香港特別行政區 訴 許樂添

HCMA 260/2020

[2021] HKCFI 3438

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2020年第260號

(原九龍城裁判法院刑事案件2019年第2619號)

________________

________________

判案書

1.上訴人被控以下兩項控罪：

控罪一：「普通襲擊」罪[1]

控罪二：「作出有違公德的行為」罪[2]

2.他不承認控罪，審訊後，裁判官[3] 裁定他兩項控罪都罪名成立。他不服定罪，提出上訴。

3.上訴聆訊日，雙方完成陳詞，因為陳詞未有詳細討論第二控罪的罪行元素這項與這宗上訴案的考慮可能有關的議題，本席指示雙方就這議題呈交進一步陳詞，並同時告知法庭是否需要就這議題進行聆訊。之後，雙方呈交了進一步陳詞，沒有要求聆訊。本席按共識藉雙方各份書面陳詞和聆訊日的陳詞作出裁決。

控方案情

4.事主在一間銀行任職助理經理，協助4名客戶經理處理文書工作，事發時入職了三個月，仍在試用期。上訴人是她的上司，是4名客戶經理之一。

5.2019年6月27日，在分行經理會客室內，上訴人將手提電話放在PW1的裙下拍攝，他的手提電話曾觸碰PW1右大髀。PW1不同意上訴人的行為，但因為當時她已懷有六個月的身孕，也感到害怕，所以沒有即時指出此事。

6.2019年6月28日，在分行經理會客室內，除了PW1和上訴人，還有一名男客人在場下，上訴人將手提電話放於PW1的裙底拍攝。

控方證據

7.原審時，控方針對上訴人的證據主要來自事主的證詞。

8.控方也呈遞了涉案分行和會客室的相片[4]、會客室的閉路電視錄影、從錄影片段所作的截圖[5]，也有承認事實[6]，主要和呈遞相關證物有關。

事主 (PW1) 的證詞[7]

2019年6月27日

9.2019年6月27日約下午5時30分，當時為銀行分行的非營業時間。上訴人召喚她到他的辦公位罝，以進行電腦設定操作，使她能修改上訴人電郵帳戶內行事曆的會議項目。後來，上訴人稱他的辦公位置無法進行有關電腦操作，吩咐她到分行經理會客室 (「會客室」) 使用房內電腦繼續進行有關操作。

10.於會客室內，上訴人坐在裝有滑輪的電腦椅上，於工作枱後面的中間位置，面向玻璃牆；PW1站在工作枱後面上訴人的左方。電腦顯示屏在上訴人的右方，安裝在可調較的掛牆支架上。上訴人利用電腦登入電郵系統後，吩咐PW1於工作枱上的有線電腦鍵盤輸入資料。該有線鍵盤置於枱中間，與她站立位置有一段距離，她當時彎低身並向前傾，於鍵盤上輸入資料。期間，上訴人連人帶椅，從原來位置滑動到她的後方，過程中上訴人沒有離開過電腦椅。當時她交叉腳站立，右腳放前左腳在後。她感覺到有硬物「掂到」她右大髀膝蓋對上的位置，她說感到該硬物是「涼涼地」的。當時，她不以為意。完成輸入資料後，她見到上訴人拿着手提電話而畫面是黑色的，上訴人亦連人帶椅滑動回枱後面的中間位置。之後，上訴人吩咐PW1返回其辦公位置查看電腦設定動作是否辦妥，她檢查後發現設定操作未能成功處理，上訴人吩咐她到會客室內再試。

11.在會客室內，她仍舊站在工作枱後面，於上訴人的左方，上訴人叫她再次輸入資料。她彎低身子輸入資料。上訴人再次連人帶椅從原來位置滑動到她的後方，在PW1輸入資料期間，她再一次感覺到有「涼涼地」的硬物觸碰到她右大髀中間偏右，膝蓋對上的位置。今次，PW1轉頭望向上訴人方向，見上訴人手持手提電話放於她的裙對落大髀位置。手提電話畫面是傾斜的，她見到畫面上三分一部分是她的裙子和臀部，另外三分二的部分是大腿，並且是一個定格的畫面。她望見畫面的時候視線沒有受阻，光線充足，歷時大約3秒。隨着上訴人移動手指，關了電話畫面。

12.其後，上訴人表示要下班，翌日再試。同日晚上，她與丈夫商討，丈夫建議報警。

13.她說，她感到觸碰到她大腿的是凍和硬的物品。第一次被觸碰時，她以為是上訴人不小心，所以沒有為意。當第二次上訴人的手提電話又同樣觸碰到她的大腿時，她認為是偷影的行為。她感覺很驚、委屈、恐佈，認為這是變態的行為。她也表示，她沒有想過同事之間會發生這事，因為大家只是處理工作方面的事宜。因為工作需要，她約有三分二的工作時間，要和上訴人交流合作，所以上訴人於會客室內的行為令她覺得很驚慌和被嚇倒。

14.事件之後，她的睡眠質素受到影響。當時，她已懷有六個月身孕。早在懷有三個月的身孕時，她已經通知了全公司的同事，包括上訴人。

15.她說，上訴人的動作奇怪，因為他的坐椅原先是在枱後面的中間位置的，沒有必要向左移動到PW1的後方。而且，電腦是在上訴人的右方的，若他需要移動的話，應是靠近右方或可將電腦顯示屏拉往自己的方向。當時大家使用電腦的目的，是進行電郵帳戶的設定，所以上訴人是不需要使用手提電話的。當時已接近放工時間，沒有太多人在銀行內。而辦公室 (back office) 距離會客室的位置比較遠，需要經過通道步行約十秒才到。當時，她就上訴人對她作出的行為感到驚慌，不夠膽量作出反應，亦沒有向上訴人提出。

