香港特別行政區 訴 王若詩 Nigel 及另一人

DCCC 259/2020

[2021] HKDC 840

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2020年第259號

________________________

________________________

________________________

裁決理由書

________________________

(針對第三被告及第五被告的審訊)

控罪

1.D3和D5否認非法集結罪（控罪一），各自否認禁蒙面罪（分別是控罪九和十一）。

非法集結罪的定義

2.香港法例第245章《公安條例》第18條如下:—

(1)  凡有3人或多於3人集結在一起，作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為，意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧，他們即屬非法集結。

(2)  集結的人如作出如上述般的行為，則即使其原來的集結是合法的，亦無關重要。

(3)  任何人如參與憑藉第(1)  款屬非法集結的集結，即犯非法集結罪:—

(a)  一經循公訴程序定罪，可處監禁5年；及

(b)  一經循簡易程序定罪，可處第2級罰款及監禁3年。

3.在香港特別行政區 訴 梁國華 [2012] 5 HKLRD 556第16段，原訟法庭指出，要證明非法集結的存在，控方須證明:—

(1)  有3人或多於3人集結在一起；

(2)  作出擾亂秩序的行為或作出帶有威嚇性、侮辱性或挑撥性的行為（「訂明行為」）;及

(3)  意圖導致或相當可能導致任何人合理地害怕如此集結的人會破壞社會安寧，或害怕他們會藉以上的行為激使其他人破壞社會安寧（「訂明的害怕」）。

禁蒙面罪的定義

4.香港法例第241K章 《禁止蒙面規例》 第3條 指在某些情況下使用蒙面物品屬罪行：—

(1)  任何人不得在身處以下活動時，使用相當可能阻止識辨身分的蒙面物品 ——

(a)  非法集結(不論該集結是否《公安條例》第19條所指的暴動)；

(b)  未經批准集結；

(c)  符合以下說明的公眾集會 ——

(i)  根據《公安條例》第7(1)條進行；及

(ii)  不屬(a)或(b)段所指的集結；或

(d)  符合以下說明的公眾遊行 ——

(i)  根據《公安條例》第13(1)條進行；及

(ii)  不屬(a)或(b)段所指的集結。

(2)  任何人違反第(1)款，即屬犯罪，一經定罪，可處第4級罰款及監禁1年。

控方案情

5.2019年11月10日約2225時開始，全副武裝制服的三隊警察步行推進彌敦道與山東街交界，目的是處理堵路的非法集結者。由於馬路上佈滿雜物，包括磚頭、圍欄、路標和垃圾，沒有車輛可以通過。

6.警察兵分三路，朝著像英文字母“T”上方交义點推進。PW1是姓曾女督察，她帶隊沿彌敦道向北行。PW3是姓胡署理總督察，他帶隊沿山東街西行。PW4是姓馬高級督察，她帶隊沿山東街向東行。

7.PW1於約2227時見到該交界的馬路上聚集著約400人，她作出驅散行動，分別用揚聲器配合藍旗（警察或會使用武力）和黑旗（警察或會使用催淚煙）要求他們離開，這些人紛紛往該交界的東、西和北方散去。

8.PW4說約有30人迎面衝過來，她於是上前拘捕，但最終沒有拘捕任何人。

9.PW5警長33769是PW4的下屬，他在山東街拘捕了D3，時間約是2229時。

10.PW5在庭上敘述拘捕D3的過程。他在山東街行至近西洋菜南街口見到一群人迎面湧過來，他看見到5米外在馬路上迎面跑來的D3（片段看到D3是在行人路近店面跑過來，他在庭上說是記錯了D3從馬路上跑過來），他向D3呼叫「企喺度」（但是片段錄不到他的聲音，他認為可能是聲音不夠大或有口罩阻擋），然後伸出左手指著D3；當被問及呼叫完一聲「企喺度」後隔一會才伸出左手有何用，他便改口說他呼叫了2至3次；當被問及他就這點有沒有獨立記憶，他改口說慣常會呼叫幾次。他的書面口供既沒有提到呼叫了2至3次，片段也影到他其實是向D3對出的左邊指過，不是指著D3。

11.他說嘗試捉住調頭走的D3，但捉不住。D3繼續跑，他在3至5米後面追上來將D3推在地上，用單膝跪在D3的上半身近頸部和連說了幾聲「唔好郁」。D3被他控制在地上，向他說「對不起」。

