香港特別行政區 訴 馬敬

DCCC 81/2023

[2024] HKDC 67

香港特別行政區

區域法院

刑事案件2023年第81號

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永久擱置刑事法律程序申請的判決書

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引言

1.被告人面對三項控罪，全部指控她違反《防止賄賂條例》第9(1)(a) 及12(1) 條。簡而言之，控方的檢控基礎是被告人作為一間保險公司的代理人，在無合法權限或合理辯解下，分別從她的五名下線保險經紀接受手袋和頸鏈等利益。

2.辯方在2023年11月29日進行的審前覆核中透露會申請永久擱置法律程序的可能性，並根據法庭在當日的命令於同年12月22日向法庭正式呈交通知書、書面陳詞大綱與及有關的文件及案例。辯方的理據是未能傳召四名失蹤證人出庭作供，令審訊不公平。

3.這四名失蹤證人是控方聲稱涉及第一項和第三項控罪的利益提供者，即劉曉昆、徐非、李彥和魏群。第二項控罪的聲稱利益提供者是晴玥，將會在獲得豁免起訴的情況下以控方證人身份作供。

4.控方則於同年12月29日根據法庭在審前覆核當天作出的命令呈交回應的書面陳詞大綱及有關案例，表明反對這項申請。（控方在庭上撤回書面陳詞大綱第21至23段中有關辯方違反實務指示9.7的錯誤指控。）

5.雖然本席和控辯雙方在陳詞階段以“失蹤證人”來形容上述四名辯方希望傳召出庭作供的人士，但這並不代表他們事實上或狹義上失蹤。“失蹤”只是一個方便形容她們的標籤，因為以往的案例一般把這些未能被傳召出庭作供的證人籠統歸類為失蹤證人。

法律原則

6.法庭無權做出檢控與否的決定。當律政司決定以刑事程序把一名被控人士帶到法庭，法庭便有責任進行審訊，因為公眾利益在於藉着公開和公平的審訊來決定一個被控人士是否有罪或清白。但是，法庭仍然有酌情權可以作出永久擱置刑事法律程序的命令，以確保司法程序不被濫用。

7.永久擱置刑事法律程序的權力只可以在例外情況下行駛。每當公平的審訊已經無法進行，或法庭認為進行審訊會冒犯公義，令到審訊構成濫用司法程序，法庭便可以行駛酌情權下令永久擱置刑事法律程序。

8.辯方有責任舉證至相對可能衡量標準公平的審訊已經無法進行。

9.當辯方以失蹤證人作為永久擱置刑事法律程序的申請理由時，法庭須考慮的包括這些證人缺席的理由、押後案件會否導致這些證人出席的可能性、與及這些證人能夠協助辯方案情的程度等等。

10.失蹤證人如何協助辯方的案情的論據必須有某些基礎支持，而法庭亦需要考慮失蹤證人可能作出的證供本身的質素和可信性。

11.失蹤證人可作的證供，不需要對案件起決定性的作用，但須是實質對被告人有幫助的。

12.法庭不應該考慮被告人可以選擇作供來代替失蹤證人的證供，因為被告人有保持緘默的權利。

13.假若失蹤證人的缺席的確會為辯方帶來不利，法庭在下令永久擱置刑事法律程序之前，務必考慮有否補救的方法，令審訊仍可公平地進行。

辯方的證據

14.控辯雙方根據《刑事訴訟程序條例》第65B條把李嬋香的陳述書和王學金的陳述書呈堂為辯方支持這次申請的證據，分別列為辯方證物D1和D2。

15.李嬋香小姐是代表被告人的律師事務所的文員。她在其陳述書中詳細交待了如何依照王學金律師的指示，嘗試到上述四名人士的最後已知住址向她們派送區域法院發出的證人傳票和留下律師信以圖聯絡這些人士。李小姐未能成功送達上述任何一份證人傳票。

