香港特別行政區 訴 陳朗笙

HCMA 404/2022

[2023] HKCFI 3044

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2022年第404號

(原沙田裁判法院刑事案件2021年第2807號)

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判 案 書

1.上訴人被控一項「作出有違公德的行為」罪，違反普通法。

2.控罪詳情指上訴人於2021年9月14日，在香港新界沙田火炭坳背灣街30號至32號華耀工業中心2樓4室 “Altermind Production Limited” (下簡稱“Altermind”) ，作出性質猥褻、淫褻及令人憎惡的有違公德的行為，即於廁所內安裝及/或操作兩組錄影設備，偷拍七名女子及三名男子的私密影像。

3.上訴人否認控罪。經審訊後，裁判官裁定罪名成立，判處監禁兩個月。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴並獲批准保釋等候上訴。上訴人其後放棄就判刑的上訴，該上訴已於2022年12月1日被駁回。

控方案情

4.本席沿用答辯方《書面陳詞》第4至6段交代案中的《承認事實》及沒有爭議的證人供詞的內容及進一步闡述控方的案情：—

「4. 審訊時，控辯雙方根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65C條承認（其中包括）以下事實：

(1) 在本案的所有關鍵時刻，上訴人是一間位於香港新界沙田火炭坳背灣街30至32號華耀工業中心2樓4室（下稱『涉案單位』），名為“Altermind Production Limited”（下稱『Altermind』）的公司的其中一名董事及負責人。

(2) 於2021年9月14日晚上約9時08分至2021年9月15日凌晨約12時05分，警方在涉案單位洗手間內的洗手盆下檢取了一支黑色錄影筆（證物P4）及一張在證物P4內的SanDisk 64GB 記憶卡（證物P5）。由證物P4於2021年9月14日晚上約8時15分至9時05分所拍攝及錄影，並儲存在證物P5內的五段影片亦呈堂為證物P5A。另外，證物P5A(1)及P5A(2)是兩張從證物P5A影片中擷取的截圖，控辯雙方同意：

(a) 證物P5A(1)內的場景為涉案單位的洗手間；及

(b) 證物P5A(1)內的人物為上訴人。

(3) 於2021年9月15日凌晨約12時06分至12時10分，警方在涉案單位洗手間內馬桶旁邊的一張黑色桌子上檢取了一支黑色錄影筆（證物P9）及一張在證物P9內的SanDisk 64GB 記憶卡（證物P10）。由證物P9於2021年9月14日晚上約8時14分至10時24分所拍攝及錄影，並儲存在證物P10內的十三段影片亦呈堂為證物P10A。另外，證物P10A(1)至P10A(3)是三張從證物P10A影片中擷取的截圖，控辯雙方同意：

(a) 證物P10A(1)內的場景為涉案單位的洗手間；及

(b) 證物P10A(2)及P10A(3)內的人物為上訴人。

(4) 於2021年9月14日晚上約11時55分，偵緝警員17113以『破壞公眾體統』罪（即『作出有違公德的行為』罪）在涉案單位內將上訴人拘捕。經警誡後，上訴人說：『支錄影筆（證物P4）係我嘅，我用嚟偷拍啲女仔去廁所用嘅。』

(5) 於2021年9月15日凌晨約12時10分，在發現第二支黑色錄影筆（即證物P9）及在偵緝警員17113再次警誡後，上訴人說：『支錄影筆（證物P9）都係我嘅，都係用嚟偷拍啲女仔去廁所用嘅。』

(6) 於2021年9月15日凌晨約12時59分至3時15分，偵緝警員17113在沙田警署內與上訴人進行警誡會面。上訴人當時是自願進行該警誡會面的，而該會面的問答都準確地被手寫記錄在一份書面會面記錄內。該會面紀錄呈堂為證物P20。

(7) 於2021年9月15日晚上11時12分至11時54分，偵緝警員18255在馬鞍山警署內與上訴人進行錄影警誡會面。上訴人當時是自願進行該錄影警誡會面的，而該會面的過程與問答都準確和完整地被攝錄及儲存在一張光碟內。該會面紀錄的光碟呈堂為證物P21（謄本為證物P21A）。

