Gutierrez Joseph James（未成年人） 對 人事登記處處長及另一人

[Chinese Translation－中譯本]

FACV 2 /2014

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴 2014年第2號

（原上訴法庭民事上訴 2012年第22號）

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判案書

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終審法院：

1.本上訴源於上訴人母親代表當時年僅10歲的上訴人提出申請，要求核實上訴人符合資格領取永久性居民身分證，以確立上訴人享有香港永久性居民的身分及居留權。該申請並不成功。

2.有關申請遭入境事務處拒絕後，上訴人申請要求獲發香港兒童永久性身分證。該申請被人事登記處處長拒絕（第一答辯人）。上訴人向人事登記審裁處[1]提出上訴，但遭駁回。故此，上訴人申請司法覆核許可。上訴人雖獲許可，但實質的覆核申請則遭原訟法庭法官林文瀚駁回；[2]上訴人向上訴法庭提出的上訴亦遭駁回。[3]上訴委員會[4]於上訴法庭拒絕上訴許可申請後[5]，批予上訴許可。

3.上訴委員會基於本上訴涉及以下兩條重大廣泛或關乎公眾的重要問題，故此批予上訴許可：

(1)  爲了成為《基本法》第二十四條第二款第（四）項下的香港永久性居民，一名在香港出生的非中國籍兒童或年輕的成年申請人，在21歲前提出申請，他／她本人或透過其父／母或監護人，必須採取什麽步驟，才能確立他／她能夠符合第二十四條第二款第（四）項，“以香港爲［他或她的］永久居住地”的規定？（“第一條問題”）

(2)  就《基本法》第二十四條和第三十一條而言，任何根據香港法例獲豁免登記，並獲准以訪客身分留港的人士，可否和在何等情況下，成爲或被視爲享有旅行和出入境的自由的香港非永久性居民？（“第二條問題”）

4.這兩條問題反映了上訴理由。上訴人認爲，審裁處及下級法院在以下兩方面有誤。其一，在決定上訴人是否符合“以香港爲［其］永久居住地”這規定時的處理方法；其二，在考慮上訴人是否符合第二十四條第二款第（四）項下，通常居住連續七年的規定時的處理方法。資深大律師李志喜女士[6] 承認，她必須成功確立這兩個論點才能勝訴。若然如此，她要求法庭將個案發還審裁處，並給予恰當的指示，指出處理上述兩點爭議時應採納的正確方法。

5.上訴人的母親Josephine Balando Gutierrez女士爲菲律賓國民，自1991年7月受僱爲在港外籍家庭傭工，她本人和上訴人一同提出核實申請。由於她倆申請程序並行，故此林文瀚法官駁回她與其兒子的司法覆核申請。然而，Gutierrez女士在本院頒佈Vallejos v Commissioner of Registration[7] 一案的裁決後，放棄其本人的上訴，餘下兒子的案件繼續上訴至上訴法庭，現於本院處理。不過，本院在處理第一條問題中，檢視上訴人在香港的居住地情況時，需考慮Gutierrez女士的處境。

第一條問題

A.1  上訴人及其母親的情況

6.Gutierrez女士於1963年9月23日生於菲律賓。她於1977年嫁給Marcial B Gutierrez先生，在1980至1987年間，兩人育有四名子女，之後兩人離異。1991年6月6日，Gutierrez女士獲發簽證，於1991年7月開始受僱為在港外籍家庭傭工。

7.由當時至提出核實申請期間，Gutierrez女士居於香港，分別為七位不同僱主當外籍家庭傭工，僱用期由8個月至6年不等。[8]

8.上訴人生於1996年12月1日，正值Gutierrez女士第四份受僱工作結束（1996年4月23日）至第五份受僱工作開始（1997年6月19日）之間。當時她以訪客簽證身分[9]在香港逗留，明顯地涵蓋整個懷孕期。上訴人的父親據稱是一名美國公民，沒有與Gutierrez女士結婚，而Gutierrez女士亦已跟他失去聯絡。

9.上訴人出生後，獲批予訪客簽證。他於1997年3月26日獲發菲律賓護照後，於1997年8月30日前往菲律賓。約四個月後，他返回香港，在多次訪客簽證獲延期的情況下，一直與母親居於其不同僱主的居所（除稍後將討論的幾段離港時間以外），直至及於2006年12月20日作出核實申請後。