16.控方無需盤問李小姐。

17.王學金律師是代表被告人的事務律師。王律師在其陳述書中詳細交待了如何根據廉政公署提供的上述四名人士的地址向區域法院申請證人傳票，並且根據廉政公署提供的聯絡電話號碼嘗試聯絡這四名人士。王律師未能聯絡上劉曉昆和李彥，但成功經電話聯絡上自認是魏群和徐非的人士，並通知她們二人區域法院已經發出證人傳票傳召她們為被告人做證人。自稱魏群的人士表示無法即時在接收證人傳票的事項上作出決定。王律師只能留下自己的聯絡電話號碼，希望對方有決定之後回覆。之後，王律師一直未能再次聯絡上自稱魏群的人士，而她亦未有回覆。自稱徐非的人士表示在接收證人傳票一事上需先徵詢律師意見。王律師只能留下自己的聯絡電話號碼，待對方有決定後致電回覆。之後，王律師一直未能再次聯絡上自稱徐非的人士，而她亦未有回覆。

18.辯方傳召了王律師出庭作供，主要讓控方盤問。

第一辯方證人

19.王律師接受控方的盤問。

20.王律師是代表被告人的事務律師，直接負責本案訴訟。王律師負責安排派送傳票和用電話聯絡四名證人。以他所知，被告人亦有嘗試致電給她們。但是，王律師不知道被告人為此目的致電的次數。

21.王律師沒有在劉曉昆的電話留言信箱中告訴她已經申請了證人傳票。王律師認為留言無需太詳盡。王律師沒有再次派人到劉曉昆的地址找她。

22.其實王律師直至審訊前一天的黃昏六時左右仍然有嘗試致電給這四名失蹤證人，但未能成功聯絡上。

23.雖然王律師成功在電話上與魏群和徐非談話，但他沒有向她們確認派送傳票的地址。他亦沒有向這兩人了解她們對於這種案件的說法或有什麼證供可以提供。他不知道這兩名證人的證供會否幫助被告人。

24.雖然李嬋香小姐在12月21日把信件交給管理員，托管理員把信件交給李彥，但王律師沒有指示李嬋香小姐再前往該處確認信件是否真的已交到李彥手中。王律師同意其實自己可以這樣做，但是他補充道，管理員根本沒有確認那個住客李小姐的確是李彥。王律師同意可以把信件以掛號形式寄到李彥的地址，但他沒有這樣做。

25.雖然王律師自從2022年11月已經代表被告人，但他是在廉政公署向他提供上述四名證人的地址和電話號碼之後才有她們的聯絡方法。王律師確認廉政公署在審前覆核舉行當天已經同意向辯方交出這四名證人的地址和聯絡電話號碼，而在審前覆核舉行之前，廉政公署從來沒有拒絕交出這些資料。

26.雖然控方的證人列表曾經出現不停的改動，但上述四名失蹤證人自2022年11月開始從來沒有被列作控方證人。

27.覆問下，王律師解釋派送傳票和接觸上述四名證人的工作是由事務律師負責，被告人無需介入。至於經電話嘗試聯絡這些證人方面的工作，由王律師獨自負責。

28.雖然王律師不知道這四名證人的證供內容，但他希望向她們了解的便是辯方書面陳詞大綱第58段中所提及的：(1) 被告人與該四人的關係及親密程度；(2) 被告人與該四人的工作及交往模式；(3) 該四人是在什麼情況及原因下向被告人送贈相關物品；(4) 該四人是否曾經及在什麼情況及原因下送贈其他物品予被告人；及 (5) 被告人的反應。王律師不知道這四名證人的證供會否對控方或辯方有幫助。

辯方陳詞

29.辯方採納書面陳詞大綱，並在庭上作出補充。辯方在書面陳詞大綱引述了多宗有關永久擱置刑事法律程序的權威案例。

30.辯方認為上述四名失蹤證人作為向被告人提供利益的人，毫無疑問有能力提供具關鍵性的證據，但是廉政公署未有披露為何未有把她們列作控方證人的原因。辯方認為在一般情況下控方必然會傳召這四人作供。辯方認為控方不傳召她們做證人的做法實在少見。假若這四名證人出庭作供，她們可以證明被告人在關鍵時候的認知、信念、心態、及是否知道或相信該些利益是她作出與其主事人的事務或業務有關的作為的誘因或報酬。雖然第二項控罪的聲稱利益提供者晴玥在獲得豁免起訴的情況下成為控方證人，但上述四名失蹤證人的證據可以直接反駁她的證供。