12.PW2是警長1359，PW1的下屬，他在庭上敘述拘捕D5的過程。約2230時，他在彌敦道馬路上30米外見到戴著白色口罩，穿著白衫黑褲的男子向他踢磚，於是他跑向該男子，該男子走到行人路的一批6至7名穿黃色反光衣似是記者的人當中，他上前拘捕該男子，即是D5。D5的頸上掛著一個泳鏡，他將D5的泳鏡和口罩除下，連同D5的袋子內的手機和八達通卡等物品檢取為證物，然後交D5和證物給PW7警員10802帶返警署，他告訴PW7謂被捕時D5掛著泳鏡在頸上。

13.被盤問時，他確認他的書面口供描述D5踢一舊磚“出馬路”，他在庭上卻說是在馬路上的一點踢去另一點。他說泳鏡原本掛在D5頸上，但是重覆說是因為有催淚煙和怕失掉證物，所以在現場將泳鏡除下，但後來說記起真唯一原因是要將證物全部收納。他見到D5戴著白色口罩；但是《承認事實（一）》所指D5在警署拍照而來的照片顯示他所戴的是藍色口罩。

14.PW6是警員9758，負責調查D5，他要拍攝D5被捕時的外觀和配備，藉此日後可給調查的同事比對警察手上的片段來辨認D5在現場的行為和身份。

15.PW7是警員10802，PW2在現場將D5交給他時，他獲PW2告訴D5被捕時的外貌（包括頸上掛著泳鏡），但他遺漏了記錄PW2向他說過這些資料，因此他特地來協助PW6拍照D5的過程。D5同意戴上口罩和揹上背包和腰包，但拒絕把泳鏡掛在頸上，PW7同意辯方所指D5頸上掛著泳鏡是重要的辨認身份事項，若弄錯了可能會拉錯人。PW7自己沒有向D5提出要將泳鏡掛回頸上才拍照，PW7遺漏了記錄D5拒絕將泳鏡掛回頸上拍照，PW6遺漏了在照片檔案中註明D5被捕時是有泳鏡掛在頸上，因此與照片所示不一致、同事應注意等字句。PW7以為PW6會記錄D5的拒絕，但PW6也遺漏了作出記錄。拍照後一小時，PW7刻意向PW2澄清D5在被捕時是否有泳鏡掛在頸上，PW2認真確認說是，但PW7仍是遺漏了將PW2的確認記錄下來。PW7認為D5的會面記錄中問16已包括了D5被捕時警方指稱D5有泳鏡掛在頸上這點。

16.控方呈交D5於2019年11月11日在警署所作的警誡會面，辯方不爭議其自願性，內容提到：—

(1)  案發當日約2130時，他駕駛電單車到上海街泊位，獨自去登打士街食牛腩面，食完後行去彌敦道恆生銀行，時間約2220時；

(2)  他不停打乞嗤，有個不認識的戴著口罩的女子說有警察水砲車射水，她給他一個口罩；

(3)  他戴上該口罩沿彌敦道行去上海街泊車的位置，期間見到很多人，還有警察，他過不到馬路，沿行人路行時給警察拘捕；

(4)  他的黑色袋內有一個泳鏡，是平日游泳用，長期放在袋內。

控方在庭上播放4段片段和呈交從中擷取的截圖，辯方確認其內容真確。

辯方案情

17.D3和D5不作供，不傳證人。D5沒有刑事定罪記錄。辯方在庭上播放2段片段[1]，控方確認其內容真確。

本席的觀點

D3參與非法集結的訂明行為

18.控方指D3與其他人參與馬路上的非法集結，共同目的是用磚頭及其他雜物堵路。控方指當警察驅散山東街馬路上的非法集結人士時，D3身處這批人之中。從D3-1的片段可見到有一名高瘦男子穿著淺色上衣深色長褲的背面在馬路上的動作，控方指這是D3。本席參照AG’s Reference (No. 2 of 2002) para. 19(i)：“Where the photographic image is sufficiently clear, the jury can compare it with the defendant sitting in the dock.”。辯方指不夠清晰，本席認為影像清晰，可辨認到D3。

19.D3身後的山東街約二十至三十米外有一堆堵路的雜物，身後轉角的彌敦道約十米外有另一堆堵路的雜物，他戴著口罩及防護手套，在馬路上用左手舉起紅色光棒揮動，後面有些人跟著他沿山東街走，他後來在山東街行人路上跑，被PW5擋住去路，調頭走回馬路，最終給PW5制服在地上。他隨身的袋內有護目鏡和防毒面罩。

20.控方所指的訂明行為是堵路，這是“擾亂秩序的行為”。本案全部證供顯示D3首次出現的是D3在山東街跑，接著給PW5制服，前後只是半分鐘。這是控方所依賴的逃匿證供，這議題在下一部分闡述。

