律政司司長 對 植嘉軒

CAAR 2/2023，[2023] HKCA 1253

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請

覆核申請案件2023年第2號

(原屯門裁判法院刑事案件2023年第201號)

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判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

背景

1.答辯人承認兩項 ‘猥褻侵犯’ ，被原審裁判官（蘇文隆主任裁判官）判處接受感化共12個月。申請人不滿有關的判刑，認為是原則有錯及明顯不足，因此根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第81A條，提請上訴法庭對此判刑作出覆核。經過正式聆訊之後，本庭裁定有關的申請成立，並即時改判答辯人入獄共8個月。以下是本庭的書面理由。

相關案情

2.PW1、PW2和答辯人是同事，三人同為某救護站的救護員。

3.2023年1月28日晚上1145時，三人一起用膳完畢，略有醉意的PW1由PW2開車送返救護站休息。當時PW1坐在前排客座而答辯人則坐在她後面的後排乘客位置。途中PW1感到答辯人多次用左手從後觸碰她的胸部、臀部和下體。（控罪1）

4.1月29日0010時，三人返抵救護站。PW1回到女營房，在沒有上鎖的房間休息，PW2和答辯人就跟著離開。約十分鐘後，答辯人單獨折返，吻睡在床上的PW1的臉和嘴，此外又摸PW1的胸部和用手指插進PW1的下體三十秒。PW1醒來，在大叫和反抗下把答辯人嚇走，之後報警。（控罪2）

5.答辯人在被捕和警誡下表示，他是一時衝動才「摸」（控罪1）和「搞」（控罪2）PW1。

背景及請求輕判

6.案發時答辯人29歲，未婚，與60歲的父親和已就業的弟妹同住。他之前沒有前科，在專業教育學院取得高級文憑後曾於測量公司工作七年，至2020年成為消防處的救護員。辯方在求情時強調，答辯人是一時衝動才犯案，及已經即時認罪、將失去一份月入二萬七千元的工作，和對PW1深表歉意。

相關報告

7.認罪後，原審裁判官下令把答辯人還押十四天，期間為答辯人索取心理及背景和感化令合適報告。

8.有關兩份報告皆指答辯人內向、害羞、喜歡留在家裡不喜歡外出。但同時又透露，案發時答辯人已有穩定的女友，雙方有較親密的身體接觸。

9.心理學家認為答辯人缺乏社交安全感，沒有性怪癖的明顯跡象但又可能缺乏對性的自我控制，重犯機會屬中間偏低（at the lower end of the moderate risk range），因此建議他接受輔導，提升社交能力和對性方面的自我控制。

10.感化主任則引述答辯人的說法指：案發當晚PW1喝了很多烈酒，在車上連坐也坐不直，所以他才從後伸手把她扶正，卻意外碰到她的胸部，令他感到性興奮，之後多次觸摸PW1；及他在離開女營房後獨自折返，原意是要給自己的儲物櫃上鎖而非存心侵犯PW1，可是他在路過女營房時卻突然心生歪念。感化主任的結論是，答辯人看來有真誠悔意，此外亦不需要長期輔導，所以感化令不是必要的，不建議他接受感化（As no long-term counselling needs were identified, counselling-based Probation Order is assessed not a must in Defendant’s reform. Thus, it is not recommended.）。

原審判刑

（口頭宣判）

11.原審裁判官注意到有關兩份報告的不同結論，向代表答辯人的當值律師查詢他的看法。當值律師提議感化，原審裁判官表示贊同。原審裁判官說，為確保答辯人接受心理學家建議的輔導，所以要給他判處具相關條件的感化令，為期12個月。

（書面判詞）

12.感化令在2023年2月16日頒下，申請人沒有藉香港法例第227章《裁判官條例》第104條向原審裁判官申請覆核。同年3月9日，申請人直接向上訴法庭申請刑期覆核，原審裁判官亦隨之於五日後頒布他的《判刑理由書》。

13.首先，原審裁判官解釋，答辯人年輕、紀錄良好、相關報告內容正面、會因本案丟失救護員的工作和已經還押十四天，是他判處答辯人接受感化的理由。

14.不過，原審裁判官亦接著指出，經過重新考慮，他發覺自己「的確犯錯」，即「太過著重讓（答辯人）改過自新」而「忽略」了對他作「恰當的懲戒」，尤其當本案是「事態嚴重、有加刑因素」。