31.辯方曾經多次致函廉政公署，查詢控方會否傳召這四人作為證人。辯方亦建議廉政公署可以承諾不就本案拘捕和起訴這四人，以確保她們出庭作供。但是，廉政公署除了提供這四人的聯絡方法之外，拒絕辯方的提議。控方曾經拒絕劉曉昆為控方錄取一份無損權益供詞的提議，也沒有為另外三名失蹤證人錄取無損權益供詞。辯方認為，由此已經可以推論的其中一個可能性是這四名失蹤證人的證供可以反駁晴玥的證供和對被告人有利。

32.辯方認為這四名證人的證據絕對是實質地對被告人有幫助。她們未有出庭作證，法庭沒有切實可行的補救方法來避免審訊出現不公平。因為缺乏重要證據，所以被告人在處理她的辯護時將蒙受嚴重損害，程度令公平審訊已不再可能。

33.針對控方在盤問王律師時明顯地展現了批評被告人未有盡力尋找這四名證人的立場，辯方指出法庭批准被告人保釋的條件是不能接觸控方證人，而廉政公署亦曾經吩咐被告人不要接觸她們。因為廉政公署在起訴被告人之後仍然有找這四名證人進行會面，所以假若她們願意，便有機會成為控方證人。

34.在本席詢問下，辯方確認控方沒有做任何事情令辯方誤以為他們將會把四名失蹤證人列作控方證人。

控方陳詞

35.控方在其書面陳詞大綱回應，指出辯方在其書面陳詞第58段列出四名失蹤證人可作的證供與被告人有否從各人接受禮物無關。被告人亦在警誡下承認了自己從各人接受禮物，並且清楚交待了她們之間的關係、工作和交往模式，與及在什麼情況和原因下她們向被告人送贈禮物。控方亦認為被告人未有得到保險公司的批准而從下線接受價值過高的禮物，實屬違法。

36.控方強調失蹤證人可作的證供，無需對案件起決定性的作用，但須是實質對被告人有幫助。控方認為，辯方完全沒有提出所謂失蹤證人，如獲傳召到庭作證，她們的證供會對辯方案情有什麼實質幫助。即使王律師作供時，也不得不承認自己不知道她們將會作出什麼證供，會否對辯方有幫助。在此情況下，控方質疑辯方怎會真心在連這些證人說什麼也不知的情況下傳召她們作證呢？控方認為傳召這四名失蹤證人作供的說法只是辯方的空談。

37.另一方面，這些人在警誡下全部保持緘默。控方不可能在不知道這些人會在庭上說什麼的情況下把她們列為控方證人。雖然劉曉昆曾經提議錄取無損權益的供詞，但她要求廉政公署首先作出不起訴她的承諾。廉政公署在不知道她將會說什麼之前，不可能作出不起訴她的承諾。因此，未有把劉曉昆列作控方證人是唯一正確的決定。

38.再者，本案得以揭發，其實是劉曉昆向保險公司作出投訴，所以她的證供很大程度只會對被告人不利。控方的第一和第二證人，即詹振聲和錢小龍，均在他們的書面供詞中提及劉曉昆的說法。這些書面供詞早已於2022年12月23日向辯方披露。所以，其實辯方一早心知肚明劉曉昆的供詞根本是會對被告人不利。雖然王律師成功經電話聯絡上魏群和徐非，但她們沒有在做出決定後回覆王律師，反映她們根本不願意協助辯方。