21.D3的袋內有一些膠索帶，控方沒有證據證明當晚有人用膠索帶作為堵路的工具或材料；D3管有膠索帶而沒有使用，沒有犯法。

22.D3的袋內有防毒面罩和護目鏡，控方沒有證據證明D3有拿出來使用過，控方沒有說明這這些東西與堵路行為有何關係。

23.D3慢跑在山東街向東時揮動過一支紅色光棒，控方沒有說明這與堵路行為有任何關係。

24.D3被捕時是戴著可以保護雙手的工作手套，但是這並非特別用途的手套。片段所見的堵路雜物包括磚、圍欄、路牌和垃圾，堵路者戴上這雙手套固然可以更有效地堵路，但是徒手也可以用這些雜物堵路。控方沒有證據顯示他實際有使用這雙手套處理堵路的雜物或給其他人這樣用。

25.控方沒有證據證明D3在哪個時間、在哪個位置、與另外哪兩人或以上堵路。這表示控方未能證明D3和另外二人或以上作出非法集結罪所須的訂明行為。

D3的逃匿證供

26.控方陳詞指PW1在D3在D3-1片段@ 01:36:46（YouTube片段時間）首次出現在鏡頭內就是因干犯了非法集結罪而逃匿。本席參考《高等法院陪審團指引》對於逃匿證供而作的以下指引：—

“43.1

Issued September 2013

43. DEFENDANT’S FLIGHT (AFTER CRIME OR ON BAIL)

被告人（在罪行發生或獲保釋後）逃匿

The position where a defendant absconds is analogous to lies. See HKSAR v Mo Shiu-shing (1999)  1 HKC 43 at page 60. It is alleged (admitted)  that the defendant deliberately (ran away)  (disappeared)  after (the crime)  (he had been bailed). You are entitled to consider whether this supports the case brought against him by the prosecution. You will need to consider:

(1) Whether it has been established that the defendant did (run away)  (disappear)  after (the offence was committed)  (he was bailed).

If you are sure he did, then next consider:

(2)  Why did he (run away)? The mere fact that a defendant acts in this way is not in itself evidence of guilt. There are many innocent reasons why a person may do so. [Provide examples, if appropriate] (The defendant has said his reasons for .......)

If you think his explanation is or may be true, then you should take no notice of the fact that he chose to (run away). It is only if you are sure that he did not (run away)  for an ‘innocent’ reason that his actions (in running away)  can be regarded as evidence which supports the prosecution’s case.

Note: In order for flight to be capable of providing support for the prosecution’s case, there must be some evidence to establish a connection between the defendant’s conduct (his flight)  and the offence in question. See Mo Shiu-shing [1999] 1HKC43 at p.60.”

27.這指引須控方排除其他清白的原因才可藉逃匿證供作為針對D3的證供。

28.在本案中，PW1帶領隊向彌敦道北行推進時驅散在該交界馬路上聚集的約400人，D3跑的方向正是與被驅散的人群一致。控方不能排除D3便是聽話離開的約400人群中一員。

29.再者，D3首次出現是在證物D3-1 @ 01:36:48 (YouTube片段時間)，他在山東街向東方向慢跑及用左手高舉揮動紅色光棒，右邊稍前一兩呎外有一穿著似是警察制服的人與他一起慢跑，連PW4姓胡署理總督察也不排除這是警察制服。D3必然看見該人，卻沒有避開該人，反而一同跑向前面西洋菜南街的數十名列陣出動的穿著深藍色制服的警察，D3前面沒有人阻擋視線，D3必然看見這大批警察；D3繼續跑向這批警察跑8秒（直至01:36:54），才在行人路上與用右手拿著長槍和戴著口罩的PW5相遇。PW5在庭上說向D3呼叫「企喺度」。

30.辯方盤問他時播片，片段看到D3是在行人路近舖面跑過來的，他在庭上於是說是記錯了，實情是D3從馬路上跑過來。

31.至於只是錄到其他人的聲音，為何錄不到他呼叫的「企喺度」？他解釋可能是口罩降低了聲量，所以錄不到。本席注意到該拍攝儀器的鏡頭較近PW5，較遠是D3，拍攝儀器錄卻不到他的聲音，這代表D3更加不會聽到他的聲音。本席無法判斷他在口罩內有否說過「企喺度」，但可肯定他沒有大聲呼叫過這句字，無論是一次或多少次。

32.當被問到呼叫一聲後「企喺度」離一陣才伸出左手指向側邊這動作是何用，他便改口說伸左手時仍不斷呼叫「企喺度」，呼叫了兩三次，但他在庭上了承認不排除這說法有錯，因為沒有獨立記憶，只是慣常做法。他的書面口供沒有提到呼叫過兩三次「企喺度」。