5. 除承認事實外，控辯雙方亦根據香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65B條，將以下證人的書面供詞及其附件呈堂為證物：

(1) A小姐日期為2021年9月17日的書面供詞呈堂為證物P22；

(2) B小姐日期為2021年10月8日的書面供詞呈堂為證物P23；

(3) C小姐日期為2021年10月8日的書面供詞呈堂為證物P24；

(4) D先生日期為2021年10月11日的書面供詞呈堂為證物P25；

(5) E小姐日期為2021年9月21日的書面供詞呈堂為證物P26；

(6) F小姐日期為2021年9月23日的書面供詞呈堂為證物P27；

(7) G先生日期為2021年9月23日的書面供詞呈堂為證物P28；

(8) H小姐日期為2021年9月17日的書面供詞呈堂為證物P29；

(9) I小姐日期為2021年9月24日的書面供詞呈堂為證物P30；及

(10) J先生日期為2021年9月17日的書面供詞呈堂為證物P31。

控方案情[1]

6. 控方總共傳召了三名證人，分別是韓思遠先生，鄧卓琳小姐及D先生。他們的證供由裁判官撮要如下：

『控方第一證人的證供撮要

8. 控方第一證人作供時稱，他任職導演，自己身為董事成立了一間公司名為『一薯有限公司』（One Potato Limited）、為客戶拍攝及推廣產品廣告。於2021年9月，該公司聘請了兩位全職僱員，有時亦會聘用自由職業者（freelancer）協助進行剪接拍攝等工作。於2021年9月14日，證人一向[Altermind]租用了[涉案單位]，並在涉案單位內為一間日本化妝品品牌公司客戶『植村秀』的化妝產品進行互聯網直播推銷。證人一當天聘請了一位自由職業者，鄭先生，協助進行直播及上載片段等工作。證人一選擇租用涉案單位因為這裏寧靜、沒有其他客戶、空間充足、費用比較便宜、以及之前也租用過。在所有關鍵時刻，於涉案單位內有四組人員，即證人一公司的工作人員約三人、演員、演員的代理人約三人、以及『植村秀』公司的人員約四名女子、化妝師，總共約10多人。證人一以及上述人員於當日約三至四時到達涉案單位進行預備直播工作及綵排。直播於當日晚上九時開始。涉案單位內只有一個男女共用的洗手間，該洗手間無鎖匙鎖，將門推進後扭上門鎖便可使用，見相片證物P12(13至14)。於當晚約8時50分，應鄭先生要求，證人一進入洗手間後發現洗手盆下有一個被毛巾遮蓋的攝錄機，即證物P4；遮蓋情況如相片證物P13(1至2)可見。由於直播即將開始，於是證人一收起該攝錄機並暫存放入自己的褲袋後如常工作。當證人一和鄭先生離開洗手間時，看見[上訴人]看來想與他們接觸，但被拒絕。直播開始後於大約30至45分鐘結束。之後[上訴人]想進入洗手間但遭證人一阻止，[上訴人]向證人一表示『比次機會』。證人一回應他需要向其他人員商討事件後才作決定。經商討後決定報警處理。當警方到場後，證人一將檢取的攝錄機證物P4交給警方。

9. 經盤問後，控方第一證人有以下的證供：(一)觀看互聯網直播的人不知道進行直播的地點。涉案單位的大廈亦沒有通告或易拉架等顯示該單位內正進行直播。直播不會在涉案單位以外的地方（例如大廈的走廊）進行。進行直播的時候會有[Altermind]的人員協助，例如安裝背景板、和燈光等技術上的問題。只有與直播有關的工作人員才可進入涉案單位；而且只有獲得與直播有關的工作人員以及[Altermind] 的人員的許可之下才可進入涉案單位。當日沒有粉絲或街外人進入涉案單位。租用涉案單位時必須遵守辯方證物Dl的守則。當日並非進行派對活動。涉案單位的門外有電子密碼鎖管制人進入（見相片證物Pl2(4至5)），證人一的一方不知道密碼。工作人員進入涉案單位時需要按門鐘，然後由該單位內的人開門。(二)當日租用涉案單位的時段為下午4時至晚上11時。(三) 證人一於2021年9月向[Altermind] 的人員，即控方第三證人，探討租用涉案單位事宜，見辯方證物D2。(四)由證人一檢取了上述的攝錄機直至警方到場期間沒有人使用涉案的洗手間。