16.她是不同意上訴人對她所作的行為的。

2019年6月28日

17.翌日，2019年6月28日，約在早上9時多，當時為銀行分行的營業時間，上訴人向她表示要和一名男客人做一份風險取向問卷。因需要使用電腦，所以在會客室進行。二人一同在室內會見該名男客人。

18.於會客室內，男客人坐在工作枱前面，背向玻璃牆，上訴人坐在工作枱後面，面向客人，她則站在上訴人的左邊。期間，她彎低身填寫文件，上訴人則連人帶椅滑動到她的後方，之後，她感到有「涼涼地」的硬物碰觸到她的大腿內側位置。她向後斜望，見到上訴人手持手提電話，畫面上顯示白色牆身和電話前置鏡頭對焦的橙色框使用著，之後畫面因上訴人關掉而漆黑了。

19.其後，她帶客人到櫃檯提款，完成後再帶客人到會客室做問卷及錄音。根據公司政策，在這個工序進行時，上訴人是不可以在場的。

20.到11時許，PW1打電話告知正在放假的「老闆」Marco上訴人的行為，也有和丈夫聯絡，和通知銀行人力資源部。她知道銀行調查有關事宜。她很驚慌，因為她有身孕而影響情緒，也睡不著。她在心情平伏後，相隔了一段時間至7月3日才報案。

錄影片段和截圖相片

21.以下是裁判官就錄影片段和截圖相片的觀察。

索引 / 時間	事件
控罪一
證物P2 – 17:40:51   截圖相片 證物P2A (4)	上訴人手持手提電話於PW1裙底。PW1第一次感覺有「涼涼地」硬物掂到她右大髀膝蓋對上的位置。(於庭上，播放片段時畫面於PW1裙底位置放大。)
證物P2 – 17:40:53	PW1「睄到」上訴人拿着手提電話，畫面是黑色的。
證物P2 – 17:43:35-37   截圖相片 證物P2A (12)	上訴人手部有動作。上訴人手持手提電話，位於PW1裙底。PW1第二次感覺有「涼涼地」硬物觸碰到她右大髀膝蓋對上的位置。(於庭上，播放片段時畫面於PW1裙底位置放大。)
證物P2 – 17:43:39-40   截圖相片 證物P2A (13)	PW1「睄到」上訴人手拿着手提電話，畫面上三分一部分是她的裙子和臀部，另外三分二的部分就是大髀肉。PW1把左手放在自己的嘴上。
控罪二
證物P3 – 10:38:36-37	上訴人、PW1和男客人在「會客室」。PW1感到上訴人的電話掂到PW1的大髀間右腳內側位置。
證物P3 – 10:38:51-52   截圖相片 證物P3A (5-6)	上訴人手持手提電話拍攝PW1裙底。(於庭上播放片段時，畫面將PW1裙底的位置放大。)
證物P3 – 10:39:20	PW1「睄到」上訴人的手提電話開了相機模式，電話畫面顯示前置的鏡頭使用著。
證物P3 – 10:40:43-46   截圖相片 證物P3A (11-12 )	上訴人手持手提電話拍攝PW1裙底。(於庭上播放片段時，畫面將PW1裙底的位置放大，見上訴人手部有動作。)
	就以上的時段，男客人均在會客室內。室外見有人行來行去。室外的紅色投資區，亦有客人和職員停留。

辯方案情

22.原審時，上訴人沒有作證，也沒有傳召證人。

23.盤問時，辯方向PW1指出，她是同意上訴人的行為的。PW1否認。

裁判官的裁斷

24.裁判官指出，本案的主要爭議議題為PW1證詞的可信可靠性。就控罪二，有另一項議題：控方是否能毫無合理疑點證明該控罪的控罪元素：公眾元素及滿足二人原則 (two‑person rule)。

25.裁判官信納PW1是誠實可靠的證人[8]，信納她的證詞。

26.裁判官的裁斷是：

(一)  就控罪一：
PW1不同意上訴人的行為。在案發當時的環境情況下，上訴人的手提電話觸碰PW1的大腿，是蓄意或罔顧而作出該非法武力行為，案中沒有任何理由令上訴人相信PW1會同意他的行為。

(二)  就控罪二：

(1)  錄影片段 (證物P3) 清楚顯示上訴人手持手提電話放於PW1裙底位置拍攝。完成拍攝後，上訴人還檢查電話 (見截圖相片證物P3A(9))。當時，上訴人在會見客人，根本無需要使用手提電話。上訴人以手提電話拍攝PW1的裙底，是性質猥褻、引起公憤的行為。

(2)  辯方指控方未能夠證明發生行為的地方是於公眾能到達或公眾能目睹有關行為的地方及必須能被兩名或以上在場人士目睹。裁判官認為這公眾元素也被證實，因為：

(a)  發生行為的地方是公眾能到達或公眾能目睹行為的地方；

(b)  也符合兩名或以上在場人士目睹這二人原則的要求。

27.裁判官裁斷，控方證明了兩項控罪的所有罪行元素，據此裁定上訴人兩項控罪都罪名成立。

上訴理由

28.上訴人由駱應淦資深大律師和梁鴻谷大律師代表[9]，他們為上訴人提出的上訴理由如下：

「控方證人X在案發時的表現，以及在法庭聆訊時的解釋，均會令人有合理理由相信，控方證人X在案發時，即使不是同意上訴人的行為，控方證人X在案發時的行為表現，實際上向上訴人發出訊息控方證人X同意上訴人的作為。」

上訴人的陳詞

29.駱資深大律師陳詞說，在原審盤問時，辯方向PW1指出，她在控罪二案發日期作出若無其事的表現，可能顯示出她是同意上訴人的行動的。辯方亦向PW1指出，她若無其事的表現，可能向上訴人發出了一個她是同意他的行動的的信息[10]。在結案陳詞階段，辯方亦向裁判官就這兩點作出陳詞。即使這樣，裁判官完全沒有理會或者處理這個議題。