39.本案涉及三項獨立的控罪，涉及三宗不同的事件。檢控的基礎並非被告人的下線共同向被告人提供利益。因此，四名失蹤證人的證供根本不能反駁晴玥證供。

40.控方由始至終清楚表明控方無意傳召這四名所謂失蹤證人為控方證人。控方認為被告人作為這四名證人的上線，必定在廉政公署提供聯絡方法之前有自己的方法可以聯絡她們。

41.控方指出，在辯方呈交的過去案例中，從未有人成功以失蹤證人作為理由獲得法庭批准永久擱置刑事法律程序。

辯方回應陳詞

42.鑒於控方聲稱過去沒有成功案例，辯方指出，高等法院上訴法庭曾經在 香港特別行政區 訴 陳港安 [2011] 2 HKLRD 1072 一案中裁定，該案的一名關鍵證人未能被傳召出庭作供，令該上訴人不可能得到公平的審訊。

43.有關詹先生和錢先生說劉曉昆是投訴人的說法，那必然是聞說證供。假若辯方可以傳召劉曉昆，便可利用她的證供去反駁詹先生和錢先生的說法。

44.雖然四名失蹤證人在警誡下保持緘默，但控方不應無限擴大地假設她們在法庭不說真話。

分析和討論

45.本席看不見任何理由要質疑李嬋香小姐和王學金律師在他們的陳述書上交待有關安排送達傳票和聯絡四名失蹤證人的事實。控方亦沒有盤問李嬋香小姐，更加沒有在王律師作供時向他指出陳述書上敘述的並非事實。

46.雖然王律師是直接負責代表被告人進行訴訟的事務律師，但本席不認為因此他會偏袒被告人或故意在送達傳票上不盡力。王律師是一名執業的事務律師，定必知道自己須向法院負責。他在庭上接受盤問時的證供亦合情合理。他在庭上承認其實自己不知道四名失蹤證人的證供會否幫助被告人，反映他不偏不倚地履行自己對法庭應付的責任。

47.本席裁定李嬋香小姐和王學金律師均是誠實和可靠的證人。本席對他們的證供給予十足比重。

48.從控方盤問王律師的問題可見，控方的立場是辯方未有盡力嘗試送達傳票或聯絡這些失蹤證人。控方認為被告人必定有方法聯絡這些失蹤證人，根本無需廉政公署提供這些證人的聯絡方法。控方亦批評王律師未有在電話留言中向劉曉昆表明已經申請了證人傳票，未有以掛號信形式把律師信寄給四名失蹤證人和未有確認管理員有否把信件交給李彥等等。

49.本席認為，在辯方有否盡力嘗試送達證人傳票和聯絡證人的問題上，法庭必須以務實的態度來看待，不能吹毛求疵。即使被告人的確有四名失蹤證人的聯絡方法，但既然辯方打算傳召她們做辯方證人，那麼聯絡她們和向她們送達傳票的工作完全交由代表被告人的律師進行其實是最好的安排，因為這個安排可以避免日後控方質疑被告人與這些證人夾口供或指控被告人向她們提供利誘或作出脅迫。王律師的確未有在電話留言中告訴劉曉昆有一份證人傳票要送達給她。但是，當劉曉昆從留言中知道是代表被告人的律師找她，便會必定知道事件的重要性。假若她願意回覆，王律師有否在留言中說出有證人傳票根本不會構成影響。王律師亦沒有以掛號信形式向四名失蹤證人寄出律師信。本席認為，在一個完美的世界中，王律師甚至應該用雙掛號形式把律師信寄出，並且聘請私家偵探去找尋和跟蹤這四名失蹤證人。但是，法庭要求的只是盡力而為。王律師想到把律師信留下給管理員或放入四名失蹤證人的信箱內，已經是合理的努力，在派送證人傳票之外嘗試其他可以聯絡她們的方法。事後檢討聯絡證人的方法，總會找到進步的空間，但不代表辯方未有盡合理努力。

50.本席滿意辯方已經盡合理努力派送證人傳票，但仍未能成功把證人傳票送達給四名失蹤證人。

51.控方認為四名失蹤證人可作的證供與被告人有否從各人接受禮物無關。本席不同意。這四名證人完全沒有作出任何證人供詞或警誡供詞。她們有自由在法庭上說自己沒有向被告人送禮物。這些說法的可信性是另一回事，但控方不能在毫無基礎下假設她們會承認曾經向被告人送禮物。