10.上訴人母親曾就上訴人之情況，於審裁處的程序中代表上訴人作出誓章，上訴法庭[10]概述如下：

“(1) Joseph在菲律賓沒有家，祇懂說一點點塔加拉族語；

(2) 他已完全融入香港社會，所有朋友都在香港；

(3) 他能操流利英語，略懂國語和廣東話，這都是在這裏的學校學懂的。

(4) 他和母親與僱主一家關係密切，而Joseph與僱主的兒子更如同兄弟一般；

(5) 作出這份誓章時，他兩位同母異父哥哥正在香港工作；

(6) Joseph活躍於本地社區的體育活動，並熱衷於足球；以及

(7) 他曾告訴母親，長大後希望成爲飛機師，而她亦替他報名參加國泰航空舉辦的“飛躍理想計劃”。

11.上訴人根據上述證據，認爲他已符合香港永久性居民資格，而處長拒絕發給他永久性居民身分證是錯誤的。

A.2  《基本法》下的香港居民

12.《基本法》第二十四條規定，如要成爲香港居民，包括永久性和非永久性，須符合以下條件：

第二十四條

一  香港特別行政區居民，簡稱香港居民，包括永久性居民和非永久性居民。

二  香港特別行政區永久性居民為：

（一）  在香港特別行政區成立以前或以後在香港出生的中國公民；

（二）  在香港特別行政區成立以前或以後在香港通常居住連續七年以上的中國公民；

（三）  第（一）、（二）兩項所列居民在香港以外所生的中國籍子女；

（四）  在香港特別行政區成立以前或以後持有效旅行證件進入香港、在香港通常居住連續七年以上並以香港為永久居住地的非中國籍的人；

（五）  在香港特別行政區成立以前或以後第（四）項所列居民在香港所生的未滿二十一周歲的子女；

（六）  第（一）至（五）項所列居民以外在香港特別行政區成立以前只在香港有居留權的人。

三  以上居民在香港特別行政區享有居留權和有資格依照香港特別行政區法律取得載明其居留權的永久性居民身分證。

四  香港特別行政區非永久性居民為：有資格依照香港特別行政區法律取得香港居民身分證，但沒有居留權的人。

13.上訴人根據《基本法》第二十四條第二款第（四）項的規定，聲稱享有永久性居民身分。他顯然不屬於任何其他類別。

A.3  確立永久性居民身分的條件

14.眾所周知，一套公正合理、又不超越核實的職能，用以妥善地核實居留權聲稱的法定機制，是合憲的，而申請人須在其聲稱獲核實後才可享有永久性居民的權利。[11]

15.《入境條例》附表1[12]設立有關核實機制。附表1開首列出《基本法》第二十四條第二款所示，六類屬永久性居民的人士，第2(d)段則複寫第二十四條第二款第（四）項下的非中國籍人士類別。

16.附表1第3段繼而列出，成爲這一類別人士必須符合的條件：

(1)  就第2(d)段而言，該段所指的人須—

(a)  提供處長合理地規定的資料，令處長信納該人已以香港為其永久居住地，該等資料可包括以下各項—

(i)  他是否在香港有慣常住所；

(ii)  其家庭的主要成員（配偶及未成年子女）是否在香港；

(iii)  他是否有合理的收入，以維持他自己及家人的生活；

(iv)  他是否已按照法律繳稅；

(b)  以處長規定的格式作出聲明，聲明他以香港為其永久居住地；就21歲以下的人作出的聲明，須由其父親或母親或合法監護人作出；及

(c)  在作出聲明時已在香港定居的。

(2)  聲稱根據第2(d)段具有香港特別行政區永久性居民身分的人，如未向處長申請並獲處長批准，並不具有香港特別行政區永久性居民身分。

(3)  就第2(d)段而言，任何人在以下情況下被視為已持有效旅行證件進入香港—

(a)  （略去）

(b)  他在香港出生而獲入境事務主任或入境事務助理員准許留在香港。

17.附表1第3(1)(c)段規定，申請人須“在作出聲明時已在香港定居”，而附表1第1(5)段[13]界定其中包含兩項元素，即該名人士通常居於香港，以及“他並不受任何逗留期限的限制”。本院在Prem Singh對入境處處長[14] 一案裁定，第二項元素引入的條件與第二十四條第二款第（四）項抵觸，因而違憲。故此，附表1第1(5)及3段現在必須解讀為：爲符合已在香港“定居”的條件，有關人士須通常居於香港，但無需證明他／她並不受任何“逗留期限的限制”。

A.4 Prem Singh 一案

18.正如本院在Prem Singh一案指出，爲符合第二十四條第二款第（四）項的資格，有關人士必須：

(a)  持有效旅行證件進入香港（“入境的規定”）；

(b)  在香港通常居住連續不少於七年（“住滿七年的規定”）；及

(c)  以香港為其永久居住地（“永久居住地的規定”）。

19.雙方對於入境的規定沒有爭議。上訴人由於在香港出生，依法獲准留在香港，故被視爲持有效證件進入香港。[15]如前文所言，本案之爭議在於，他是否符合永久居住地及住滿七年的兩項規定。永久居住地的規定乃上訴委員會所提出第一條問題的主體，亦是現時討論的第一個上訴理據。本判案書B部分則會處理住滿七年的規定。

20.Prem Singh案中，法庭裁定：根據第二十四條第二款第（四）項的用詞，以及尤其是採用的時態，規定有關人士“以香港為永久居住地”，意味着申請人向處長提出核實其聲稱時，須指出某些已發生的事實，以致他／她可自稱在之前的某個時間起，已經以香港為其永久居住地。[16]與此同時，永久居住地的規定包含着“一項於過去、現在和未來承諾在香港建立和維持永久居住地的特性。” [17]法庭又裁定：爲符合永久居住地的規定，“申請人須令處長信納他有意，並已採取具體步驟，在香港建立永久居所。” [18]換言之，他必須證明“並非只打算在香港通常居住，而是打算及已採取行動，以香港—並僅以香港—為其永久居住地”[19]，意思是他有意“永久或無限期（而非在有限的期間）在香港居住”。[20]

