香港特別行政區 訴 Milne John

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 2/2022

[2022] HKCFA 22

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2022年第2號

（原高院刑事案件2020年第240號）

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判案書

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終審法院首席法官張舉能：

1.本席同意本院常任法官霍兆剛的判詞。

終審法院常任法官霍兆剛：

A.  引言

2.上訴人就原訟法庭法官金貝理（下稱「原審法官」）作出批准永久擱置刑事法律程序的裁決提出上訴。因本判案書下文B部所列出事實，控方提出有關販運危險藥物的控罪。批准永久擱置法律程序的裁決作出後，儘管控方表示其意欲就該擱置程序裁決申請向本院提出上訴的許可，原審法官仍批准答辯人在容許他離開香港的條件下保釋外出，答辯人亦隨之離開本司法管轄區。及後，上訴委員會就詳列於下文C.4部的內容給予上訴許可。

3.本上訴主要針對原審法官批准永久擱置法律程序的裁決。然而，正如在下文中可見，本上訴亦牽涉原審法官先前就答辯人手提電話（即證物P60）所載內容的可接納性所作出的裁決是否正確。香港海關人員替該部「iPhone」手提電話內的一些WhatsApp訊息拍照。最後，本判案書還將闡明，當控方就法庭頒令擱置刑事法律程序的決定尋求上訴及繼續進行檢控的情況下，法庭應如何正確處理保釋申請。

B.  關於販毒控罪的事實

4.答辯人（在下級法庭席前爲被告人）循公訴程序被控一項販運危險藥物罪，違反《危險藥物條例》（第134章）第4(1)(a)及(3)條。案情指他於2019年9月10日由巴西聖保羅途經瑞士蘇黎世的航班抵達香港國際機場後，便遭海關人員截查。在搜查時，他的兩個行李箱被發現設有暗格，內藏3 941克固體，含有3 312克可卡因，估計市值約港幣497萬元。

5.答辯人被捕。在警誡下，他表示自己從歐洲來香港進行房地產生意。他說一位名為Jimmy的人士要求他前往巴西，將行李箱帶到蘇黎世，然後帶到香港，並有人會聯絡他於美麗華酒店取回行李箱。為了拘捕危險藥物的指定收取人，海關人員嘗試進行監控遞送行動，但未能成功。

6.答辯人及後在警誡下以視像方式接受會面。在錄影會面的過程中，他表示他透過互聯網認識一位名為Yolanda的女士，並發展戀愛關係。該名女士要求答辯人在巴西接收一些機密文件，以便她繼承曾祖父一千萬美元的財產。答辯人表示他先前已進行一趟由巴西飛往倫敦的旅程，而他由巴西飛往香港是屬於第二趟這類旅程。兩趟旅程均由兩名分別稱為Jimmy Roland和Anthony Campbell的人士組織。他們聲稱為「United Nations Association」工作及負責處理Yolanda的繼承申索。答辯人收拾其個人隨身物品並放在他帶來香港的兩個行李箱內，而該兩個行李箱均由Jimmy和Anthony提供。據答辯人瞭解，他在為Yolanda接收不記名債券性質的機密文件，而該等文件可用於獲取資金。答辯人認為該等文件被藏於行李箱內，是因爲它們未經巴西當局批准被運送出境。答辯人否認知悉行李箱內藏有危險藥物，並表示他不認為行李箱內載有危險藥物，因為他不認為現時仍有人可以帶同危險藥物過關。答辯人已從Jimmy和Anthony收取900美元和200歐元，以報銷他在巴西的費用。答辯人攜帶該等文件是為了幫忙Yolanda，並沒有因此而獲得任何報酬。但當答辯人交付該等文件，他會獲2,500美元以支付酒店、往返機場和膳食的費用。答辯人從未與Yolanda、Jimmy或Anthony親身會面，只是以WhatsApp訊息跟Yolanda和Jimmy聯繫，和以電郵跟Anthony溝通。

7.以上是答辯人被捕時的整體情況和他解釋如何在其兩件行李箱內管有危險藥物的簡略摘要。就販運危險藥物的控罪而言，關鍵的爭議點顯然是在於答辯人對涉案危險藥物是否知情。他是否知道自己運送危險藥物，或他是否可能相信自己攜帶的只是機密文件而並非危險藥物？在販運危險藥物的檢控中，是否知情是普遍遇到的爭議點，而在循公訴程序審訊時，該爭議點是由陪審團在考慮證據後裁定的。

