香港特別行政區 訴 徐敏建

DCCC 506/2020

[2021] HKDC 333

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2020年第506號

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裁決理由書

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前言

1.被告人，一名年屆60歲無案底的中港貨櫃司機，於案發當日（ 2018年8月8日）晚上八時許，駕駛一輛貨櫃車經文錦渡管制站進入香港。海關人員指示他到驗貨台接受檢查，他向關員出示一份「載貨清單」內容顯示當其時所載貨物為「人參」，一共323箱，總重8,997公斤。

2.關員在其中274箱(接近85%的貨物)發現全是屬於瀕危物種的花旗參(淨重量為7301.32公斤、價值約為404萬);至於餘下的49箱貨物，雖是人參但並不是瀕危物種，因此關員把它們交還給被告人。

3.由於花旗參是屬於瀕危物種，司機需要出示「瀕危物種許可證」才可把貨物運來香港，但被告人未持有有關的許可證，因而被檢控一項“並非按照香港法例第586章第11(1)條的規定而進口附錄II物種的標本，違反香港法例第586章〔保護瀕危動植物物種條例〕第11(1)及(3)條。

4.被告人否認控罪並由律師代表提出抗辯。代表被告人的黎大律師首先就控罪本身提出一個法律觀點並要求法庭作出裁決。

法律爭議

5.他指被告人被控的控罪原先罰則(最高刑罰第五級罰款及監禁六個月)在2018年大幅向上調 — 經循公訴程序定罪後 — 可處罰款100萬元及監禁七年。經這樣大幅度的調整，黎大律師認為2014年高等法院在刁銳一案(HCMA606/2013)對同一條例所作的法律定義需要作出修改;他指應改以Kulemesin案(FACC 6,7/2012)所定的五項方案當中的第二類別來考慮有關的罪行。

刁銳案的裁定

6.刁銳案裁定的第11段 —〔保護瀕危動植物物種條例〕第11(1)及(3)條下的瀕危物種罪。有關條文並無就這罪行提供法定免責辯護。

當被控人不知道有關貨物存在時，施加絕對責任將無法通過「相稱性」驗證標準，而該人可按相對可能性衡量的標準證明普通法下的抗辯理由成立，即該人不知道相關貨物存在，而且真誠和合理地相信該等貨物不存在。(Kulemesin 第三類方案) (括號本席附加)

當被控人知道所涉貨物存在，但未能辨識它們是瀕危物種時，施加絕對責任將可通過「相稱性」驗證標準，特別是考慮到最高判罰只是監禁六個月之時為然。(Kulemesin 第五類方案) (括號本席附加)

Kulemesin案之五類方案

7.Kulemesin案就詮釋法定罪行中的犯罪意圖規定而述明五種可能情況(=五類方案):

(1)-  犯罪意圖推定持續存在，控方必須就罪行的每項元素證明被告人懷有知悉、意圖或罔顧 (第一類方案);

(2)-  控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但假如有證據足以令人合理地懷疑被告人在作出或遺漏作出有關行為時可能誠實和合理地相信其行為的情況或可能後果若然屬實便會令其毋須承擔法律責任，則該人必須獲判無罪，除非控方能按「無合理疑點」標準證明被告人並不懷有該種開脫性的信念又或該種信念並無合理理由支持; (第二類方案)

(3)-  上述推定已被取代，以致控方毋須證明被告人懷有犯罪意圖，但被告人如能按「相對可能性衡量」標準證明其在作出或遺漏作出有關行為時誠實和合理地相信其行為的情況或可能後果若然屬實便會令其不被判有關罪名成立，便有良好的抗辯理由: (第三類方案)

(4)-  上述推定已被取代，被告人只能倚賴有關條文明文提供的法定抗辯理由，而該等抗辯理由的存在與上述第二和第三種可能情況並不一致; (第四類方案)

(5)-  上述推定已被取代，有關罪行屬絕對法律責任罪行，以致控方如能證明被告人曾作出或遺漏作出有關行為，便會獲判勝訴，不論被告人就該罪行的相關元素處於何等思想狀態。(第五類方案)