A.5  下級法院的裁決

21.林文瀚法官裁定審裁處並無犯錯。他引用Prem Singh一案認為，審裁處已正確裁定，個案所倚靠的事實未能確立上訴人或其母親代表上訴人已採取必要步驟，證明他已經以香港爲其永久居住地。[21]

22.上訴法庭則裁定，審裁處將上訴人與其母親之情況僵化地混為一談，錯把其母親未能符合永久居住地的規定，延伸至上訴人自必然也不能符合有關規定。法庭認爲，雖按常理，兒童的處境在大部份個案中都跟父母無異，但一個人的情況不一定跟隨另一人的，這種分歧雖不尋常，但未嘗不可能。[22]然而，上訴法庭法官認爲，由於“該位母親根本不能確立，上訴人透過她已以香港爲其永久居住地”[23]，故此無需將個案發還審裁處處理。

23.上訴法庭認爲，關鍵問題是：“假使母親的僱傭合約終結，以致她需要返回菲律賓，她會爲兒子作出什麽安排？”法庭相信，按理可能的答案不外乎：帶他返回菲律賓，或儘管希望有人願意提供住宿及供養他，直至他能自立，她卻未知如何。法庭於是裁定，沒有任何依據信納上訴人已經以香港爲其永久居住地，故此，駁回申請是正確的。

A.6  上訴人針對合適驗證標準的理據

24.李資深大律師邀請本院重新檢視Prem Singh一案的裁決，並在陳詞時指出，該案中關於如何確立第二十四條第二款第（四）項下永久性居民資格的討論，對於裁決是不必要的，只是判詞中的附帶意見。

25.上訴人的案由述要陳述書指出，Prem Singh[24]一案牽涉一名來港工作的非中國籍成年移民。他在香港組織及供養家庭。[25]上訴人一方指稱，該案裁決所引伸的原則不能妥爲應用於兒童或年輕成年人身上。因爲處長可要求申請人提供[26]的典型資料（除證明有慣常住所外）包括：配偶及子女是否在香港；是否有合理的收入以維持自己及家人的生活；是否已繳納稅款；顯而易見，這些事宜祇適用於成年人。[27]故此，上訴人辯稱：凡在香港出生而自出生後一直居於香港，根據第二十四條第二款第（四）項申請永久性居民身分的人士，自成一格，不應引用Prem Singh案中的原則來處理。[28]上訴人援引《聯合國兒童權利公約》以支持其論據。

26.不過，李女士在口頭陳詞時修改其立場。她指出，她並非爭辯Prem Singh一案的裁定應該局限於成年人，或應爲兒童訂立不同的驗證標準。但她認爲，若不是Prem Singh案對第二十四條第二款第（四）項詮釋不當，便是下級法院應用時出現誤解。[29]她就Prem Singh一案或下級法院的裁決有以下三方面的批評：

(a)  Prem Singh一案提及申請人需要證明已採取“具體步驟”，以顯示他以香港爲其永久居住地[30]，這導致下級法院錯誤地堅持，要求上訴人必須證明已採取積極步驟，以香港爲其永久居所。她認爲第二十四條第二款第（四）項文字上並無這要求，而一名10歲男童根本不可能符合有關要求；

(b)  當中衍生一種錯誤觀念，認爲申請人必須證明自己跟其他國家經已斷絕任何連繫，以符合第二十四條第二款第（四）項下的類別；及，

(c)  Prem Singh一案要求申請人必須證明自己“並非僅打算在香港通常居住”，致使下級法院以嚴格和互相排斥的二分法，分隔能證明通常居住和永久居住的事實，而非檢視所有情況。

27.李資深大律師提出，按第二十四條第二款第（四）項的正確詮釋，除了由申請人父母或合法監護人作出申請人以香港為其永久居住地的聲明[31]，以及證明在香港有慣常住所外，需要或應當證明的只是，(a)在香港維持一個通常或固定的生活模式；及(b)可合理預期這個通常或固定的生活模式能得以維持。關於(b)，李資深大律師辯稱，不是要求申請人證明已採取的具體步驟，而是只要申請人能證明，其所聲稱以香港爲永久居住地的意向是真誠持有、實際和可實現的，已然足夠。上訴人一方指出，上訴人能通過這等驗證標準。

A.7  適用的驗證標準

A.7a 對裁決是必須的

28.我等認爲，檢視有關要求以符合第二十四條第二款第（四）項規定，對於Prem Singh案的裁決是必須的，該檢視乃為裁定逗留期限限制這規定是否違憲。[32]法庭裁定：爲使申請人符合“以”香港爲其永久居住地的規定，《基本法》必然會設想到，符合永久居住地的規定所需的一切事實，可於申請日之前發生。法庭能識別此等事實的性質是重要的，因爲這樣能令法庭查明，在可以預期申請人於處長所施加的逗留期限限制期間，可出現此等事實。故此，法庭在此基礎上裁定，逗留期限限制這條件是違憲的。因爲這是針對第二十四條第二款第（四）項中有關永久性居民身分的資格，無理地植入這項條件，讓處長能酌情決定是否廢除逗留期限限制，以行政手段決定申請人應否取得此身分。有見及此，法庭在分析案情時，必須釐清第二十四條第二款第（四）項的規定。