30.駱資深大律師援引了香港特別行政區訴趙持斌案[11] 和香港特別行政區訴 CKS案[12] 等案例[13]，支持他批評裁判官未盡己責的陳詞：

(一)  香港特別行政區訴趙持斌[14]：

「 29. 裁判上訴是以『重審』方式，依據在原審裁判官席前的證供證據(若上訴庭批准新加證據亦列入依據之列)進行：案例周紹斌(譯音)訴香港特別行政區[15]。本席認為就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，上訴庭不能依賴書面謄本認定證人是否可信可靠：案例Raymond Chen v HKSAR[16]。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。但若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪會是不安穩的。

30. 在R v Lam King Ming[17]一案，O’Connor法官就『裁決理由』如此說：

“The reasons for verdict should, in manner appropriate to the circumstances of the case, illustrate the salient points in the case and demonstrate that the evidence has been evaluated.  Significant inconsistencies and conflicts should be dealt with in such manner as to indicate how those matters were resolved. There is no simple formula for what ought to be in a judgment as it must be related to the circumstances of the particular case.  The magistrate should state his reasons to such an extent as will inform the parties as to how and why the particular verdict was arrived at and furthermore will enable an appellate court to perform its duty.”

31. 在上述周翠好訴丁鳳儀一案，高等法院首席法官陳兆愷(當時官階)就法官須給予判決理由如此說：

『一般來說，一位職業法官有責任在判詞中分析案中証供的要點，並提出理由解釋為何達到某一個結論或裁決。只要這樣做才能使人明白為何自己的証供不受法官接納，自己的案件為什麼不能成功。這樣才可以彰顯司法公正。再者，敗訴一方是需要清楚知道法官判決的理由有什麼地方出錯，才可以決定是否提出上訴，及其後向上訴法院提出理據進行上訴以求推翻原來的判決。職業法官是有責任就他所作出的判決提出充分的理由，這是普通法制上一個十分重要的原則。這個原則是非常明確的。』

32. 高等法院原訟法庭法官貝珊在HKSAR v Li Chi Shing[18]一案認同上述判詞適用於刑事案件。本席同意貝珊法官的看法，亦認同上述原則適用於刑事案件。」

(二)  香港特別行政區訴 CKS[19]：

「 29. 本庭認為林法官的裁斷理由太簡單。基本上林法官在描述控辯雙方案情後，祇是在第30段說他細心考慮了X及Y的證供及觀察她們作供時的神情舉止，認為她們均是實話實說，是誠實可靠證人。林法官對X曾在2010年2月及4月的兩次錄影會面紀錄及在庭上的證言就被侵犯的次數、時間及有否穿上睡衣確是一字不提，完全無顯示他如何處理有關分歧。

30. 在周翠好訴丁鳳儀[20]一案，高等法院首席法官陳兆愷 (當時官階) 就法官須給予判決理由如此說 (第632頁H行)：

『一般來說，一位職業法官有責任在判詞中分析案中証供的要點，並提出理由解釋為何達到某一個結論或裁決。只要這樣做才能使人明白為何自己的証供不受法官接納，自己的案件為什麼不能成功。這樣才可以彰顯司法公正。再者，敗訴一方是需要清楚知道法官判決的理由有什麼地方出錯，才可以決定是否提出上訴，及其後向上訴法院提出理據進行上訴以求推翻原來的判決。職業法官是有責任就他所作出的判決提出充份的理由，這是普通法制上一個十分重要的原則。這個原則是非常明確的。…』

雖然上述案件是一宗民事案件，但本庭認為上述判詞適用於刑事案件。

31. 在HKSAR v Kevin Egan[21]一案，終審法院非常任法官列顯倫就法官應如何處理事實裁定給予他的看法，而常任法官包致金亦認同有關看法。列顯倫法官引述前香港高級副按察司百里渠在Kowloon Motor Bus Co. (1933) Ltd v Kong Tung[22] (一宗民事案件，但適用於刑事案件) 的判詞 (判詞第303段)：

“I cannot leave this case without repeating what I have said on numerous occasions during the last 10 years viz. that it is of the first importance that every judge of fact should indicate clearly in his judgment not only his findings of fact - primary and inferential - but, as regards his findings of primary fact, to what extent these are based on the view which he has formed of the witnesses’ demeanour and on what he regards as the inherent probabilities and improbabilities of the conflicting stories.”

32. 簡而言之，前香港高級副按察司百里渠強調以下重點：主審法官不單要將他裁定為事實的事實清楚道出——不論是基本事實或推論而得的事實，就基本事實，法官的看法究竟有多少是基於證人的神態舉止，有多少是基於分歧版本的潛在可能性或不可能性，法官亦須明言。

33. 列顯倫法官亦就法官作出事實裁定的步驟為何 (判詞第304段)說：

“304. Fact finding by a tribunal is a forward moving process. At the starter’s line are the primary facts relevant to the indictment (or to the pleadings in a civil suit). Most of these, generally speaking would be non-controversial. From these, a picture of the inherent probabilities will often emerge … the tribunal would then move on to evaluate the disputed evidence. ‘Evaluate’ means just that: To measure, to weigh. Not every piece of evidence has equal weight. … When a tribunal in giving judgment recites the testimony of a witness and says ‘I accept him as a truthful witness’, this is not evaluation: It is a conclusion which might be reached at the end, after weighing the relevant evidence.”

大意是事實裁定是一項前進的步驟，起點是與公訴書有關的基本事實，從基本事實便引伸潛在可能性的事宜。法官繼而須評估證供分歧之處。評估是指權衡輕重，並非每部份的證言都具同等份量。當法官祇是將證人證言道出，然後說他信納該證人是真誠的證人，法官祇是道出評估後的結論。

34. 而終審法院非常任法官紀立信就裁決理由是否充足此範疇有以下的看法。紀立信法官引述Oriental Daily Publisher Ltd v Commissioner for Television & Entertainment Licensing Authority[23]前終審法院首席法官李國能的判詞 (判詞第386段)：

“Where there is a duty to give reasons, it must be discharged by giving adequate reasons. What would amount to adequate reasons for a decision would depend on the context in which the decision maker is operating and the circumstances of the case in question.”