控方第二證人的證供撮要

10. 控方第二證人作供時稱，於本案的所有關鍵時刻任職上述日本化妝品品牌公司『植村秀』的化妝師。於2021年9月14日約下午5時30分到達涉案單位作為後勤支援協助進行互聯網直播活動。當日直播於大約晚上10時結束。之後有警方到場為本案進行調查，直到於2021年9月15日約早上12時，證人二使用涉案單位內男女共用的唯一洗手間，並發現馬桶旁邊的一張桌子上有一個被毛巾包裹着的攝錄機，鏡頭對着馬桶的方向，見相片證物P13(3)所顯示當時的狀況。於是證人二通知警方並由警方處理。

11. 經盤問後，控方第二證人有以下的證供：證人二表示在直播結束後，等待警方到場期間，她已經知道誰人擺放涉案的攝錄機，而該人士獨自坐下，她們互相也沒有交談。

控方第三證人的證供撮要

12. 應辯方要求，控方傳召控方第三證人給辯方盤問。在本案的所有關鍵時刻，控方第三證人是[Altermind]僱員。在盤問下，證人三表示涉案單位的門匙只有該公司的三位僱員及一名自由職業者各自管有。涉案單位是供給客人租用的。證人三確認辯方證物Dl是租用涉案單位的守則。辯方證物D2是與控方第一證人商討租用涉案單位的對話。於2021年9月14日的關鍵時刻，證人三和[上訴人]以及其他該公司職員身處涉案單位內以協助人員進行直播和防止與直播無關的人員進入涉案單位。當時涉案單位大門設置的電子密碼鎖正常運作中，門外的人不能單憑推門進入。』」

辯方案情

7.上訴人選擇不作供，亦沒有傳召證人。

裁判官的裁決理由

8.裁判官在裁決時指出本案重點在於控方能否在毫無合理疑點下證明本控罪的所有元素，特別是有關「公眾元素」及滿足「二人規定」(two-person rule) 的原則。

9.對於控方傳召的第一至第三控方證人，裁判官裁定他們均為誠實可靠的證人並給予他們的證供十分的比重。

10.由於辯方在審訊時並沒有爭議上訴人在書面及錄影會面中所作的警誡供詞的準確性和自願性，裁判官亦就當中的招認部份給予絕對的比重。

11.有關「作出有違公德的行為」罪的罪行元素，裁判官在參考和考慮了相關的英國和香港案例後，作出了以下的判斷：—

「42. 在香港特別行政區 訴 楊顯光，HCMA 604/2008，原訟庭張慧玲法官（當時官階）將上述原則歸納並總結如下：

「23. 可見就此罪行，控方必須證明：

（1）有關行為是性質猥褻，引起公憤的行為；及

（2）發生行為的地方是公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方，及必須能被兩名或以上在場人士目睹，即使他們實質上並無目睹。」

43. 另外，從 HKSAR v Chan Yau Hei（陳宥羲）（2014）17 HKCFAR 110 和一系列案例可見，控方須證明的事情如下：

a. (一) 被控人有意圖地作出違反公德的行為（見：R v Gibson［1990］2 QB 619 第627頁第E行及第629頁第D行）；

b. (二) 這行為的性質是粗鄙下流（即 “lewd”）的、淫穢猥褻（即 “obscene”）的、或令人厭惡反感（即 “disgusting”）的 (在 Chan Yau Hei 案，終審法院指出：淫穢行為是指冒犯公認的恰當道德標準的行為，其嚴重性較猥褻行為高。令人厭惡的行為是指令旁觀者深感討厭或極度反感又或令旁觀者感到極為煩擾的行為。)；