A.7b 兒童和年輕成年人

29.誠然，Prem Singh案牽涉一名來港工作的非中國籍成年移民，而本案上訴人則是一名在香港出生的非中國籍兒童。遺憾地，《基本法》沒有就第二十四條第二款第（四）項劃分成年人和兒童。《基本法》第二十四條第二款第（五）項特別處理在香港出生的非中國籍兒童，只要他們未滿二十一周歲，以及他們的非中國籍父母，根據第二十四條第二款第（四）項符合永久性居民的資格，便可獲得永久性居民的身分。然而，像上訴人這樣的在香港出生的非中國籍兒童，因父母並非第二十四條第二款第（四）項的居民，便不能依據第二十四條第二款第（五）項，而只可按照第二十四條第二款第（四）項的規定，符合Prem Singh案中所闡述的條件，方可取得永久性居民的身分。故此，對於上訴人在案由述要陳述書所指，兒童和年輕成年人分屬不同類別，需要制定另一個驗證標準，本庭不予接納。

A.7c 李資深大律師建議的驗證標準

30.李資深大律師建議的驗證標準，與第二十四條第二款第（四）項不符。它試圖把永久居住地的規定轉化爲只需證明[33]：(i)申請人能在香港維持一個通常或固定的生活模式；及(ii) 可合理預期這個通常或固定的生活模式能得以維持[34]，而就第(ii)點而言，申請人只需證明，他所聲稱以香港爲永久居住地的意向是真誠持有、實際和可實現的。[35]

31.這樣的驗證標準，不符合第二十四條第二款第（四）項。首先，如Prem Singh案所指[36]，第二十四條第二款第（四）項清楚表明，要求超於通常居住。它訂明除了住滿七年的規定以外，還要求具有永久性的元素。故此，只證明通常居住，以及繼續通常居住的意向並不足夠。第二，正確地詮釋“以香港爲永久居住地”，包含主觀和客觀的要求。永久性的元素意味著一個繼續在香港居住的主觀承諾，而“以香港（略去）”這要求則代表具有構成“以”的客觀事實。李資深大律師的建議，排除了所有客觀證據的需要，代之以對申請人聲稱將來繼續通常居住的意向作出評估。鑒於第二十四條第二款第（四）項的内容，在通常居住以外，僅加上沒有具體和客觀證據下作出的意向聲明便足以符合永久居住地的規定，這不可能是《基本法》起草人的原意。

32.若將第二十四條第二款第（四）項與第二十四條第二款第（二）項比較，更能進一步證實通常居住不足以符合有關規定。因爲第二十四條第二款第（二）項牽涉的中國公民，只須在香港通常居住連續七年以上，並無要求申請人須“以香港爲其永久居住地”。

A.7d “具體步驟”

33.Prem Singh案中提到的“具體步驟”必須根據上文下理來理解。有關字眼出現於討論申請人爲符合第二十四條第二款第（四）項的永久居住地的規定時，需要提出什麽證據。該討論始於第60段，提到有關條文的用詞及所採用的時態（要求申請人“以香港為永久居住地”），法庭裁定有關含意爲：

“……申請人向處長提出其聲稱以作核實之時，須指出某些已發生的事實，以致該人可稱自己在提出申請之前的某個時間已以香港為其永久居住地。”（額外斜體後加，以資强調）

34.下一段（第61段）同樣指出：

“……《基本法》第二十四條第二款第（四）項所認可的，乃是符合永久居住地的規定所需的一切事實可於申請日期的多個星期、多個月甚或多年之前發生，以至聲稱者在提出申請時能夠表示，自過去某日開始‘我已以香港為我的永久居住地。’”（斜體後加，以資强調）

35.根據這些段落的觀點，處長可要求申請人，就任何已發生而可顯示申請人“已以香港（其他略去）”的事實提出證據，以符合永久居住地的規定。這些段落中並無提及，此等證據局限於某特定類別的事實。

36.關於“具體步驟”一詞，見於第64段：

“為符合永久居住地的規定，申請人須令處長信納他既有意且已採取具體步驟在香港建立永久居所。這表示申請人必須證明他並非僅打算在香港通常居住，而是打算及已採取行動以香港—並僅以香港—為其永久居住地。”

37.根據上文下理，這些字眼旨在强調永久居住地的規定包含主觀和客觀的元素：申請人必須證明他主觀上打算以香港作爲其永久居所，以及客觀上經已採取行動達致這目的。這些字眼强調僅僅打算是不足夠的，申請人還須有客觀證據證明他以香港爲永久居住地。

38.上述闡釋適用於第66段，該段指出：

“申請人必須有意永久或無限期（而非在有限的期間）在香港居住，而其採取的步驟亦必須為着此目的。申請人的意向和行為，必須對應以香港為其唯一永久居住地。”