33.後來他推跌D3，D3朝天倒卧地上，沒有反抗能力，他停了一秒鐘後用左膝跪在D3的頸上，他解釋這是不少心跪在D3的頸上。但片段可見D3的上身有很多空間，他卻不小心跪在D3瘦削的頸上，這是第一次跪頸。他轉身用右腳小腿下方壓著D3的頸後側（他承認有用力壓著），並用左膝跪在D3的頸上（他否認是頸，但在庭上重覆播放的片段清楚顯示他的左膝貼著D3的下巴，這位置分明是跪在頸上，他卻在庭上死口不認是跪頸）。本席認為PW5看著鐵證如山的片段也不承認，他是個徹底胡謅的人，毫無誠信可言。

34.D3跑到PW5約5米面前，PW5穿著全副防暴制服警察制服，PW5的右邊身旁貼著店閘有三名與PW5一樣制服的警察正在圍著調查一名嫌疑男子。（本席在上文已分析過D3不可能聽到他的指示「企喺度」，此處不作重覆。）此時他拿著長槍有一至兩秒是指著D3的身體（在D3-2 @ 00:53及00:54可見），然後伸長左臂作出阻擋或攔截D3的動作（左手是指向D3身邊右方的空間，而不是D3的身體），當時三名警察正在圍於向該名嫌疑男子動武，令該名嫌疑男子屈曲著上身。置身於這四個警察和一個嫌疑男子之中的D3，如何即時解讀PW5究竟心中所想D3做或不做甚麼？呼之欲出的是PW5可能要欄住D3不許D3繼續跑近PW5身邊的三名警察和嫌疑男子，D3會被拘捕阻差辦公。

35.D3的即時反應是調頭走番入馬路的人群中（途中給PW5推跌和制服），本席認為D3的反應符合人之常情，控方陳詞指D3調頭走是因犯了非法集結罪而畏罪逃匿，本席並不同意。

辨認D5身份的證據

36.PW2說約2230時他在彌敦道馬路上驅散人群時，見到前面30米外有一名戴著白色口罩男子，在彌敦道馬路上踢一嚿磚向他的方向，他追上前，該男子走進一批在行人道上的穿著黃色背心看來是記者群中，他走進六至七人中將該男子抓住。辯方不爭他抓著的男子是D5，但在盤問時向他指出先前在馬路上踢磚的不是D5，他認錯人；他否認辯方的說法。

37.他在書面口供上的版本是該名男子踢磚出馬路。本席認為只可能是身在行人路才可踢磚出馬路，PW5在庭上所說D5在馬路上踢磚是虛構出來的。

38.至於D5的泳鏡，他說拘捕時見到D5的頸上掛著一個泳鏡，他因為現場有催淚煙，所以他將該泳鏡從D5的頸上取下。當被問及催淚煙與須除下D5的泳鏡有何關連，他不能解釋，改稱是要怕失掉了泳鏡。當被問及警察看守著D5，而D5雙手已被扣在背後，泳鏡為何會失掉？他不能解釋，改稱其實上述兩個原因都不是，應該是另外一個原因，即是要將之檢取為證物，包括D5戴著的口罩。但是他無須急於在交D5給PW7前便要檢取證物，自行毀滅證據。本席認為他一邊作供，一邊作故事。

39.他特地告訴PW7謂被捕時D5的頸上掛著泳鏡，而PW7則在庭上說遺漏了記錄PW2這點，PW7的口供也沒有提過PW5告訴過他（PW7）任何有關D5被捕時外觀的資料。

40.當PW7協助身為負責調查D5之PW6為D5拍照前， PW7特地告訴PW6謂PW2將D5交給他（PW7）帶返警署前曾特地告訴他（PW7）謂被捕時D5的頸上掛著該泳鏡。PW6向D5說這批照片是供警察比對手頭上的片段，以調查D5在現場有否其他時間出現過和其行為；在此前題下，他們要求D5還原被捕衣的裝束。D5大致上同意，但堅拒將口罩戴在頸，堅稱被捕時泳鏡不是掛在頸上的。他們照舊為D5拍照，因此照片沒有顯示D5的頸上掛著泳鏡，他們卻遺漏了記錄D5拒絕掛回泳鏡在頸上這點，也遺漏了在照片的案檔中就此加入註腳來提醒其他同事。約一小時後D5向PW2澄清被捕時D5的口罩是否掛在頸上，PW2說是；PW7遺漏了記錄PW2這回應。