c. (三) 該行為有上述性質而程度是有違公德（即 “outrages public decency”）的，行為只令人驚愕（即 “shock”）並不足夠，程度須為憎惡（ 即 “loathing”）、極為反感厭惡（即 “extreme distaste”）、或極為惱怒（即 “extreme annoyance”），才足以構成有違公德（見 Chan Yau Hei 案，判詞第73段）；

d. (四) 此外，必須證明公眾覺得有關行為不合乎最低的道德標準，而該標準由現今社會的陪審團釐定。該驗證標準乃為客觀標準，亦相當適宜由陪審團或身為事實審裁者的裁判官或法官運用，因他們代表了現今一般思想正直的人士所持有的標準。該案信息的內容與性無關，故不構成發布猥褻內容（見：Chan Yau Hei 案法律彙編中的中文裁決綱要第42段）；

e. (五) 公眾元素（public element）：

i. 有關行為須在公眾能到達的地方或能被公眾目睹該行為的地方作出；

ii. 有關行為能夠被兩名或以上實際在場人士目睹，即使他們實際上並無目睹亦然（見 Chan Yau Hei 案，判詞第22及23段）；和

f. (六) 控方不須證明被控人有意圖違返／有違公德（見：Chan Yau Hei 案判詞第24段）。

44. 從以上案例可見，就公眾元素方面，本席認為重點在於有關行為不代表必須在公眾地方上作出，只要公眾人士能夠進入該地方目睹便足夠。此外，被告人的偷拍行為是否能被兩名或以上的在場人士目睹，即使他們實質上並無目睹。

45. 在法律上的分析，即「二人規定」包括被影響人士，在本案即包括控罪書所提及的七名女子及三名男子，本席認為這不但符合 R v Hamilton 及 香港特別行政區 訴 楊顯光 等案例，並且是正確的。

46. 在香港特別行政區訴許樂添，HCMA 260/2020，第63至65段，指出視乎案件情況，一般而言，控方毋須證明事主不同意被告人的偷拍行為。」

12.基於以上的理由，裁判官裁定控方已在毫無合理疑點下證明控罪，裁定上訴人「作出有違公德的行為」罪罪名成立。

上訴理由

13.上訴人在原審時及在本上訴均由李頌然資深大律師及李俊熙大律師代表。

14.上訴方提出以下各點作為上訴理由：—

1)  裁判官在處理控罪的「公眾元素」時，犯了錯誤：—

(a)  其席前的證據未能證明控罪書所指的廁所是「公眾能到達的地方或能被公眾目睹指稱行為的地方」；

(b)  其席前的證據未能證明當控罪書所列出的人士在不同時段被偷拍時，均符合「二人規定」這控罪元素。

2)   基於以上原因，定罪是不安全和/或不穩妥的。

討論

15.在審訊時，上訴人同意了大部份的控方案情。根據上訴方在原審和上訴聆訊時提出的理據，本案唯一的爭議是到底控方能否在毫無合理疑點下證明涉案的控罪元素，特別是「公眾元素」，即涉案單位的廁所是否一個公眾地方以及符合有關「二人規定」，即在涉案單位的廁所內有兩個或以上的人能夠有機會目睹該指稱行為。餘下的元素例如上訴人偷拍的行為屬淫褻，淫猥或令人厭惡基本上已經是證據確鑿，不容爭辯。

16.在香港特別行政區訴楊顯光 HCMA 604/2008 (未經彙報，2008年11月28日)，張慧玲法官在討論涉案的罪行元素時引述了英國 R v Hamilton [2008] 2 WLR 107案並指出就此案罪行，控方必須證明：

(1)  有關行為是性質猥褻、引起公憤的行為；及

(2)  發生行為的地方是公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方，及必須能被兩名或以上在場人士目睹，即使他們實質上並無目睹

17.如前所述，上訴人在涉案單位的廁所內安裝兩組錄影設備，偷拍了七名女子及三名男子如廁的情況。有關的偷拍的行為性質猥䙝下流和令人厭惡、引起公憤是不容爭辯，上訴人亦對他的偷拍行為直認不諱。在被捕後和警誡下，他承認涉案的兩支錄影筆（證物P4和P9）均屬他所有而他正是使用了這兩個攝影裝置偷拍那些女子上廁所的情況。