39.這處再次强調“意向和行為”這雙重規定，但沒提及證據是局限於某特定類別的事實或“行為”。

40.李資深大律師認為，有些人會把“具體步驟”解讀爲唯一可符合永久居住地的規定的證據，就是能證明申請人有積極採取某些步驟，旨在以香港爲其永久居住地的證據。假若李資深大律師所言屬實，這是對Prem Singh判案書中有關段落不幸和始料不及的解讀。顯而易見，法庭認爲有需要具體地考慮客觀事實，而非只是意向陳述。儘管法庭已清楚裁定此等客觀事實是必要的，但不能把判案書誤讀，認爲此等證據或事實局限於某特定類別。故此，爲符合永久居住地的規定而倚仗的任何行為，其周邊的事實及情況，可能與行為本身同樣相關。誠然，即若該行為被視爲一項不作爲而非積極步驟，只要可證明他／她符合永久居住地的規定，就顯然相關。在整體地解讀上述段落下，忽視此等事實和情況明顯是不恰當的。

41.上訴法庭顯然至少沒有犯下所指的錯誤。上訴法庭法官霍兆剛指出：

“對於申請人採取什麽‘具體步驟’可足以令處長信納其以香港爲永久居住地，終審法院常任法官李義未有任何建議。這無疑是故意的。任何法庭試圖羅列出一份有關步驟的清單，都是不明智的。因為這份清單有可能被理解爲一份明確的指引，用以證明以香港爲永久居住地所需的客觀事實。《基本法》和《入境條例》並沒有提及能明確地列出需要證明的相關事實。相反，甚麼（步驟）才足夠，須視乎個別案情。”[37]

42.上訴法庭副庭長司徒敬亦同樣指出：

“必須採取什麽步驟使意向轉化成事實，並非有方可循。反之，這是需要客觀地評估，運用常識，因應個別申請人及不同個案必然的不同相關情況，予以考慮。”[38]

43.林文瀚法官在原訟法庭處理母親的聲請時，明顯地對“具體步驟”的需要，給予較大比重；至於上訴人能否符合永久居住地的規定，他則採取一個較爲宏觀的角度，考慮上訴人的處境。林法官接納李資深大律師的陳詞，如法律規條般局限關乎母親處境的證據，是錯誤的做法，並同意“必須考慮個別案情”。[39]而上訴法庭與林法官的分歧，在於林法官認爲審裁處並沒有採納上文所詬病的僵化處理方法。[40]

A.7e 斷絕聯繫

44.本院未有發現任何裁決，出現上訴人一方的投訴中所指稱的錯誤。Prem Singh案中肯定沒有提到申請人必須斷絕與其他國家的聯繫，方能符合永久居住地的規定。毫無疑問，林法官基於案件爭辯的走向，確實提到斷絕聯繫有可能是一個相關因素。然而，林法官絕非表示這是一個必要的條件。他正確地聚焦於申請人作了什麽，把以香港作爲其永久居住地的目標，轉化成一個現實的方案。[41]

45.顯然易見，申請人若提供證據顯示其意向及行為，計劃以香港為其永久或無限期居住的唯一地方，那麽申請人即使在海外擁有物業，或有近親居於其他國家，或與外國有其他聯繫，都不會令他／她失去取得永久性居民身分的資格。

A.7f 排斥性的二分法

46.我等在案例中亦未有察覺，法庭有任何傾向，嚴密地分隔證明通常居住的證據與永久居住地的規定，並認爲前者不適用於後者。下級法院顯然不贊成這種錯誤的處理方法。

47.根據林法官觀察所得，僅與通常居住相關的證據“本身並不足夠”，並且指出Prem Singh一案已清楚説明，永久居住地的規定比通常居住要求更多。他續指：

“即便如此，關乎通常居住所作的行動或行為並非完全無關。本席可輕易地預視，在某些個案，考慮申請人所依據的具體步驟時，必須因應其他行動或行為，以評估申請人採取該步驟背後的意向……” [42]

48.一如前文所見[43]，上訴法庭副庭長司徒敬及上訴法庭法官霍兆剛均强調，必須考慮個案中的所有情況，以決定申請人是否符合永久居住地的規定。任何提議被上訴人批評爲嚴格二分法的論據，當已被上訴法庭法官否定。

A.8  本案適用的驗證標準

49.如前文所述[44]，上訴法庭不接納審裁處的論斷：審裁處認爲上訴人的處境必然與其母親一樣，故此，母親不符合永久居住地的規定意味著上訴人亦一樣不符合規定。一如剛才指出，上訴法庭强調，在確定是否符合永久居住地的規定時，牽涉具體事實的查究，故此必須考慮所有相關情況。上訴法庭法官明顯作出正確的裁定[45]：上訴人的個案必須因應所有相關情況予以個別考慮。但當然，這並不代表他母親的處境與個案無關或不應考慮。

50.個別情況來看，上訴人的個案最核心的特點，明顯在於他作出永久居住地的聲請時年僅10歲。我等同意御用大律師Pannick勛爵陳詞時指出，一般來說，我們不會預期一個年僅10歲的兒童，能獨立地設定意向，或具備條件確立自己的永久居住地。正如上訴法庭亦認同，即或有這種情況出現，亦屬罕有；相反，在絕大部分情況下，兒童都是與他／她賴以供給生活的父母或監護人居住。故此，基於實際理由，有關兒童的處境將會跟隨他／她的父母或監護人一樣。[46]以Prem Singh一案的原則個別應用於一個像上訴人般的兒童身上，所有相關的因素都會予以考慮，包括有否證據證明上訴人的父母、監護人或其他人士（包括他本人在罕有情況下，不論有否可能）代表他或為他的利益，曾經作出任何行為或安排，以香港為其永久居住地。