大意是若有需要給予理由，則理由必須充分。理由是否充分要因應作出裁斷者是在何範疇作出裁斷及有關案件的所有情況而決定。

35. 紀立信法官亦引用澳洲案例AK v State of Western Australia[24]說 (判詞第387段)：

“387. The adequacy of reasons in the circumstances of a particular case is to be considered in the light of the purposes that are served by the obligation to give reasons. It promotes good decision-making, and the acceptability of decisions to the public. It means that the parties are given an explanation of the outcome. It serves the interests of the parties and the public by facilitating appropriate appellate supervision.”

大意是理由是否充分會因應有需要給予理由此責任的目的為何？給予充分理由有助於培養正確的作出決定的思維過程，令有關決定更能為大眾接受。涉案各方亦獲得解釋為何有該結果。此做法對涉案各方有利，亦因方便上訴法庭作出監察而令公眾得益。」

(三)  HKSAR v Lo Cheuk Him[25]：

「 11. The magistrate unfortunately did not deal with that very material discrepancy between what the officer said in his evidence-in-chief and what he said under cross‑examination. The duty of a magistrate or judge to deal with material inconsistencies is one which is clear and if I can just read through some of the cases which Mr Grounds quoted to further strengthen that self evident matter of law.

12. The earliest of those cases was in 1979 in The Queen v. Lam Kam Ming and another, CACC607/1979 when O’Connor J said :

“Significant inconsistencies and conflicts should be dealt with in such manner as to indicate how those matters were resolved.”

Then in HKSAR v. Sin Cho Yin, HCMA511/1998 where Pang J said that :

“... good sense and practice requires that the important legal and evidential features of the case should at least be covered by the Magistrate in note form, albeit orally.”

and that phrases such as “I have considered all the evidence before me” are inadequate.

13. In Zhuo Cui Hao v. Ting Fung Yee [1999] 3 HKC 634 Chan CJ (as he then was) in the Court of Appeal said :

“Generally speaking, a professional judge is under a duty to analyse in his judgment the material points in the evidence of the case and give reasons as to why he has reached a particular conclusion or decision.  This is the only way to make people understand why their evidence is not accepted by the court and why they lose in a case.”

14. In an earlier case The Queen v. Yam Kam Ting [1989] 2 HKLR 673, Yang CJ said that the failure in that case to resolve a discrepancy which touched upon an important aspect of the case led him to the conclusion that the conviction was unsafe and unsatisfactory and must be set aside.」

(四)  HKSAR v LI Chi-shing[26]:

「 14. Mr Wong, for the Appellant, referred to the case of Zhuo Cui Hao v. Ting Fung Yee [1999] 3 HKC 634. There, in a civil trial the judge rejected the Appellant’s evidence, entered judgment in favour of the Respondent and dismissed the Appellant’s counterclaim without giving particular reasons as to why the evidence had been rejected. On appeal the Court of Appeal stated that “a professional judge was under a duty to analyse in his/her judgment the material points and the evidence of the case and give reasons as to why he/she had reached a particular conclusion or decision. This was the only way to make people understand why their evidence was not accepted by the court and why they lost in a case. Only by this could justice be seen to be done. Furthermore, the losing party had to know clearly whether there was any error in the reasons for the decision given by the court before he could decide whether to appeal or not, and, at a later stage, submit to the Court of Appeal his grounds of appeal in order to seek to set aside the original decision. The duty of a professional judge to give adequate reasons for any decision which he/she had made was a principle of paramount importance in the common law system.”

15. Those words can apply equally to criminal cases.

16.  Where an important point like this is argued and rejected, the Appellant is entitled to know why it was rejected and what special circumstances enabled the Magistrate to order the case to proceed, when it appears there were strong grounds for ordering a stay. The Appellant needs to know whether there was any error in the reasons for the Magistrate’s decision before deciding whether or not to appeal. The appellate court too needs this knowledge otherwise, as happened here, the whole application is argued ab initio and the court is required to second-guess the Magistrate.」

(五)  HKSAR v HO Ka-keung[27]：

「 30. In Oriental Daily Publisher Ltd v. Commissioner For Television And Entertainment Licensing Authority [1997-1998] 1 HKCFAR 279 the Chief Justice said at 290J:

“39.   Where there is a duty to give reasons, it must be discharged by giving adequate reasons. What would amount to adequate reasons for a decision would depend on the context in which the decision maker is operating and the circumstances of the case in question.”

31. In Flannery and Anor v Halifax Estate Agencies Ltd [2000] 1 WLR 377, Henry LJ delivering the judgment of the court said at 381:

“We make the following general comments on the duty to give reasons.