18.在本案，控方明顯已證實了此元素。

19.餘下的爭議則主要是圍繞在（1）上訴人進行偷拍行為的地方，即204室的廁所是否公眾能到達或公眾能目睹該偷拍行為的地方？及（2）是否有兩名或以上在場人士目睹或有可能目睹該偷拍行為？

20.就涉案單位的廁所是否公眾能到達的地方，香港法例第1章《釋義及通則條例》第3條就公眾地方有此定義：

「『公眾地方』、『公眾場所』 (public place) 指—

(a) 公眾街道、公眾碼頭或公園；及

(b) 公眾繳付費用便可進入，或者公眾可以進入或獲進入的劇院、各類公眾娛樂場所或其他公眾休憩場所；」

21.裁判官在裁定涉案單位的廁所是公眾能到達的地方時強調涉案單位的性質是公開給公眾人士在繳付相關租金及按金後便能到達、進入及使用的地方，而任何人士在租用或使用此單位的期間都能使用該單位內唯一男女共用的廁所，所以該廁所是任何租用或使用涉案單位的公眾人士能到達、進入及使用的地方。裁判官進一步指出控方第一證人的製作公司向 Altermind 繳付租金使用涉案單位進行化妝品網上直銷的拍攝工作與一般公眾人士繳付泳池入場費使用公眾泳池沒有分別，兩者是需要公眾人士支付金錢才可進入使用有關的地方，而使用公眾泳池期間，公眾人士也必須遵守泳池的規則。[2]

22.裁判官又指當日進入涉案單位為了進行拍攝化妝品網上直銷的所有工作人員只是一般公眾其中一類的「界別人士」，他們是擔任直播工作的一份子但他們在社會上的身份始終是一般公眾人士。[3]

23.裁判官亦認為當日租用涉案單位的公司及其工作人員即使沒有明示亦已經得到暗示批准使用涉案單位的廁所。[4]

24.裁判官更將涉案單位與一般酒吧的情況類比，他認為即使控方第一證人在庭上確認他的製作公司在租用涉案單位時不會讓其他人士進入室內，有關的情形也只是如一些酒吧也有警衛看守，確保不會有未成年人士進入一樣，即使如此，酒吧乃屬於公眾地方。[5]

25.李資深大律師批評裁判官忽略了真正的關鍵是到底涉案單位的性質本身是否打算向公眾人士開放，還是只局限於向某些特定人士開放。涉案單位本身是Altermind的辦公室，撇除Altermind的負責人外，根本沒有其他人士可隨便出入。涉案單位部份地方有可能會在某些特定時間出租予某些特定人士（即租戶）使用，但是假如沒有人承租的話，基本上辦公室本身便不會隨便對外開放。就算有承租人，只會在某些情況下向特定租戶有限度開放。正如案發當日，只有來自控方第一證人製作公司或負責網上直播工作的人士(restricted class) 才會獲准在承租的指定時間，即下午4時至11時進出涉案單位，Altermind及活動負責人並不會容許其他閒雜人等出入。裁判官將涉案單位當日租予特定的租客使用的情況與公眾泳池收費開放給公眾人士使用的情況相提並論，並不正確。

26.本席同意上訴方的說法。明顯地，裁判官沒有準確掌握涉案單位的性質並不是一個開放給公眾的地方或場所。案中的證據沒有清楚交代Altermind是涉案單位的物業持有人還是租客，但無論是哪一種情況，涉案單位雖然是位於一幢工業大廈內但其性質依然是私人地方，與一般私人住宅單位的情況無異。法律上，無論單位（住宅或工商業樓宇）的業主或租客都享有「獨有管有權」(“exclusive possession”)，有關的管有權因此具排他性，除非是得到單位業主或租客的同意或許可，否則其他公眾人士一概不能進入單位。如果根據裁判官的分析，案發時，Altermind因與控方第一證人的製作公司訂立了短期租約並收取了租金便會有如公眾付費進入泳池或餐廳和酒吧，將涉案單位開放予公眾並將單位由原本的一個私人地方變成了公眾地方，在邏輯上，這是絕對說不通的。根據裁判官的思路則所有租住在私人樓宇的租客便失去了「獨有管有權」；位於中環或金鐘甲級寫字樓的企業辦公室也因此不再是私人地方而淪為「公眾地方」或「公眾場所」。