控辯雙方的立場

8.值得留意的是，刁銳案高等法院黃大法官就被控人的兩種思想狀態作出裁定:

第一種思想狀態 — 當被控人不知道有關貨物存在時 —第三類方案適用；

第二種思想狀態 — 當被控人知道所涉貨物存在時，但未能辨識它們是瀕危物種 — 第五類方案適用。

9.代表控方的黎女大律師就第二種思想狀態，認為第二類方案適用；至於第一種思想狀態則維持不變，即第三類方案仍然適用。辯方則認為第二類方案適用於兩種思想狀態。

10.其實以上黃大法官所提及的第二種思想狀態 —「當被控人知道所涉貨物存在時，但未能辨識它們是瀕危物種」，這其實是指對法律無知。一般而言，「對法律無知(Ignorance of Law)」並不構成辯護理由，所以裁定屬於絕對責任也無可厚非。換言之，餘下有關連性的就只得第一種思想狀態。

對法律條文裁決的程序

11.在控方舉證完畢的時候，辯方律師鑒於被告人所面對的控罪的刑罰大幅增加一事，要求法庭重新釐定相關罪行的法律條文驗證標準，指已從「說服責任」降至「提證責任」，並希望得知法庭的裁決後才給予被告人是否作供的法律意見。

12.本席向辯方表明會在案件審結後一併處理所有問題包括這個法律觀點。辯方沒有中段陳詞，本席亦裁定表證成立。辯方律師向法庭索取短暫押後，之後向法庭表示被告人會作供。

13.在結案陳詞階段，本席曾向辯方查詢法庭以上的做法有否對被告一方構成不公，辯方律師表示沒有。而本席當時的決定是認為無論驗證標準如何，無論結果是提升、降低或維持不變，也不會影響辯方作供與否的決定。因為辯方也應明白所謂「提證責任[1]」，其所談及的不是任何證據，而是一些可信的證據。如果被告人選擇作供，他的證供便會接受盤問的測試；若經得起盤問，不用說的客觀效果會是提升其說服力。

法庭對相關條例的詮釋

14.首先，本席把被告人所面對的控罪條文列出:

「11. 對進口附錄II物種及附錄III物種的標本的限制

(1)- 除第47條另有規定外，除非—

(a)- 符合第17、18、19或22條的規定：或

(b)- 附錄II物種或附錄III物種的標本是根據和按照下述文件而進口的—

(i)- 事先根據第23條就該標本發出的許可證；

及

(ii)- 就該標本發出的〔公約〕證明文件或代用證明書，

否則任何人不得進口附錄II物種或附錄III物種的標本。」

15.任何人違反條例一經循簡易程序定罪可處罰款50萬元及監禁一年或一經循公訴程序定罪可處罰款100萬元及監禁7年[2]。

16.從以上法律條文可見，控罪所禁止的行為(Prohibited Act) 就是限制人們進口一些沒有許可證的瀕危物種的貨物。如果應用Kulemesin第一類方案，那麼控方除了需要證明罪行的行為(Actus Reus)之外 —「該人進口了一些瀕危物種的貨物」，仍需要證明犯罪的意念(Mens Rea) —「該人明知進口這些貨物是需要許可證」。

17.首先，有關的法律條文並沒有採用一些顯示犯罪意念的用語例如明知地(Knowingly)或意圖(Intention)等字眼;當然沒有這些字眼並不代表控罪便是嚴格責任(Strict Liability)的罪行，這只是其中一個考慮的因素。正如每個人都被假定為正常思想的人，法律條文也不用刻意定明這一點。

18.本案涉及瀕危物種的貨物是花旗參，而根據控方的開案陳詞所指花旗參自1975年起被列入〔瀕危野生動植物種國際貿易公約〕附錄II，附錄II的物種不一定是有滅絕危機，但是需要透過限制它的國際貿易以避免其滅絕。