The duty is a function of due process, and therefore of justice. Its rationale has two principal aspects. The first is that fairness surely requires that the parties especially the losing party should be left in no doubt why they have won or lost. This is especially so since without reasons the losing party will not know (as was said in Ex parte Dave) whether the court has misdirected itself, and thus whether he may have an available appeal on the substance of the case. The second is that a requirement to give reasons concentrates the mind; if it is fulfilled, the resulting decision is much more likely to be soundly based on the evidence than if it is not. …

(3) The extent of the duty, or rather the reach of what is required to fulfil it, depends on the subject matter …

(4) This is not to suggest that there is one rule for cases concerning the witnesses truthfulness or recall of events, and another for cases where the issue depends on reasoning or analysis (with experts or otherwise). The rule is the same: the judge must explain why he has reached his decision. The question is always, what is required of the judge to do so; and that will differ from case to case. Transparency should be the watchword.” (Emphasis added)

32.  The applicant is entitled to due process and, of course, justice.  If a judgment is not readily comprehensible and can only be reconciled by linguistic distortion, I cannot uphold the conviction.」

31.駱資深大律師也指出，PW1證詞中以下值得關注的地方。

控罪一

32.PW1說她在先後兩次進入涉案房間工作時，都有感覺到自己的大腿遭到上訴人手持的手提電話觸碰。第一次感覺到接觸她的物件，是涼涼地，硬硬地，不過她不以為意，到了在第二次觸碰之後，她看到上訴人手上的手提電話的畫面，清楚顯示證人的裙下的大腿，畫面之後熄滅。[28]

33.當被主控官問及，她遭到第二次的觸碰，並且發現手機畫面有自己大腿的畫像後的心情時，PW1在回應時有著頗多說法，例如：「其實好驚」，「冇諗過會發生，即係公司同事會發生這樣的事」，「回家之後睡眠很差」，「那個時候正在懷孕」，「驚怕上訴人拍攝了那些照片後，不知道會做些什麼事情」，覺得事情「好變態」，覺得自己「有少少委屈」，她上班工作「忙碌有壓力」，但上訴人「不止一次做出這個動作」，整件事情是「好恐怖」的，「第一次不以為意」，「發現被偷影後，覺得事情很恐怖」，「好驚」，覺得「好奇怪」，「心態上是好驚，驚之後都會發生同一樣事情」，「因為始終她的工作是要協助上訴人，基本上絕大部分時間都是與他工作上交流合作」，「發生第二次之後，她個人好緊張」，「第二次觸碰之後，最初是一片空白」，「不想與上訴人硬碰硬」，因為「費事」(動了胎氣)，覺得「上訴人會做到這些事，這樣變態的事情」，PW1覺得「好難想像他之後會怎樣做」，「不夠膽作出什麼反應」，她也說，到後來上訴人說明天再怎樣怎樣做，明天再整理工作上的事情，工作便不了了之等描述。[29]

34.駱資深大律師陳詞說，如果PW1所述的是事實的話，她選擇之後仍然上班時，依照常理，即使沒有處處迴避上訴人，起碼會對上訴人有所警惕，防止上訴人重施故技，實情卻並非如此。

35.駱資深大律師也陳詞說，無論是PW1自己的證詞，抑或閉路電視錄得的影像，都顯示PW1在翌日不但仍然穿著膝頭以上的短裙上班，而且神態自若。當上訴人同樣坐著活動椅子在她旁邊時，她照樣在上訴人身旁向前彎腰，完全沒有留意上訴人有否對她作出不軌的舉動。PW1的這些行為，與她的指稱不符。

控罪二

36.到了控罪二的日期，情況更加明顯。雖然PW1聲稱經歷了早一天的兩次觸碰，卻仍然穿著短裙子上班，而且在上訴人身旁彎腰工作，讓上訴人有機可乘，把手機放在證人裙下。不但如此，根據PW1的的說法，她還與上訴人面對面坐著，明知道上訴人把手機放在桌子下，仍然沒有迴避，也沒有遮擋。駱資深大律師的陳詞是，這些情況究竟顯示她是甚麼意思，究竟她行為上告訴上訴人甚麼，這些行為對法庭說明了甚麼，裁判官必須細察。

37.駱資深大律師也指出，PW1向丈夫所說的話，影響對她的誠信評估，相關證據如下。

38.在盤問時，辯方向PW1提出，她的丈夫向警方說過，他與PW1商量過之後，認為可能是誤會，所以沒有報警這一點。PW1最初否認在投訴時有可能曾經視觸碰為意外，在聽到辯方指出警方有丈夫說話紀錄時，便說道「呢個係第一次嗰陣時，佢掂到我嗰陣時吖嘛」。駱資深大律師說，這個回答，不合符邏輯。

39.PW1在作證時有以下說法，6月27日放工後她回家，丈夫大概十時許才回來，她告訴丈夫當天的事件，即是第二次看見畫面的事件，丈夫叫她去報警，但是她很驚慌，因為始終在公司發生這樣事情，於是翌日便向「老闆」陳家祺說一聲，「老闆」正在放假，所以她打到他的手提電話，時間大約是早上11時許。

40.駱資深大律師陳詞說，PW1在6月27日晚上向丈夫作出投訴時，無論是6月27日的所謂第一次，以及第二次的觸碰都已經發生，按照PW1對自己大受打擊的描述，沒有理由還會與丈夫談及意外的可能性，更不會因為可能是意外而不報警。[30]

41.除此之外，如上文第34 - 36段所述，駱資深大律師亦指出，PW1的行為會令上訴人得到一個她接受和同意他的舉動的訊息。

42.駱資深大律師也指出，辯方在聆訊時向法庭指出，從閉路電視畫面可以見到，上訴人在作出被指控的行為之前，曾經觀察分行經理辦公室上的閉路電視，明顯知道閉路電視的存在，涉案桌面上的電腦屏幕，也顯示著不同攝影鏡頭正在錄影的畫面，上訴人也當然知道閉路電視攝影機正在錄影中，但他看來並不擔心PW1會指控他作出侵犯，和要求查看錄影片段作為證據指證他。

43.此外，駱資深大律師也針對看來是關乎新近投訴的證據作出批評。PW1作證時聲稱她在6月28日早上11時致電分行經理投訴，之後再向丈夫投訴。不過，兩名人士都沒有出庭作供證實PW1所說。

44.駱資深大律師力陳，這些情況，顯示裁判官的處理不足，也不妥善，定罪故此並不穩妥。

答辯人的陳詞

45.代表答辯人的高級檢控官高凱怡的陳詞有以下重點：裁判官將上訴人定罪之裁決，基於充足的事實根據；案中沒有顯示裁判官曾犯法律上、事實上或程序上之錯誤的情況；上訴人的定罪並無不穩妥或令人不滿意之處，上訴應予駁回。