27.正如上訴方在其書面陳詞中援引 R v Kane [1965] 1 All ER 705在 709A-C中，法庭就「公衆地方」一詞對陪審團所作的導詞:—

「…At common law, “a public place” is a place to which the public can, and do have access. I direct you as a matter of law that it matters not whether they come to that place at the invitation of the occupier or whether they come to it merely with the permission; also, it matters not whether some payment, or, indeed, the performance of some small formality such as the signing of a visitors’ book, is required before they are allowed access.

The real question is whether the Stage and Press Club is open to the public, whether on payment or not, or whether, on the other hand, access to it is restricted to a particular class, or even to particular classes, of the public, such, for example, as the members of the club or their guests. If access was restricted to the members of the club or their guests, then the place would not be a public place…」(後加強調)

28.無論如何，即使Altermind在收取租金後也絕對不是開放給所有公眾人士進入涉案單位，而只會讓控方第一證人和獲他准許進行拍攝化妝品直銷的相關工作人員進入。因此與公眾泳池、餐廳和酒吧開放予不同界別的公眾人士不同，涉案單位並不是所有人都可以進入而案發時便只限於某一個特定身份的人士和人數方能進入室內。所以正如以上案例提及的情況，若一間會所只是開放予會員和他們的客人，有關的地方便不會是公眾的地方或公眾能進入的地方。情況就正如在賽馬日，香港賽馬會的會員廂房只會是馬會會員及其賓客才能進人的私人地方，這與公眾席完全開放予公眾人士的情況當然不能相提並論。

29.雖然在案中，控方第一證人已經表明只有工作人員才可獲准進入涉案單位，「唔會亂咁比人入」[6]，當日亦有Altermind的代表在場看守及提供協助，進入204室前要先按門鐘，由涉案單位內的人按下開門的按鈕等情況，但裁判官仍然忽略了真正關鍵是到底涉案單位本身是否打算向公眾人士開放，還是只局限於向某些特定的人士開放，並將涉案單位的情況類比公眾游泳池、餐廳及酒吧，並因控方第一證人只是一次性租客而有別於定期繳交月費或年費的長期會所會員[7]實在是削足適履。本席同意上訴方所指，考慮到涉案單位的性質以及指定租客出入的種種限制，包括沒有密碼，需要先按鐘等人開門等等，涉案單位在案發時根本不是一個公眾人士能到達的地方及公眾能目睹指稱行為的地方。

30.在香港特別行政區訴甄霈霖 HCMA 532/2021一案 (2022年12月16日)，邱智立法官在考慮一幢大廈的電梯大堂是否公眾地方時，在考慮了多宗的案例後指出：—

「40. 由這些案例可以見到，一個地方是否公眾地方其中一個很重要的考慮點就是進入這地方的人，是以公眾人士的身份或是特定的私人身份獲准進入。…」

31.邱法官在該案指出無論是郵政人員或速遞員，他們都肯定不是以公眾人士身份進入大堂，而是獲得准許的特定人士。對於辯方提出進入大堂一系列的限制，例如住戶要使用大門密碼，及訪客要獲得住戶的邀請及進行登記後才可進入大堂的規定，邱法官同意這些保安措施，明顯地就是要防止不符合條件的人進入大堂。

32.因此，本席認為，上訴方的論點符合法例中公眾元素的詮釋並有案例的支持。

33.本席認為涉案的7名女子及3名男子雖然也是公眾人士但若他們當日獲准進入該單位是因為他們各人特定身份和功能才獲准進入，而不是任何公眾人士都能進入的話，他們就不是以公眾人士身份進入，該地方就不是公眾人士能到達的地方或能被公眾目睹指稱行為的地方。