C.  程序背景

C.1  案中案裁決

8.答辯人被控販運危險藥物罪後，被還押候審。案件處理聆訊分別於2021年10月15日和2021年11月2日在原審法官席前進行。控辯雙方已準備承認事實的擬稿，並將其呈交原審法官，以供原審法官在該等案件處理聆訊中考慮。除其他事項外，該等承認事實記錄如下：

(1)  關員張善盈［音譯］Cheung Sin-ying於2019年9月11日從答辯人處檢取其手提電話，作為證物P60；

(2)  於2019年9月11日就該電話取得搜查令，以檢查其內容；

(3)  於2019年9月11日下午5時57分至8時40分期間，海關督察鄒健龍［音譯］Chau Kin-lung，海關督察梁學彬［音譯］Leung Hok-pan和關員郭思樂［音譯］Kwok Sze-lok與答辯人以英語進行錄影會面。該錄影會面的謄本為證物78A及其影片為證物78B；

(4)  於2019年9月15及17日，張關員替電話內的WhatsApp訊息拍照。當中部分照片出示為證物P80、P81和P82，為答辯人與Yolanda和Jimmy之間在各日期的交流；

(5)  於2019年11月2日，署理總關員陳子禮［音譯］Chan Tsz-lai查驗該電話，而在處理電話內容的過程中沒有被干擾或遭干預，並確認電話載有證物P80、P81和P82的訊息。

9.原審法官自行就電話內發現WhatsApp訊息的照片的可接納性提出問題。她指示就該等WhatsApp訊息的照片和陳署理總關員從電話恢復的數碼證據，進行案中案聆訊。

10.答辯人隨後於2021年12月16日被公訴提控，並於2021年12月16及17日在原審法官席前進行案中案程序，而陳署理總關員是唯一證人。原審法官於2021年12月17日作出案中案裁決[1]。她將其視為海關不當地處理手提電話而作出批評，並就有關原因（將於下文加以探討）裁定：

「不得援引從手提電話P60所恢復的任何數據。因此，控方現在必須與辯方商議，以考慮本裁決對錄影會面內容的影響。其中向被告人出示照片和電話內容時並未作出任何妥善紀錄；以及在錄影會面前，不穩妥地取用其電話。」 [2]

C.2  批准永久擱置法律程序

11.原審法官作出該案中案裁決後，控辯雙方準備經修改的承認事實擬稿，刪除該WhatsApp證據的提述。錄影會面的謄本中有關該等WhatsApp訊息內容的提述，亦被遮蓋。

12.該案中案裁決作出後，答辯人申請永久擱置法律程序，理由為不可能進行公平審訊，因為他無法援引該WhatsApp證據。原審法官於2022年3月14日聆聽該擱置程序申請，並於當日批准答辯人的申請，表示她擬下令釋放被還押至今的答辯人。

13.原審法官於2022年3月18日宣布其擱置程序決定的書面理由[3]。原審法官的結論是，由於她的案中案裁決，答辯人被剝奪從其手提電話中援引WhatsApp訊息作為證據，以支持他就知悉的辯解。原審法官引用HKSAR v Lee Ming Tee & Another[4]的原則，並裁定根據她的裁決，答辯人已履行舉證責任，證明不可能進行公平審訊[5]。原審法官駁回答辯人可以在作證時提述文件的建議，因而裁定沒有辦法緩解她視為不當地處理手提電話。基於這些理由，原審法官下令永久擱置針對答辯人的法律程序。

C.3  控方擬提出上訴及原審法官批准保釋

14.控方於2022年3月15日發出通知書，表示擬針對原審法官的擱置程序裁決申請許可上訴至終審法院，並要求延續還押答辯人。於2022年3月15日的聆訊中，正如前一日所提及的，原審法官下令批准答辯人有條件保釋外出，包括禁止答辯人在等候她宣布其擱置法律程序決定的書面理由期間離開香港，而控方亦沒有反對。

15.及後，於2022年3月18日經延期的聆訊中，原審法官宣布該等理由後，控方確認擬就她的擱置程序決定提出上訴和要求延展答辯人的現有保釋條件，並因應答辯人作為外國被告人的身分而承諾向終審法院申請速辦聆訊。原審法官拒絕如此行事，並下令更改答辯人的保釋條件，以致他獲准離開香港的司法管轄區，但他應居住位於蘇格蘭鴨巴甸郡的指明地址和與他聘用的律師保持聯絡。