46.她指出，原審時，錄影片段 (證物P2及P3) 準確紀錄了兩項控罪相關時段期間和經理室內發生的情況，是沒有爭議的。觀乎辯方對PW1作出的盤問及其結案陳詞，辯方從未爭議或否認，上訴人確實是有作出閉路電視輯錄到的偷拍行為的。

47.高高級檢控官指出，本案的關鍵爭議純屬事實上的爭議，取決於PW1的可信性及可靠性。裁判官有耳聞目睹她作供之優勢，是在詳盡分析其證供及辯方對之的質疑後，才作出針對上訴人之裁決。她陳詞說，裁判官在具關鍵性的事實裁斷上，分析仔細詳盡，並無遺漏或犯錯。

48.就控罪一，高高級檢控官接受，如果上訴人是、或有可能是真誠地相信PW1同意他的行為時，應被判無罪。

49.不過，她指出，上訴人不論在審訊或上訴期間，均沒有提出任何事項，遑論證據，證明PW1當時同意他拍攝其裙底。綜觀所有相關的閉路電視錄影，均沒有任何跡象顯示，PW1在面對上訴人的偷拍行為時，有絲毫接受或同意之意。

50.高高級檢控官也指出，就控罪二而言，倘若法庭信納涉案的行為乃性質穢褻、令人厭惡的行為，及發生的情況符合相關「公眾元素」，則PW1在該行為進行時是否一名自願的參與者，無礙法庭裁定該罪罪名成立。高高級檢控官援引香港特別行政區訴楊顯光案[31] 支持她這項論點。

就控罪二的罪行元素的陳詞

51.就這議題，雙方的進一步陳詞有以下重點。

上訴方

(一)  這罪行是普通法罪行，關乎破壞公眾體統；

(二)  在英國，於2019年為偷窺行為訂立Voyeurism Act 2019前，也有以控罪二這罪行控告偷拍裙底的人，現在由上述成文法罪行取代；

(三)  根據上述條例，被拍者沒有同意，是罪行元素之一[32]；

(四)  在研定上述條例的過程，英國法律委員會指出，破壞公眾體統這罪行，犯罪行為種類眾多，包括未得女子同意下偷拍[33]；

(五)  在法律委員會的文件中，列有兩宗關乎偷拍的案例：R v Choi[34] 和R v Hamilton[35]，兩宗案件的證據都顯示被攝女士沒有同意；

(六)  在劍橋大字典中，就所涉行為 “upskirting” 的解釋，包含未得女方同意；

(七)  不同的行為，即使以本案罪行檢控，罪行元素須視乎行為的性質而調整；

(八)  很多不同行為，都可破壞公眾體統，並據本案罪行檢控，例如在公眾地方自瀆、或在公眾地方裸體，如果檢控關乎這類行為便不涉看見的人同意與否；

(九)  拍攝裙底，若得被拍者同意，不涉侵犯私隱，難稱是偷拍；

(十)  據上所述，於檢控偷拍行為時，事主沒有同意，是須證明的罪行元素；和

(十一)  在香港剛通過的「窺淫、非法拍攝或觀察私密部位、相關發布影像罪行及處置令」[36] 的內容，和上述論點一致。

答辯方

52.高高級檢控官的陳詞要點如下：

(一)  關乎本案罪行的案例，沒有任何一宗裁定事主不同意是罪行元素之一，案例有：

(1)  於R v John May[37]，兩名年幼學生在被告人校長的指示下與其作出模擬性交的行為，儘管沒有資料顯示案中牽涉身體裸露的情節，兩名幼童甚至在較後階段變得自願與被告人進行性交行為，亦無礙上訴法院將相關行為定性為「有違公德」；

(2)  在R v James Webb、R v George Thallman、R v Bunyan、R v Mayling、香港特別行政區訴楊顯光，及辯方提出之Rose v DPP等案，儘管所有被告人 (或及其同伴) 均自願作出控罪指稱的猥褻行為，同樣無礙上訴法院視之為有違公德的行為。本案罪行其中一個重要的目的，是規範市民在公眾地方 (即使出於自願) 的作為，以維持公眾體統；和

(3)  HKSAR v Chan Yau Hei案的被告人在網絡上發布威脅暴力行為的言論，其行為即使絲毫不涉及性愛或裸露身體或侵犯私隱的屬性，依然被終審法院裁定為性質上「淫穢或令人厭惡」，並且有違公德；

(二)  關乎窺淫的成文法規，無助於本案討論，有模糊焦點之虞；和

(三)  以本案情況而言，在公眾可見的地方並在有公眾人士在場的情況下，以手機拍攝PW1的裙底，屬猥褻、淫穢或令人厭惡的行為，有違公眾道德的最低標準。

53.高高級檢控官也陳詞說，即使PW1事實上同意上訴人的行為，整體而言，上訴人的行為依然是有違公德的。但案中證據是PW1不同意上訴人的行為的。

54.她也陳詞說，以本案證據而言，根本沒可能裁斷PW1同意上訴人的行為，或上訴人真誠地認為PW1自願參與。

討論和考慮

55.原審時，辯方沒有爭議或否認上訴人確實有作出閉路電視錄影所示的向PW1拍攝的行為。本席察看了錄影片段和相關截圖，對裁判官裁定上訴人曾向PW1的下身拍攝，全無異議。駱資深大律師也承認，相關行為並非關鍵爭議所在。