34.考慮了本案的情況，根據楊顯光案對「作出有違公德的行為」罪的罪行元素的裁定，涉案的地方必須是公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方。由於本席認為裁判官在此議題上分析出錯，裁定沒有任何理據可將涉案的單位詮釋為公眾能到達的地方，加上涉案單位的廁所是一個室內地方，案中亦沒有任何證據指出任何公眾人士可從室外觀察得到廁所內的情況，因此涉案單位亦不會是能被公眾目睹指稱行為和地方。因此上訴人的第一項上訴理由成立。

35.至於上訴方指涉案人士被偷拍時未能滿足關於「二人規定」的要求的進一步上訴理由，本席只想指出，所謂「二人規定」亦是一項公眾元素的要求，英國上訴庭在 Steven Walker [1996] 1 Cr. App. R 111案清楚指出就本案的法律原則，控方一定要有證據指出:—

“at least two people must have been able to witness what happened” and “… the offence (should) be committed in a place where there exists a real possibility that members of the general public might witness what happens.” (後加強調)

36.答辯方的陳詞依賴證據顯示B小姐和C小姐曾短暫共同身處廁所內，因此符合了「二人規定」。但正如裁判官在其裁斷陳述書亦指出：—

「91. 本案的罪行存在的目的是好讓合情理人士能外出而不會在公眾能到達的地方碰上令公眾憎悪的行為。根據普通法原則，由於二人規則的主要目的是『the public are to be protected from lewd, obscene or disgusting acts which are of a nature that outrages public deceny and which are capable of being seen in public…』(見Hamilton 一案第39段)，所以控方要證明當時在公眾人士能到達的場所內被告人所做的行為是有多過一個人『可以』見到的。（見Steven Walker一案）; 有關行為能被兩名或以上實際在場人士目睹，即使他們實際上並無目睹亦然 (見：Chan Yau Hei一案。)」（後加強調）

37.由以上可見，本席認為，有關可目睹偷拍行為的人根據案例應是指在公衆地方的其他公眾人士而不應包括被偷拍的B小姐和C小姐。即使本席有關的詮釋有誤，如前所述，既然涉案單位不是公眾能進入的地方，在厠所內的B小姐和C小姐亦同樣不應被界定為公眾人士而符合「二人規定」的要求。

38.基於以上的裁決結果，涉案單位在案發時已經未能滿足公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方的要求，有關的「二人規定」的爭論亦已經變得學術性，毋需處理。

結論

39.本席裁定上訴人上訴得直，定罪撤銷及刑罰擱置。

後語

40.本案突顯了以普通法檢控這些偷拍行為的局限性。要注意的是，上訴人被檢控的「作出有違公德的行為」罪是普通法罪行。在審訊時，控方必須證明被告人在公眾地方進行相關行為，而公眾人士確實可能目睹被告人的行為。而且，控方須證明被告人的行為性質猥褻或令人厭惡至引起公憤的程度。

41.一般如果有人在公眾地方例如地鐵站或商場內偷拍裙底照片或影片，控方當然可以「作出有違公德的行為」的罪名起訴。然而、如果案件發生在私人場所，則無論被指稱的行為是如何足以令人憎厭也好，除非有關的地方暴露於公眾人士可見到的視線範圍，否則便未能符合控罪中「有違公德」所包含的公眾元素，控罪亦因此不能成立。

42.政府其後修訂法例，2021年10月8日實施「窺淫」罪：香港法例第200章《刑事罪行條例》第159AAB條。今後，在涉及偷拍的罪行中，控方毋須證明案件發生在公眾場所；控方只需證明被告人觀察或拍攝事主的私密部位，而被告人不理會事主是否同意被觀察及拍攝。本案發生於2021年9月14日，距離新修訂法例實施日期尚有24日。

答辯人：由律政司署理高級助理刑事檢控專員李希哲及檢控官陳旭蕾代表香港特別行政區

上訴人：由陳何律師事務所轉聘李頌然資深大律師及李俊熙大律師代表