51.前文已列出上訴人爲符合申請資格所依據的事實。[47]其中包括他在菲律賓沒有居所，不懂說塔加拉族語，卻懂說英語和一些中文；他在香港已有一些好朋友，並參與運動項目及其他社交活動。這些事實都顯示他通常居住於香港，卻無任何基礎讓人認爲，他以10歲之齡，擁有獨立能力以香港，並且已經以香港，作爲其永久居住地。

52.上訴人的母親根據《入境條例》第2(4)(a)(vi)條，在受僱為外來家庭傭工期間，不符合通常居於香港的資格。[48]審裁處亦裁定，她本人並沒有以香港爲其永久居住地 [49]，而林文瀚法官亦維持這個裁斷[50]，這顯然是有理可據的。

53.根據已得的證據沒有任何基礎顯示，上訴人透過其母親或任何其他人士的任何行為，或他們代表上訴人或為他的利益的安排，以香港為其永久居住地。上訴法庭因應本案的情況，並考慮到上訴人沒有獨立能力確立香港爲其永久居住地，提出了一個完全恰當的問題：假若上訴人的母親失去工作，他將會如何？

A.9  第一條問題的結論

54.我等對於第一條問題的回應是：根據《基本法》第二十四條第二款第（四）項的永久居住地的規定，任何在香港出生，並在21歲前提出申請的非中國籍兒童或年輕的成年申請人，在顧及個別情況下，必須符合本院在Prem Singh案中訂立的準則，包括：他／她本人，或代表他／她或爲他／她的利益的父母或監護人，是否曾作出任何行動或安排，可證明這兒童或年輕的成年人，已經以香港爲其永久居住地。

55.基於本部分提及的理由，本院斷定：申請人就永久居住地所提出的上訴理據不成立，故此駁回上訴。然而，本院亦將處理第二條問題，這是由於雙方已就第二條問題充分辯論，而且該問題亦帶出其他具實際重要性的問題。

第二條問題

56.上訴人於2006年12月20日申請成爲永久性居民。爲符合第二十四條第二款第（四）項住滿七年的規定，他必須證明在緊接提出有關申請前，已連續七年通常居住於香港，一如本院在Fateh Muhammad 對人事登記處處長[51] 案中確立的原則。

57.在該七年期間，上訴人事實上曾三次離開香港，分別為17天、9天和16天。[52]雙方爭議的是，這幾段離開香港的時間，是否中斷了他通常居住於香港的連續性，導致他不能符合住滿七年的規定。

B.1  處長的論據

58.處長的論據（爲審裁處和下級法院所接納）是，該連續性遭打斷，故此不符合住滿七年的規定。

59.Pannick勛爵指出，在整段關鍵時期，上訴人都是以訪客簽證留港，每次逗留期限不得超過180日[53]，並受限於逗留條件，包括：按照《入境規例》第2(1)條所訂，不得就讀於學校或其他教育機構。[54]

60.處長引用《入境條例》第11(10)條所訂明：

“給予任何人在香港入境或留在香港的准許，如在該人離開香港當日仍屬有效，則在他離開香港後即告失效。”

61.按照這論據，根據第11(10)條，上訴人在有關的七年期間，先後三次離開香港，每一次離開時，他被批予留港的准許便告失效（不管有關准許尚餘多少天數）。所以，在他離港期間，無權進入香港；除非在回港時與入境事務主任會面並重新得到准許，否則不可合法入境。Pannick勛爵指出，因此上訴人在離港期間，根本不可能已經通常居住於香港，因爲他甚至不能合法進入香港，遑論所聲稱的通常居住於此地。由於連續性已遭中斷，上訴人不符合住滿七年的規定。

B.2  上訴人的論據

62.上訴人一方辯稱，第11(10)條不適用於本案，而通常居住的連續性亦沒有遭中斷。其有關論證如下：

(a)  《基本法》第二十四條第（四）款訂明：

香港特別行政區非永久性居民為：有資格依照香港特別行政區法律取得香港居民身分證，但沒有居留權的人。

(b)  根據《人事登記規例》第25條[55]，上訴人是一名非永久性居民，因爲他“有資格依照香港特別行政區法律取得香港居民身分證”，但（在申請時）沒有居留權。

(c)  第25條規例必須與《人事登記條例》第3(1)條一倂解讀，該條訂明：

“在香港境內的人，除非根據第7條訂立的規例獲豁免，使其不受本條例條文所規管，或根據該等規例被排除於本條例條文以外，否則必須根據本條例登記。”

(d)  第25條規例乃根據第7條所訂，有關條文如下：

以下的人只要保持其下述的地位及資格，即無須根據本條例【《人事登記條例》】及本規例登記或申請發給身分證 —……

(d)  任何人如—

(i)  屬在香港過境的真正旅客；

(ii)  使登記主任信納，或登記主任信納他不準備在香港逗留超過180天或登記主任可能批准的較長期限；或

(iii)  已獲入境事務處處長批准在香港逗留一段不超過180天的期間，並管有蓋上由主管當局發給的適當簽證的有效旅行證件，或管有顯示他通常在香港以外地方居住的正式身分證明文件；……