56.本席先探討涉案罪行的罪行元素。事主不同意，是普通襲擊罪的罪行元素之一。至於這是否有違公德罪的罪行元素，雙方是有爭議的。

57.有違公德罪[38] 是普通法罪行。從HKSAR v Chan Yau Hei案[39] 和一系列案例可見，控方須證明的事情如下：

(一)  被控人有意圖地作出行為；

(二)  這行為的性質是粗鄙下流[40] 的、淫穢猥褻[41] 的、或令人厭惡反感[42] 的 (在Chan Yau Hei案，終審法院指出：淫穢行為是指冒犯公認的恰當道德標準的行為，其嚴重性較猥褻行為高。令人厭惡的行為是指令旁觀者深感討厭或極度反感又或令旁觀者感到極為煩擾的行為。[43])；

(三)  該行為有上述性質而程度是有違公德[44] 的，行為只令人驚愕[45] 並不足夠，程度須為憎惡[46]、極為反感厭惡[47]、或極為惱怒[48]，才足以構成有違公德[49]；

(四)  此外，必須證明公眾覺得有關行為不合乎最低的道德標準，而該標準由現今社會的陪審團釐定。該驗證標準乃為客觀標準，亦相當適宜由陪審團或身為事實審裁者的裁判官或法官運用，因他們代表了現今一般思想正直的人士所持有的標準。該案信息的內容與性無關，故不構成發布猥褻內容[50]；

(五)  公眾元素[51]：

(1)  有關行為須在公眾能到達的地方或能被公眾目睹該行為的地方作出；

(2)  有關行為能被兩名或以上實際在場人士目睹，即使他們實際上並無目睹亦然；和

(六)  控方不須證明被控人有意圖有違公德[52]。

58.從雙方呈交的案例、和本席察閱的案例，都不見「事主不同意」是罪行元素之一這明確的裁定。舉例：

(一)  R v Wellard案[53]：被控人利誘一些年輕女孩到樹叢中，露出身體不文之處，邀請女孩觸摸。

(二)  R v John May案[54]：被控人身為校長，命令年幼學生按其指示進行模擬性交行為，學生初時被逼依從，後來顯得樂在其中，甚至有主動行為；

(三)  R v Rouverard[55]：被控人於自己的屋內裸露身體；

(四)  R v George Thallmay[56]：被控人單獨於住所的天台上裸露身體；和

(五)  上文第52段所述的案例。

59.偷拍行為，已成為時常出現的事情，過往當局以不同罪行來作檢控，不時被發現有不善之處，立法規管，是合符公眾利益的。

60.本案發生的日子，還未有成文法規，上訴人被以普通法罪行作出有違公德的行為來檢控，法庭的責任，是檢視證據以決定控方是否證明了這罪行。

61.所謂偷拍行為，言下之意，是在未得對方同意下擅自拍攝，這也是合理的想法，如果被拍者同意，難稱偷拍。

62.本案上訴人被控的罪行是有違公德的行為罪。

63.經慎重考慮，本席認為，事主不同意，並非這罪行的罪行元素，因為被拍者是否同意，並非有違公德罪的關鍵事項。

64.舉例說，一個人在眾目睽睽下拍攝一名女子的裸體，那名女子是否同意，以有違公德罪而言，並不重要，重點是相關行為是否性質是粗鄙下流的、淫穢猥褻的、或令人厭惡反感的，或該行為有上述性質而程度是有違公德的。倘若情況是剛才所述這樣的話，如果因女方同意便不干犯有違公德罪，便有違訂立這罪行的原意。

65.不過，因為可能出現的情況林林總總，本席也認同，視乎案件情況，於考慮這行為的性質是否粗鄙下流的、淫穢猥褻的、或令人厭惡反感的，或該行為有上述性質而程度是有違公德這些議題時，在若干情況不應否定被拍者是否同意、拍攝者是否以為被拍者同意，為應該被顧及的事情。舉例說，如果上訴人在做同一個行為，不過整體環境是明顯令人認為是得到PW1同意的，事實裁斷者在評估考慮這是否一個性質是粗鄙下流的、淫穢猥褻的、或令人厭惡反感的行為，或該行為有上述性質而程度是有違公德的時候，必會顧及PW1是同意的，而上訴人這樣做或許有其正當目的，在這樣的考慮下，結論和上訴人是在一個看來是沒有得到PW1同意的情況下做同一件事時，可以是不一樣的。

66.於本案，裁判官是有考慮上述事情並作出了裁斷的，裁判官指出：

「 49. 證人X肯定地表示她是不同意被告人的行為。在案發當時的環境情況下，被告人的手提電話觸碰證人X的大髀，被告人是蓄意或罔顧而作出該非法武力行為，法庭亦看不到有任何理由令被告人相信證人X會同意他的行為。」[57]

67.裁判官據此裁斷裁定上訴人的行為有違公德。

68.裁判官的上述裁斷涉及對PW1的誠信評估。裁判官掌握就PW1的誠信評估的重要性，她指出了「本案的主要爭議議題為 [PW1] 證供的可信可靠性」和「法庭小心考慮證人的證供、盤問下的內容和回應、證物、控辯雙方的口頭和書面陳詞及呈上的案例。」[58]

69.裁判官就她對PW1的誠信評估作出了以下的交待[59]：

「 45. 就控罪一，辯方指：

(i) 證人X在被觸碰到時，她的反應表現，並不是一個正常應有的反應。辯方指錄像片段是平面，不是立體3D，沒有距離和角度。錄像片段顯示證人X的表情反應是若無其事的。辯方指沒看到證人X有任何即時的反應或尖叫等等，是不尋常的反應。雖然辯方亦指，不同人有不同的反應。證人X只是晚上與丈夫傾談。而第二天，仍然穿着裙子上班。證人X的解釋是她驚慌。辯方指，證人X根本是同意被告人的行為。

(ii) 本案控方倚賴證人X的證供和錄像片段。證人X的證供和錄像片段是有出入的。例: 證人X的證供指，被告人是手持手提電話放在他的大髀上的中間，但是錄像片段根本看不到有如證人X證供的說法。證人X亦説有『睄到』被告人，但是錄像片段見不到證人X有這行為。

(iii) 本案指被告人偷拍證人X的裙底，並於過程中，觸碰證人X的大髀。辯方陳詞指，被告人當時知道『會客室』有閉路電視。錄像片段亦見，被告人曾經望過閉路電視鏡頭，所以被告人怎會明知道有閉路電視攝錄的情況之下仍會這樣做?