19.明顯地有關條例的目的是保護世上稀有的動植物，透過法例減慢它們消失的速度，最終目的是避免出現滅絕的情況。條例所要保護的是涉及重大的公眾利益，若要令條例得以有效地執行，控方需要舉證的，其難度也應有所降低而不致令條例目的受挫。

20.在本案的情況，若要求控方証明犯罪意念確實會遇上一定程度上的困難。被控人心裏怎樣想是他本人才知曉的事情，若他行使法律賦予的緘默權，控方所面對的證據很多時只餘「他把有關貨物運進香港」這一部份，再從這部份去證明他當時所想的是什麼會是相當困難的一件事。

21.進口一些未領有許可證的瀕危物種的貨物，與例如盜竊罪行相比，其「丟臉(Stigma)」的感覺沒有那麼強烈。

22.綜合以上的分析，本席認為有關條例並不要求控方去證明被控人的犯罪意念；換句話說，控方只需證明被控人把貨物運進香港而有關貨物是瀕危物種條例適用的。而由於條例並沒有提供法定的辯解理由，本席相當有信心地把Kulemesin五類方案當中三項剔除，即第一、第四和第五項。餘下需要考慮的就是第二和第三類方案。

23.本案的被告人選擇作供，他表示自己在案發時是知道花旗參是瀕危物種條例適用的貨物(因此需要許可證)，但他本人不懂得把花旗參與一般人參(不需許可證)識別出來，他以為當天所運送的貨物全是一般人參，亦即是說他並不知道花旗參存在他所運送的貨物當中(刁鋭案所指的第一種思想狀態)。

24.對於以上的辯解，若第二類方案適用，那麼辯方只有提證責任(Evidential Burden) — 若辯方所述的產生一個合理疑點，控方有責任在毫無合理疑點下反證辯方的說法; 若是第三類方案適用，辯方具有說服責任(Persuasive Burden) — 標準是相對可能性較高。

25.辯方力陳是第二類方案適用，辯方律師更說法庭不應按照刁鋭案的裁決，理由很簡單，刁鋭案作出裁決的時候，有關條例的最高刑罰仍然停留在六個月而未提升至後來七年的監禁，這14倍的刑罰增長正好提供了把有關標準降低的理由。

26.毫無疑問，立法當局加重刑罰目的是打擊這類走私活動，令牽涉事件中的有關人士有所警惕，繼而扮演更加主動的角色，採取更加積極的措施，只有這樣做才能有效地防止這類罪行發生。

27.雖然刑罰增加了14倍至最高七年的監禁，但本席認為這只是其中一個考慮的因素。終審法院在So Wai Lun案〔2005〕1 HKLRD 443,裁定刑事罪行條例第124條(最高刑罰監禁五年)—「與年齡在16歲以下的女童性交」— 屬於絕對責任的罪行；按照同一邏輯，較更嚴重的第123條(最高刑罰終身監禁)—「與年齡在13歲以下的女童性交」，理應也是絕對責任的罪行。從以上可見，刑罰的輕重並非屬於決定性的因素。

28.考慮到以上談及如何有效地執行法例的要求，防止相關罪行發生，這一切都是被控人所想所做的事情，由他去講述是較為容易的事，因此，本席認為仍然維持「說服標準」，做法並沒有違憲 — 即是第三類方案適用。現在考慮被告人是否符合了有關的要求？

被告人證供撮要

29.他任職跨境貨櫃車司機已有七、八年之久，公司安排其工作，人工按車計($500一車)；每天都前往內地運貨來港，沒有固定貨品。

30.案發前一日，公司安排他駕車從內地把一批人參運來香港。當天，他如常到達內地一處停車場接收貨物；工人將貨物從內地的貨車搬去他的貨櫃車，全程他都在場目擊搬貨過程。他點貨之餘，更著工人打開當中30至40箱貨物作抽樣檢查，他所見全是人參 — 有些切片、有些條狀、有些罐裝的。箱外有標籤寫着「中國吉林人參」。