(g)  不足11歲的兒童︰

但任何上述的人，如有意登記、申請發給或申請換領身分證，並得處長同意，……則可登記、申請發給或申請換領身分證，並可根據本條例及本規例獲發身分證。

(e)  上訴人一方辯稱，根據第25條規例，由於上訴人在有關時刻屬於(g)段所指的不足11歲的兒童，或是屬於第(d)(ii)或(iii)段類別的人士，故此，他是一名獲豁免人士。按照第25條規例的條文，如他有意，並得處長同意，可登記、申請發給身分證，並獲發身分證。

(f)  李資深大律師陳詞指，這意味著他根據第二十四條第四款，“有資格依照香港特別行政區法律取得香港居民身分證”，藉此成爲一個非永久性居民。

(g)  本院於Gurung Kesh Bahadur v Director of Immigration[56]一案裁定，非永久性居民根據《基本法》第三十一條的規定，享有“旅行和出入境”的自由。[57]故此本院裁定，《入境條例》第11(10)條的操作，並非在於縮短非永久性居民獲准逗留的剩餘期限，而非永久性居民有權在其之前獲准的逗留期限尚未届滿之前，再次進入香港。

(h)  上訴人三度離港，每次回港的時間，都是在他之前獲准逗留的逗留期限尚未届滿之時。故此，他可享有第三十一條的權利，而第11(10)條對他沒有影響，亦未有中斷他於香港通常居住的連續性。

B.3  第二條問題的結論

63.處長與上訴人就第二條問題的分歧在於，第25條規例的但書容許獲豁免人士可申請身分證，是否意味著他們在法律上應當屬於第二十四條第四款中，被視爲“有資格依照香港特別行政區法律取得香港居民身分證”的人士，故此是非永久性居民？

64.我等認同Pannick勛爵的陳詞：這條問題的答案爲“不是”，因爲第25條規例的但書，只是讓獲豁免人士有資格申請身分證，並非取得身分證。有關條文已清楚指出，唯有“得處長同意”，方可獲發身分證。顯然而見，假若申請遭拒絕，申請人不能自稱爲有資格取得身分證的人士。

65.Pannick勛爵進一步提出一個令人信服的論點：假若單純有資格申請已經足夠，即意味著甚至一個過境旅客也將被視爲香港特別行政區的非永久性居民，因爲第25條規例中所有類別的人士，包括“屬在香港過境的真正旅客” [58] ，都可提出申請。這根本不可能是法例的原意。

66.所以，關於第二條問題，我等認爲：一名僅被豁免登記並獲准以訪客身分逗留香港的人士，不具資格享有非永久性居民的旅行和出入境的自由。由於以第25條規例爲基礎的理據不成立，我等因此亦駁回上訴。

《入境條例》第2(6)條

67.然而，《入境條例》第2(6)條能否為像本案般的個案提供一個依據，避免通常居住的連續性遭中斷？對於這個問題，我等特意不作決定。第2(6)條訂明：

就本條例而言，如有任何人暫時不在香港，並不表示該人已不再通常居於香港。在斷定該人是否已不再通常居於香港時，須考慮該人的個人情況及他不在香港的情況，包括—

(a)  不在香港的原因、期間及次數；

(b)  他是否在香港有慣常住所；

(c)  是否受僱於以香港為基地的公司；及

(d)  該人的主要家庭成員（配偶及未成年子女）的所在。

68.上訴人在上訴法庭確有試圖爭辯，(i)在緊接其展開申請之日以前的七年期間，他已經通常居住於香港；(ii)故此，他三次離港都是暫時性質，根據第2(6)條，不會打斷連續性；及(iii)第11(10)條並不影響這狀況。上訴法庭副庭長司徒敬不接納這論據，主要基於上訴人是以訪客身分留港，並非居民，間接裁定他的訪客身分令他不能通常居住於此—這立場亦爲Pannick勛爵所採納，並保留此論據日後爭辯。上訴法庭在此基礎下裁定，連續性受到第11(10)條而非第2(6)條所規限。[59]

69.上訴人獲准以訪客身分留港，是否必然意味著儘管多年來他曾獲多次簽證延期，但仍然不能逐漸成爲在此通常居住的居民？對於這問題，我等不作決定。這問題並不關乎批予許可的決定。以本案而論，如要處理這問題，便需把案件發還負責機關，查詢有關事實。不過，鑒於本宗上訴無論如何也會因永久居住地的規定而遭駁回，將本案發還處理作用不大。就現時情況而論，只需把問題留待日後有需要時探討，已屬恰當做法。

70.基於上述理由，我等駁回上訴，並作出暫准訟費令，上訴人須支付訟費。我等指示，與訟雙方如取得法律意見後對訟費事宜有任何意見，在本判案書的日期起計14天內，可隨時作出書面陳詞；否則，上述暫准命令將成爲絕對命令。