46. 辯方向證人X指出，證人X是同意被告人的行為，證人X堅決否認。證人X明確表示她不同意被告人的行為。辯方指證人X沒有即時作出任何反應，是不正常的。就此，證人X解釋因她當時懷有六個月的身孕，她亦感到非常驚慌害怕。證人X不想和被告人硬碰，亦不想動胎氣。此外，被告人與證人X是上級和下屬的關係，當時證人X仍是試用期的新人，證人X指大家只是工作上的普通同事，她沒有想過被告人會這樣做。證人X感到被告人的行為變態。當晚她曾與她丈夫商討。翌日就被告人的行為她亦向分行經理表達，平伏心情後報案。法庭考慮了證人X所述的感受和反應，認為她的證供合乎情理，解釋充分。法庭接納證人X的說法。

47. 盤問下，辯方質疑證人X於證人陳述書(口供紙)(見MFI 1)內的表述與庭上證供的分歧；如證人X於口供紙表示『望到 』，但庭上證供她指『睄到』被告人的手提電話畫面。法庭留意有關的分歧及證人X用字表達意思。於錄像片段(證物P2 17:43:30)和截圖相片證物P2A(11)，可見證人X曾回頭面向被告人的方向。另外，辯方亦指證人X的證供和錄像片段內容有出入。例: 證人X的證供指，被告人曾手持手提電話放在他的大髀的中間位置上，但是錄像片段根本看不到有如證人X證供的說法。法庭小心留意片段中被告人手持手提電話的方式。而且在庭上播放片段時，畫面是定鏡放大的。被告的行為根本是能夠清晰可見，被告人手持手提電話放於證人X裙下的位置。法庭認為，就錄像所見，並沒有如辯方所指證人X證供和錄像片段內容有明顯不吻合之處。

48. 法庭小心考慮了證人X指被告人的手提電話觸碰到她的大髀的證供。這方面，證人X指第一次觸碰的感覺是『涼涼地』和硬的物體，但是她不能夠確認是否被告人不小心，所以不以為意。當重覆第二次有同樣的觸碰，證人X亦感覺物體是『涼涼地』和硬的，這令她肯定有關物體是被告人的手提電話。法庭留意到證人X於第二次重覆的感覺，令她能夠得以確認及肯定有關物體是被告人的手提電話，明顯看到她的證供不是剛愎或武斷，而是有基礎和根據建立的。證人X亦指當時大家工作上完全沒有需要使用手提電話。再者，於庭上播放錄像片段時，將播放畫面放大後清楚看見，被告人把手提電話放在證人X的裙下(證物P2 17:43:30)和截圖相片證物P2A(11-12))。同時，亦見到被告人面向著電腦畫面以作掩飾，並假裝留意著電腦畫面。法庭信納控方證人X所說，被告人的手提電話觸碰到證人X的大髀，其後她亦受驚及憂慮。

49. 證人X肯定地表示她是不同意被告人的行為。在案發當時的環境情況下，被告人的手提電話觸碰證人X的大髀，被告人是蓄意或罔顧而作出該非法武力行為，法庭亦看不到有任何理由令被告人相信證人X會同意他的行為。」

70.上訴方提出的主要事項，裁判官都有加以考慮。本席認為，裁判官就PW1的誠信評估的判斷，合理有據，與證據一致，並非是應予干預的。裁判官完全有權裁定PW1並不同意上訴人向她作出的行為。

71.評估某名證人是否誠實可信，是原審裁判官決定的範疇。處理上訴的法庭，只憑書面紀錄作判斷，缺乏原審裁判官對證人的表現有耳聞目睹的優勢，因此，除非裁判官的判斷不合情理、不合邏輯、或證據存在固有不可能性、或他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述、或有遺漏、不曾作考慮分析，否則，處理上訴的法庭，不會輕言干預那裁斷。[60]

72.本案另一重要議題，是整體情況，包括PW1的反應和行為，會否足令裁判官裁斷上訴人是、或有可能是真誠相信PW1是同意他的作為的，如果是上述情況的話，裁判官須裁定上訴人控罪一無罪，在考慮控罪二時也可能應當顧及。

73.裁判官在這議題上有所裁斷，她指出[61]：

「49. 證人X肯定地表示她是不同意被告人的行為。在案發當時的環境情況下，被告人的手提電話觸碰證人X的大髀，被告人是蓄意或罔顧而作出該非法武力行為，法庭亦看不到有任何理由令被告人相信證人X會同意他的行為。

50. 辯方指，被告人怎會明知道有閉路電視攝錄的情況下仍這樣做? 法庭認為就算被告人是知道，這不代表被告人不能夠作出有關行為。本案，被告人就是明知道有閉路電視正在錄影，他仍選擇作出有關行為。」

74.觀乎上訴人的行為，和他是在哪種環境作出行為的，本席認同裁判官的以下裁定：PW1是不同意的、上訴人是蓄意或罔顧地作出相關行為的、上訴人沒有理由相信X會同意他的行為，裁判官有權作出判斷，這行為的性質是粗鄙下流的、淫穢猥褻的、或令人厭惡反感的，或該行為有上述性質而程度是有違公德的。

75.總的而言，本席認為裁判官對案件的考慮無誤，裁斷具充份證據支持，定罪裁決穩妥。

76.故此，本席駁回上訴，維持定罪原判。

上訴人： 由李全德律師事務所轉聘駱應淦資深大律師和梁鴻谷大律師代表

答辯人：  由律政司高級檢控官高凱怡代表