52.控方指出被告人在警誡下承認了自己從這四名失蹤證人接受禮物，並清楚交待了她們之間的關係、工作和交往的模式、與及在什麼情況和原因下她們向被告人送贈禮物。言下之意，辯方希望從這四名失蹤證人得到的證據已經由被告人在警誡下交待清楚。但是，控方在現階段未有把被告人的任何警誡供詞呈堂。法庭不能讓控方在律師席上作供代替呈交證據。因此，法庭現階段不能考慮被告人的警誡供詞。

53.控方認為被告人未有得到保險公司的批准下，而從下線接受價值過高的禮物，實屬違法。本席認為，被告人的審訊仍未開始。現階段，本席不能因控方的片面之詞而假設被告人有罪。相反地，法庭理應假設被告人清白。

54.控方亦指劉曉昆其實是向保險公司作出投訴的人，所以她的證供很大程度只會對被告人不利。控方的證人詹先生和錢先生的書面供詞中也提及劉曉昆的說法。同樣地，在反對這項申請的過程中，控方沒有交出任何證據，包括詹先生和錢先生的書面供詞。因此，本席不能基於控方在律師席上作供而接納控方的說法。而且，本席同意辯方所指，詹先生和錢先生對於劉曉昆的說法屬於聞說證供。法庭不能基於聞說證供而假設劉曉昆的證供對被告人不利。

55.辯方認為在一般情況下，控方必然會傳召這四名失蹤證人作供，並且形容不傳召的做法實在少見。本席不同意。這四名所謂證人，其實是廉政公署調查兩宗涉嫌向代理人提供利益的刑事罪行的疑犯，而該名聲稱代理人便是被告人。廉政公署在警誡下會見這四人，她們全部保持緘默。舉劉曉昆為例，廉政公署拒絕作出不起訴她的承諾來換取她錄取無損權益供詞。明顯地，廉政公署的最終目標是要檢控她們，而並非列她們做控方證人。廉政公署未有檢控她們，明顯只因現階段的證據尚未足夠。本席不明白為何辯方會形容未有列她們做控方證人的這個做法少見。本席在刑事法庭接近30年的工作經驗中，這個情況司空見慣，也是正常和正確的做法。

56.辯方批評廉政公署未有披露為何不把這四名失蹤證人列作控方證人。本席認為，會否把一個人列做控方證人涉及檢控策略及證據價值的考慮和評估，並不屬於控方須披露的資料範圍內，除非法庭另作命令，否則控方無責任披露。事實上，控方從來沒有把這四名失蹤證人中任何一人列作控方證人，所以控方的立場由始至終是她們並非控方證人。本席相信，這是每一個刑事律師和刑事大律師也必然能夠理解的立場。辯方認為廉政公署在起訴被告人之後仍然找這四名證人會面，所以他們便有機會成為控方證人，那只是辯方一廂情願的奇怪想法。既然四人作為疑犯在警誡下保持緘默，也未有錄取任何無損權益供詞，本席相信任何一個合理的刑事律師和合理的刑事大律師也知道廉政公署或控方不可能把她們列作控方證人。

57.辯方批評控方未有承諾這四名失蹤證人不會就本案拘捕和起訴她們，以確保她們願意出庭作證。本席認為，這是不切實際的無理要求。一般情況下，向代理人提供非法利益和代理人接受非法利益同樣嚴重，被控人士面對同樣的法律後果。這四名失蹤證人全部是涉嫌干犯向代理人提供非法利益的疑犯。要求控方或廉政公署放棄追究四名疑犯的刑責來確保她們可以在被告人的審訊中作供，並且完全不知道她們會說什麼，實在是強人所難，提出不合理的要求。