41.辯方向PW6和PW7各自指出，他們並不是遺漏了作出該些記錄，實情是PW2從來沒有告訴PW7所謂被捕時D5的頸上掛著泳鏡，以及PW7從來沒有告訴PW6同一點；PW6和PW7各自否認。本席認為辯方的質疑合理。PW5就檢走泳鏡的原因隨意更改，本席不相信他在現場有告訴過PW7謂被捕時D5的頸上掛著泳鏡。至於PW6和PW7，他們處處遺漏了作出記錄，這些都是重要的記錄，根本都是在說謊。

42.本席認為PW5在現場沒有告訴過PW7謂被捕時D5的頸上掛著泳鏡，因此在拍照時PW6和PW7也滿意D5沒有掛著泳鏡在頸上，從來不存在所謂PW7向D5提出過要有泳鏡掛在頸但遭D5堅決反對、事後PW6和PW7雙雙真誠地遺漏了作出記錄或在照片案檔中就此加入註腳來提醒其他同事這些虛構情節。

43.本席不能排除所謂被捕時D5的頸上掛著該泳鏡這版本是在拍照後（但D5的會面記錄之前）才面世，這是PW5、PW6和PW7想出來增強證供的方法，因為會面記錄之問16才是PW7第一次作出記錄提到被捕時D5的頸上掛著該泳鏡；但是這只是間接記錄而已。

44.另一點重要的是PW2在庭上說看見在馬路上踢磚的男子戴著的口罩是白色，他將D5交給PW7之前已將D5戴著的口罩檢取為證物，PW7沒有見到過D5戴著口罩的樣子。PW7說PW2有這樣告訴過他，但他沒有作出任何記錄，PW7說不肯定PW2有否告訴他謂被捕時D5戴著的口罩的顏色。本席認為在拍攝D5的還原證物位置的照片時，肯定會留意到口罩有白色面和藍色面之分。

45.作為第一個可能性， 若PW2在拍照之前沒有告訴過PW7謂被捕時D5戴著的口罩是甚麼顏色或PW7已忘記了（因為他說沒有做記錄），PW7必然要立即聯絡PW2問清楚才拍照，否則拍攝甚麼還原證物位置照片是全無意義的；PW7這時卻沒有聯絡過PW2。

46.作為第二個可能性，若PW2在拍照之前已經告訴過PW7謂被捕時D5戴著的口罩是白色的話，PW6和PW7不會讓D5戴著藍色面向外，就算D5堅拒合作，他們也會作出記錄及在照片檔案中就此加入註腳來提醒其他同事；PW6和PW7均沒有作出這樣的記錄。

47.作為第三個可能性，若PW2在拍照之前已經告訴過PW7謂被捕時D5戴著的口罩是藍色的話，PW6和PW7自然會滿意D5戴著藍色面向外，無須聯絡PW5澄清這點，在口罩顏色這環節上這些照片已達到他們拍照的目的。

48.本席認為只有第三個可能性是唯一合理的，其餘兩個可能性必要以他們的錯漏百出來支持。本席認為實情是PW2交D5給PW7時，PW2告訴PW7謂被捕時D5戴著的口罩是藍色的，在庭上卻說在馬路上踢磚和被他拘捕的男子是戴著白色口罩。這表示PW2拉錯人。

49.他在口供上寫第一眼見到該男子是踢磚出馬路；這反映該男子是身處行人路，這版本不符他在庭上所說該男子在馬路上踢磚然後走上行人路。本席D5的會面記錄內容真確，D5在食完牛腩面後在行人路上往取電單車途中給PW5拘捕。

50.至於PW2觀察D5的條件方面，控方沒有確立該男子在馬路上踢磚時，該男子在馬路上的位置的光線是甚麼來源和是否充足；他與該男子之間有否障礙物影響視線；他的觀察是否持續不斷或曾否中斷過；該男子離開馬路走向行人路沿途是否有充足光線；該男子在行人路上的位置是否有充足光線；該6至7名穿黃色反光衣的人的位置是否有充足光線；有否任何人和阻礙物影響他的觀察；他前後觀察了該名男子多久？本席考慮過R v Turnbull [1977] 1 QB 224有關觀察證供的嚴謹要求，控方未能證明PW2的觀察條件合格，有關辨認D5的基礎不穩妥。

51.由於D5沒有刑事定罪記錄，本席在考慮他的證供的可信性和他干犯本案控罪的傾向性時，應採取較有利他的觀點。本席信納D5在會面記錄中所指的是實情，他吃食牛腩面後在取車途中的行人路上給PW2拘捕，沒有踏過上馬路或踢過磚。

裁決

52.控方未能證明控罪一之罪行元素，控罪九[2]和十一[3]也不能成立，D3和D5面對的各項控罪不能成立。