16.原審法官更改答辯人保釋條件後，答辯人於2022年3月20日離開香港。截至本上訴之日，他處於本司法管轄區以外的地方。

C.4  批准許可以向本院提出上訴

17.就原審法官針對答辯人批准永久擱置法律程序的裁決，上訴委員會於2022年5月31日基於實質及嚴重的不公平情況為由，給予控方上訴許可。

18.再者，上訴委員會就下列法律問題給予上訴許可，即：

「當原訟法庭法官就與香港有少量聯繫的外籍被告人批准永久擱置刑事法律程序，而控方擬就該擱置法律程序向終審法院提出上訴時，在考慮保釋條款的問題上，法官可否施加或更改保釋條件，而該保釋條件可能導致擬進行的上訴失去意義，即假若該擱置法律程序被撤銷時，控方因被告人不在司法管轄區而不能繼續進行？」

C.5  本上訴所帶出的爭論點

19.本上訴帶出的爭議點為：首先，作為初步事宜，控方可否質疑該案中案裁決是否正確（本判案書D部）；其次，若控方可質疑該案中案裁決，該案中案裁決是否錯誤（本判案書E部）；第三，如該案中案裁決是錯誤，原審法官是否在任何情況下不公正或錯誤行使酌情權擱置法律程序（本判案書F部）；第四，原審法官理應如何處理保釋的問題以及她的處理方式是否錯誤（本判案書G部）。

D.  控方可否質疑原審法官關於可接納性的裁決？

20.在針對原審法官批准永久擱置法律程序而提出的上訴中，控方欲質疑原審法官在案中案的基本裁決是否正確 [6]。然而，答辯人辯稱：控方不得質疑該案中案的裁決，而擱置程序的決定是否正確，須基於原審法官就該等WhatsApp訊息不可獲接納為證據的裁決來確定。[7] 答辯人提出爭議的前提是，原審法官在本案的案中案裁決屬非正審裁決，並非最終裁決，所以不可向終審法院上訴。

21.基於以下原因，答辯人提出的爭議是不能被接受。

22.終審法院在刑事訟案或事項上的司法管轄權受到《香港終審法院條例》（第484章）第31條限制[8]，以致上訴只能針對最終裁決，這是正確的。同樣正確的是，審訊過程中就證據可接納性的裁決，幾乎必然屬非正審裁決而非最終裁決。《香港終審法院條例》第31條對向終審法院提出非正審上訴的限制，反映政策上不支持刑事上訴程序的支離破碎，正是本院常任法官林文瀚最近在HKSAR v Chen Keen (No 2)[9] 一案中提述的事項。該政策旨在避免干擾和延誤，因一旦在刑事審訊過程中有非正審裁決遭上訴至更高級法院，不論是上訴法庭或本院，該干擾和延誤將無可避免地發生。相反，在審訊過程中作出錯誤的司法裁決通常應該予以更正，如有必要，可針對定罪提出上訴。

23.因此，在導致被告人定罪的刑事審訊中，法官就若干證據可接納性的非正審裁決，只有在審訊完結後對該項定罪作為最終裁決提出上訴時，才可上訴。屆時，在針對定罪的上訴中，被告人可質疑對有關證據可接納性的非正審裁決是否正確。答辯人在案由中確認和接受這一點[10]。

24.不過，刑事訟案或事項的上訴並不限於由被定罪被告人所提出的上訴。控方作為「法律程序的一方」，乃根據第31條具有起訴地位以針對最終裁決申請提出上訴的許可[11]，包括批准永久擱置法律程序的裁決[12]。控方如作出此舉，便可質疑作為上訴最終裁決基礎的非正審裁決，因為最終裁決是否正確將取決於先前非正審裁決是否正確[13]。如屬針對定罪的上訴，在非正審裁決中錯誤接納若干證據是上訴的理由。在上訴中，被定罪的上訴人可質疑非正審中關於證據的裁決。這與本案無異，雖然本案中乃是控方欲質疑原審法官的案中案裁決是否正確，而該案中案裁決是她決定批准永久擱置法律程序的基礎。

25.因此，由於控方就批准永久擱置法律程序而提出上訴屬針對最終裁決的上訴，而該上訴與原審法官的案中案裁決明確相關，為該最終裁決實質上的基礎，控方可質疑較早前關於證據的裁決是否正確，以作為本上訴的一部分。

E.  原審法官的案中案裁決

26.原審法官辨別涉及案中案裁決的相關證據為：(i) 攝自答辯人iPhone X（證物P60）記憶體內尋獲的WhatsApp訊息[14]，並攝於2019年9月15及17日的照片；及(ii) 陳署理總關員於海關電腦法證所從證物P60中恢復的數碼證據 [15]。此外，原審法官亦以「兩種不同調查方法和兩段不同時段」分析證據：首先，從答辯人被捕到其電話被交予進行科學鑑證期間，對證物P60的檢取和處理；及其次，當證物P60被存放在法證所並後隨後進行科學鑑證期間[16]。