58.本席認為，廉政公署或控方不把這四名失蹤證人列作控方證人的做法，完全沒有可垢病之處，也無需向辯方解釋箇中原因。

59.辯方認為四名失蹤證人的證供可能反駁晴玥的證供。本席不同意。從公訴書的罪行詳情和辯方的陳詞大綱可見，本案三項控罪衍生自三宗不同的事件。檢控的基礎並非晴玥和四名失蹤證人在三項控罪中串謀或共同向被告人提供利益。三項控罪涉及三宗獨立事件。晴玥有否向被告人提供利益，被告人有否接受晴玥的利益，最清楚的是晴玥和被告人。在沒有絲毫證據顯示這四名失蹤證人知道晴玥和被告人之間發生的事，辯方認為四名證人可以反駁晴玥的證供的說法只是一廂情願的幻想，完全沒有基礎。

60.辯方認為控方不應把四名失蹤證人在警誡下保持緘默的事實無限地擴大，並假設她們在法庭不說真話。首先，本席認為控方從來沒有因為四名失蹤證人保持緘默而明示或暗示她們在法庭不會說出真話。控方只是指出四名失蹤證人保持緘默的客觀事實。況且，本席亦認為辯方不能因四名失蹤證人在警誡下保持緘默而無中生有地假設她們的證供必定對被告人有利。

61.本席同意控方的陳詞，在任何人也不知道這四名失蹤證人的證供將會是什麼的情況下，辯方根本未能交待究竟這四名失蹤證人的證供如何實質地對被告人有幫助。當然，過去有案例因為有證人失蹤而法庭同意審訊已經不可能公平地進行，但是這些案例往往是一些證人曾經作出書面供詞，顯示他們假若出庭作供的證供大概是什麼。本案的情況完全不同。這四名失蹤證人在警誡下保持緘默，也未有錄取任何書面供詞，更遑論對被告人有利的供詞。辯方聲稱他們的證供絕對是實質地對被告人有利，恐怕也只是一廂情願的幻想，完全沒有基礎。

62.本席認為，在完全不知道這四名證人的證供將會是什麼的情況下，任何稱職的法律代表也不會願意傳召她們為自己的客戶作供。這次辯方以她們失蹤或缺席審訊為由而作出有關申請，並把控方不列她們做證人的正確和慣常做法歪曲成少見的，完全是無中生有地製造藉口。

63.正如本席較早前在解釋有關處理這項申請時須注意的法律原則時指出，法庭需要考慮四名失蹤證人缺席的理由、押後案件會否導致她們出席的可能性、他們的證供的質素和可信性等等。

64.毋庸置疑，這四名所謂證人其實一直被廉政公署視為疑犯看待，並且在警誡下被廉政公署人員會見。她們全部保持緘默。她們不約而同地未有被辯方成功送達證人傳票。代表被告人的王律師未能經電話聯絡上其中二人。即使王律師能夠聯絡上其中二人，並且向她們披露被告人希望傳召她們出庭作供的意願之後，她們沒有回覆。

65.本席認為，最合理的可能性便是她們四人故意迴避出庭作證的責任。本席認為，即使把案件押後，並用其他方法逼使她們出庭作供，也無補於事，因為她們在庭上可以行駛保持緘默的權利，就她們涉嫌向被告人提供利益的事件保持緘默，不回答控辯雙方的問題。雖然本席假定她們清白，但由於她們在警誡下已經懂得保持緘默，本席相信她們在庭上也懂得保持緘默。本席亦相信代表被告人的法律團隊必定在為她們申請證人傳票之前已經明白這個道理。這點進一步反映辯方認為他們四人的證供可以幫助被告人是毫無基礎的論點，也反映這次申請完全是無中生有的舉措。

66.總括而言，基於以上的分析和考慮，本席裁定辯方未能在相對可能衡量標準下說服法庭上述四名證人的缺席會為被告人帶來不利。本席裁定辯方未能在相對可能衡量標準下說服法庭公平的審訊已經無法進行，而進行審訊會構成濫用司法程序。

決定

67.本席拒絕發出永久擱置刑事法律程序的命令，駁回辯方的申請，並保留因這項申請而招致的訟費至審訊結束才作決定。