上訴人： 由資深大律師李志喜女士和大律師羅沛然先生（由法律援助署委派帝理律師行延聘）代表

第一答辯人： 由御用大律師Pannick勛爵和大律師薛日華女士（由律政司延聘）代表

［本譯文由法庭語文組翻譯，並經由周偉信律師核定。］

[1] 名義上稱爲第二答辯人，但不涉本法庭程序。

[2] HCAL136/2010（2010年11月10日）。

[3] [2013] HKLRD 319，上訴法庭副庭長司徒敬、上訴法庭法官霍兆剛及上訴法庭法官鮑晏明。

[4] FAMV 46/2013（2014年1月24日）。

[5] CACV 22/2012（2013年10月9日）。

[6] 連同大律師羅沛然先生代表上訴人。

[7] (2013) 16 HKCFAR 45。

[8] 原訟法庭法官林文瀚判案書附件I列出的雙方同意事實，指出以下僱用期：(i) 23.7.91 – 6.9.92（15個月）；(ii) 16.2.93 – 12.10 93（8個月）；(iii) 11.12.93 – 31.1.95（12個半月）；(iv) 19.4.95 – 23.4.96（12個半月）；(v) 19.6.97 – 19.6.03（6年）；(vi) 4.7.03 – 4.7.05（2年）；(vii) 28.7.05 – 26.4.08（2年9個月），核實申請於2006年12月21日提出。Gutierrez女士於2008年6月26日開始其第八份受僱工作。

[9] 1996年5月6日至1997年6月28日（13個月）。

[10] 上訴法庭判案書第30段。林文瀚法官在其判案書第51段提到就有關事宜所作之陳詞。

[11] 吳嘉玲對入境事務處處長(1999) 2 HKCFAR 4第36頁，劉港榕對入境事務處處長 (1999) 2 HKCFAR 300第312頁；Prem Singh對入境事務處處長(2003) 6 HKCFAR 26 第56-57段。

[12] 第115章。

[13] 附表1第1(5)段：“任何人如屬以下情況，即為在香港定居 — (a) 他是通常居於香港；及(b) 他並不受任何逗留期限的限制。”

[14] (2003) 6 HKCFAR 26 第51-66段。

[15] 《入境條例》附表1，第3(3)(b)段。

[16] (2003) 6 HKCFAR 26第60段。

[17] 第61段。

[18] 第64段。

[19] 出處同上。

[20] 第66段。

[21] 林文瀚法官的判案書第51-53段。

[22] 上訴法庭判案書，第42-43段。

[23] 上訴法庭判案書，第54段。

[24] 及在Fateh Muhammad 對人事登記處處長 (2001) 4 HKCFAR 278一案，法庭亦有考慮到第二十四條第二款第（四）項。

[25] 上訴人的案由述要陳述書第4.8段。

[26] 見於附表1第3(1)段。

[27] 上訴人的案由述要陳述書第4.9段。

[28] 上訴人的案由述要陳述書第4.10段。

[29] 以及在入境事務處處長實施時有誤解。

[30] 林文瀚法官的判案書第29-31段。

[31] 根據附表1，第3(1)(b)段的規定。

[32] 在A4部分已有討論。

[33] 除李大律師認爲“在香港有慣常住所”乃不證自明的現況外：上訴人的案由述要陳述書第4.12段。

[34] 出處同上。

[35] 上訴人的案由述要陳述書第4.19和4.27段。

[36]  (2003) 6 HKCFAR 26 第64段。

[37] 上訴法庭判案書第93段。

[38] 上訴法庭判案書第49段。

[39] 林文瀚法官的判案書第49及50段。

[40] 第A.5部。

[41] 林文瀚法官的判案書第29(d), 30及31段。

[42] 林文瀚法官的判案書第29(a)及(b)段。

[43] 上文A7.d部。

[44] 上文A.5部。

[45] 正如林文瀚法官的判案書第50段所言。

[46] 上訴法庭判案書，按副庭長司徒敬於第43段所言及按上訴法庭法官霍兆剛於第92段所言。

[47] 第A.1部分。

[48] “就本條例而言，任何人在下述期間內不得被視為通常居於香港(a)在任何期間內 ……受僱為外來家庭傭工（指來自香港以外地方者）而留在香港。”在Vallejos v Commissioner of Registration (2013) 16 HKCFAR 45一案，終審法院維持上訴法庭裁定此條文合乎憲法的原判。

[49] 審裁處判決書，第51-53段及第63段。

[50] 林文瀚法官的判案書第33，38及39段。

[51] (2001) 4 HKCFAR 278第 285頁。

[52] 2000年3月25日至2000年4月12日（17日）；2001年2月22日至2001年3月4日（9日）及2004年3月31日至2004年4月17日（16日）。

[53] 除有一次錯誤獲准逗留182日以外。

[54] 第2(1)條：“給予某人以訪客身分在香港入境的准許，須受下述逗留條件規限：(a)該人不得接受有薪或無薪的僱傭工作；(b)該人不得開辦或參與任何業務；及(c)該人不得就讀於學校、大學或其他教育機構。”

[55]  第177章。

[56] (2002) 5 HKCFAR 480。

[57] 第三十一條：“香港居民有在香港特別行政區境內遷徙的自由，有移居其他國家和地區的自由。香港居民有旅行和出入境的自由。有效旅行證件的持有人，除非受到法律制止，可自由離開香港特別行政區，無需特別批准。”

[58] 第25(d)(i)條規例。

[59] 上訴法庭判案書第62-66段。