27.當案中案裁決開始時，原審法官關注檢控當局依賴她稱為「捷徑」的數碼證物，及尋求就依她之見屬不可接納或可屬不可接納的證據達成一致，並在刑事檢控中使用該等捷徑，特別是在證人陳述書中遺漏「在處理證物方面存有巨大漏洞」[17]。在裁決過程中，原審法官著重於電話作為證據的完整性，以及海關取覽和儲存電話的方式。她特別指出，凡電話被取覽時，電話的「雜湊值」[18] 都會被更改，但沒有保存和提供訪問時間和訪問方式的記錄。但答辯人的電話數度被取覽，卻沒有保存和提供予辯方該電話在何時被取覽及以甚麼方法取覽的紀錄[19]。她還特別指出，該電話有64GB（千兆位元組）的儲存容量，其中約有40GB已被使用，但當海關進行法證檢驗時，僅能摘取19.7GB的數據[20]。

28.原審法官的關注令案中案裁決得出以下重大結論：

「實物iPhone P60的來源值得懷疑。該密封證物何時被檢索和開封，以及在開封後數日內發生了甚麼情況，均沒有妥善記錄……替電話拍攝的照片在現階段並未有妥善文件記錄或展示，可能不得在審訊中被援引為證據。控方已就這方面出現的問題受到適當警告，但現在糾正對證據的不當監督為時已晚。無論如何，事實上，控方欲依賴該等照片的內容作為其內容屬實的證據，而鑑於所依賴的資訊是從電腦得出的資訊，但控方並沒有提供可獲法庭接納的途徑，以將該等證據放置在法庭席前。……

無論如何，本席就該方面的結論被隨後對電話及其內容的處理取代：沒有系統以妥善保管手提電話內的數據以保存其中數據的完整性、獲檢索的數據缺乏安全和無可置疑的副本，以及在任何情況下，大量數據沒有及無法檢索。這對辯方造成實質損害，因為辯方若未經過一段長時間調查，不曾意識到該等不足之處，而屆時損害已經造成，並需要重大成本以尋求消除這種損害。……」[21]

29.恕我直言，原審法官就相關證據的可接納性的處理方式及分析存有數個根本性的謬誤。

30.正確分析的起始點是審視涉及原審法官案中案研訊主題的證據的目的和性質。正如上文指出，該證據是由攝自儲存於答辯人手提電話內WhatsApp訊息的照片組成。其中一些訊息被提述和讀入錄影會面中，屬該錄影會面謄本的一部分，並以書面記錄形式存在。雖然控方需要依賴該等WhatsApp訊息的程度並不明確，但明顯地辯方在其案情中將主要依賴該等WhatsApp訊息，以支持答辯人以「他在網上遭誘騙和被誘使將毒品帶到香港」的理據抗辯[22]。所涉WhatsApp訊息如獲相信，將明顯關乎答辯人的心態，尤其是他是否知悉其攜帶行李箱的物品：他是否知道該行李箱的物品為危險藥物（控方案情），或他是否可能相信該行李箱的物品僅為機密文件（辯方案情）？

31.原審法官在她案中案裁決中看來誤用了證據法中兩項單獨原則：首先，她對該等WhatsApp訊息錯誤地運用傳聞證據規則；及其次，她混淆了對該等WhatsApp訊息可接納性的議題與比重和可靠性的議題。

E.1  傳聞證據規則不適用

32.本院採用作為傳聞證據規則可行定義的明確表述是：「任何並非在司法程序中由一名人士在其口頭證供中作出的斷言，不論以口頭或書面作出，明示或隱含，均不可接納為斷言所述事實或意見的證據」： Oei Hengky Wiryo v HKSAR (No 2)[23]。

33.但這並不表示該規則總是禁止任何人在法庭外以口頭或書面聲明作為證據。本院非常任法官司徒敬撰寫HKSAR v Lau Shing Chung Simon的判詞中表示，該規則並非如此[24]。正如法官在該案中詳述，該規則的邏輯依據是關注對庭外陳述的證案價值：

「有時作出庭外聲明的情況被視為賦予該聲明足夠的固有可靠性，使該聲明可獲接納為證據，以證明所聲明的內容屬實，普通法和法定例外正是基於這推理。不過在其他情況下，當不能以盤問測試爭議事實的證據，則據稱會大幅減低該爭議事實證據的證案價值，而無法盤問聲明人測試其庭外陳述的準確性，正是一般規則的核心。」[25]