31.他從內地報關行接收了一張內地發出的海關出口貨物報關單(証物P8) — 在商品名稱及規格型號一欄對兩類人參寫着以下的描述:

「(一) - 藥用/乾的/(生曬參)/ 無牌/非瀕危

(二) - 藥用/乾的/(紅參)/ 無牌/非瀕危」。

32.當他把貨物駛進香港，他交予海關一張由他填寫的「載貨清單(証物P1)」，清單上貨物名稱寫着「人參」，數量323件。公司將資料傳送到他的手提電話中，然後他按照這些資料填寫有關的清單。過往他也曾為公司運送人參的貨物，大約8至10次左右。

33.他知道花旗參需要許可證但人參則不用，而他本人卻不能分辨花旗參；他強調自己不會在沒有許可證的情況下運送花旗參，因為他知道這樣做是違法的。

34.在盤問下，被告人同意在檢查貨物時看到兩類不同的人參（正如照片13和14所顯示 — 照片13顯示非受管制人參而照片14是花旗參），其顏色和大小都不一樣。

35.看見兩種人參，主控官詢問被告人有否向公司查詢許可證的事宜，被告人回答：「他曾詢問老闆但獲告知這些是國產人參，不用許可證，老闆還說被告人過往也曾幾次運送人參到來香港。」

36.最後值得一提的是，被告人在被捕當日曾經在警誡下交代事情，關員把內容記錄在記事冊內(見證物P2)，有關內容大致上與其庭上的供詞相若。

證據分析

37.被告人在內地出生，多年前來港定居，現時年屆60歲，一生清白，沒有案底。對於犯罪傾向性與及說話的可信性方面，本席會給予對他最有利的看法。

38.他說過往運送的人參與本案的人參差不多，約有八至十次；他亦曾向公司查詢貨物的性質，並獲公司告知這些是一般人參又或者國產人参，兩者均不用許可證。雖然今次他看見有兩類人參，但同樣依賴了公司的說法而沒有再深究下去。

39.首先，他知道運送花旗參入境除非有許可證，否則是犯法的行為；但另一方面，他本人又不能識別什麼是花旗參。根據他的證詞，他似乎完全依賴了公司的說法去行事，而並非靠個人的判斷。這說法是否可信，現在讓本席來分析一下。

40.他是一名具有七至八年跨境運輸的司機，本席相信他也明白當這行業的司機，有一定的責任去確保所運送的貨品與其填報的一致，若一時馬虎了事，很容易便會觸犯出入口條例的罪行，判監也是可預計的刑罰，因此他在本案也有抽樣檢查貨品，目的是確定是否他所運送的貨物 — 人參。

41.但奇怪的是，他行出了第一步卻沒有行第二步 — 去查證當中有否花旗參，因為他知道沒有許可證下運送花旗參是犯法的事。若純粹倚賴公司的說法，本席相信他也明白箇中的危險，公司老闆也是人，縱然是一個輕信他人的人也會明白並非所有人都會守法的，社會上總有一些壞分子，願意鋌而走險；不然的話，社會便沒有罪案了。

42.另一方面，要找出什麼是花旗參，好讓自己了解避免誤墮法網，本席看不到有何困難。現代人身處資訊發達的年代，擁有一部智能手機也是相當普遍的事情，只要利用電話查詢一下什麼是花旗參，答案圖文並茂可說是垂手可得。

43.雖然被告人作供時有提及自己使用一部流動電話，但是否智能電話並不清楚，但無論如何，由於他的工作令他有需要去了解這方面的事情，本席認為被告人若要令自己認識什麼是花旗參，還有很多途徑，一點也不困難 — 例如親臨一些售賣人參的店舖，要求查看一下花旗參便可以一目了然。

44.客觀情況顯示他沒有這樣做，對於他的說法本席認為不值得相信。由於法庭裁定他的說法不可信，無論是Kulemesin第二類或第三類的方案都不成立。

結論

45.基於以上所述，本席認為控方已在毫無合理疑點下證明有關控罪，裁定被告人所面對的控罪罪名成立。