15.原審裁判官表示，若然重新判刑，他會把答辯人處以即時監禁如下：

「 6. 本席先處理較嚴重的控罪二。就強吻、觸碰胸部和特別是手指放入私處30秒之久這點，這屬於侵入深、時間長的侵犯，對事主的打擊甚大，本席將採用12個月的刑期作為起點。因為被告人趁事主酒醉，即在沒有反抗能力時下手，加刑兩個月。事發在營房，而營房應該是一講求紀律的地方，被告人正正在這裏犯案，所以加刑兩個月。另外，被告人屬於處心積慮，即是當證人（司機）離開後，才折返並潛入臥室侵犯事主，罪加一等，所以再加刑兩個月，即共18個月。被告人認罪，應獲正常三份之一的刑期扣減，所以刑期為12個月。被告人因本案失去難得的救護員工作，獲減刑兩個月。而因為本席的錯誤，錯誤引致判刑覆核聆訊，這些聆訊使被告人有額外的徬徨等等，所以減刑兩個月。故此，就控罪二，本席將改判8個月監禁。就控罪一，雖然同樣有趁醉下手和觸及私處的原素，但整體情況不及控罪二的嚴重，所以判監兩個月，兩刑期同期執行，即共判監8個月。」

是次覆核

16.以下是申請人提出的三個覆核理由和關鍵陳詞。

（理由1：本案情節嚴重，阻嚇和懲戒的元素須得到應有的比重）

17.本案情節嚴重是因為答辯人一晚侵犯自己的同事兩次，而且第二次是入侵性的侵犯。

18.此外本案亦有多項加刑因素：

一、  涉案兩罪都在PW1醉酒下發生，PW1不是幾近昏迷就是在睡眠狀態（S for J v Lee Yun-kin [2017] 5 HKC 342，判詞第42段）。

二、  案發地點為女營房，是理應讓PW1感到安全舒適的準住所和私人空間，而且除非現在更換營房甚或更換工作環境，否則PW1將被經常喚起本案的經歷（HKSAR v Poon Kar Yue [2018] 6 HKC 146，判詞第30至32段）。

三、  答辯人待自己和PW2離開十分鐘後才折返，第二次的侵犯明顯是有預謀的犯案。

（理由2：本案不適合判處感化令）

19.感化令是非拘禁式的刑罰，主要目的是更生，阻嚇和懲戒的成份甚少（律政司司長 訴 SWS [2020] 5 HKC 696，判詞第46段）。

（理由3：原審判刑是原則犯錯及明顯不足）

20.無論是原有判刑，抑或他構想中的改判，原審裁判官把答辯人將失去救護員的工作納入考慮，都是錯的。嚴重罪行當前，正確的做法是不把它視為減刑因素（律政司司長 訴 何健威 [2023] 4 HKC 538，判詞第30段；R v Maclennan [1996] 4 HKC 507，判詞第514頁D至E）。

21.在他構想的改判當中，原審裁判官在未及考慮‘數罪併罰不能過重’的原則下，認定涉案兩罪的刑期應同期執行，也是錯的。由於控罪2的發生，增加了答辯人在整件案件的罪責，所以有關兩罪的刑期，理應部份分期執行（HKSAR v Ngai Yiu Chung [2011] 5 HKLRD 690，判詞第22至23段）。

答辯人回應

22.答辯人曾申請法律援助，但由於資產超出規定而終被拒絕，最後選擇在沒有律師代表下親自處理這次刑期覆核申請。

23.答辯人在一封日期為2023年9月12日的來信表示：涉案兩罪的案發時間相隔甚短，可見他確實是因一時衝動才犯案，他在事後亦深感後悔；判刑至今，他一直嚴格遵循感化主任的指示，出席相關的輔導小組及即將接受臨床心理評估；他明白他將會被判入獄，但希望法庭能念及他的悔意、改過的決心及已經完成八個月感化等因素，改判他社會服務240小時。

討論

24.毫無疑問，本案的情節是嚴重的。PW1和答辯人，份屬紀律部隊的同僚，相互之間有一定程度的信託關係，是由他們的工作始終帶有某些危險而產生的，例如是在天災中出勤，但也孕育於平時。同樣，作為他的僱主，消防處也對答辯人會遵守紀律、不破壞同僚之間的互信、不濫用營房、不破壞處方的聲譽，有一定期望，這亦是信託關係的一種。答辯人趁PW1醉酒而兩度對她進行猥褻，第二次猥褻更在明顯有進入和使用限制的營房發生[1]，令處方蒙羞，就是違反了PW1和消防處對他的信託。猥褻程度方面，用上下其手來形容第一次的猥褻，實不為過，第二次則完全是入侵性的，若非PW1突然醒來不知會如何結束。

25.總括而言，本庭認為，即時監禁是唯一合適涉案兩罪的判刑選項，量刑基準分別是3和18個月。答辯人認罪，可得三分一的扣減，就下調至2和12個月，之後就再沒有扣減的理由。作為判刑考慮，答辯人將失去其工作的比重，確實是幾近於零。至於總刑期，本庭原本認為13個月才能反映答辯人在案中的整體罪責，但考慮到答辯人已完成八個月的感化，另加在刑期覆核所一般給出的扣減，本庭會把總刑期下降至8個月。

命令

26.本庭下令，答辯人的原有判刑撤銷，依上文第25段改判。

答辯人：  無律師代表，親自應訊

申請人：  由律政司署理高級檢控官程皓先生代表