34.然而，有需要與純粹為顯示該些陳述事實是由另一人作出而提供的陳述作對比。該陳述並非證據，那並不是被傳聞證據規則定為不可接納的證據。相反地，證人提供的陳述正是就該事實的直接證據，是他可以直接說出和在盤問中測試的。這顯示了確定庭外陳述目的的重要性，是本院非常任法官馬曉義在 Oei Hengky Wiryo v HKSAR (No 2) 一案中強調的一項因素，因為：

「只要其內容不被用以證明所指出或所述的事實，如該內容傾向證明爭議事實或與爭議事實相關的事實，該（陳述）可獲接納為證據。」[26]

35.同樣地，如屬出示以明示或暗示載有陳述的文件，本院非常任法官賀輔明勳爵在Secretary for Justice v Lui Kin Hong一案指出：

「傳聞證據原則不曾令該文件不獲接納為證據。該文件只會因某特定目的而不獲接納為證據，即［該文件］作為其載有真確陳述為真確的證據。如該文件是以其他方式與爭議點有關，則可為該目的而獲接納為證據。」[27]

36.上述來自Oei Hengky Wiryo v HKSAR (No 2) 和Secretary for Justice v Lui Kin Hong的段落，均被本院非常任法官司徒敬在HKSAR v Lau Shing Chung Simon的判詞中引述 [28]。

37.在上文引述的案中案裁決第17段中，恕我直言，原審法官明顯誤解任何一方欲依賴在答辯人電話內WhatsApp訊息的照片內容的目的。控方和辯方案情均沒有依賴該等訊息為作證目的，即為證明訊息所傳達的基本事實屬實。控方案情並不包括指由Yolanda或Jimmy所發出的訊息或所提述Anthony的訊息是正確的，從而顯示答辯人由巴西來港的原因。辯方案情亦沒有任何部分指稱該等訊息是一定正確。相反，答辯人依賴該等訊息作為顯示他當時收到的通訊內容的真實證據，以支持他就其心態的案情，即他收到該等訊息後，他有或可能有就他攜帶行李箱的物品被誤導。

38.原審法官援引《證據條例》（第8章）第22A條，進一步表明她誤解該WhatsApp證據的目的。該條為關於一項載於由電腦製作的文件內的陳述，訂明普通法中傳聞證據規則的指明法定例外情況：「(1)在符合本條及第22B條的規定下，一項載於由電腦製作的文件內的陳述如符合以下各項情況，則在任何刑事法律程序中須接納為該陳述內所述任何事實的表面證據—(a) 該事實的直接口頭證據在該法律程序中會是可接納的；及(b) 經證明就所涉及的陳述及電腦而言，已符合第(2)款內的條件。」第(2)款訂明需要符合的條件。原審法官在案中案裁決中指出，答辯人的手提電話屬「就《證據條例》第22A條目的而言的電腦」[29]。後來，原審法官在上文引述的案中案裁決的結論中提到該提述，並表示「鑑於控方依賴的資訊來自電腦，但控方並沒有提供可獲法庭接納的途徑，以將該等證據放置在本庭席前。」[30]及後，在擱置程序決定中，原審法官在總結時再次提及第22A條：「沒有為第22A條獨立專家證明書的目的而言在關鍵時間電話內容的妥善數碼紀錄，該錯誤無法補救。第22A(3)條排除被告人自行援引該等證據。」[31]

39.由於在本案中並非擬援引該等WhatsApp訊息作為所述任何事實的表面證據，因此第22A條並不適用。原審法官對《證據條例》第22A條的誤解，反映了在其他案件中有時出現的類似誤解。在HKSAR v Lau Shing Chung Simon一案中，裁判官犯了同樣的錯誤，認為涉及第22A條，而事實上該WhatsApp證據並非用以證明該等訊息所述的內容，而是用作證明有人曾在該等訊息中作出有關陳述，以及被告人相信有關陳述和因應相信而作出該行為。本院非常任法官司徒敬簡潔地說明這點：

「如果我們以這段訊息為例：『當你推她時，請注意我』，上訴人欲援引這段訊息作為證據，以證明有關陳述由丘小姐作出，並根據該陳述和其他事宜，不論是否正確但真誠地相信，他已得到丘小姐的同意，他在她疑似鬼上身時，可向她使用有限的武力。在上訴人看來，該陳述相當於未來的請求，其中並沒有他尋求依賴該陳述來證明屬實的事實斷言。」[32]

40.同樣地，在上訴法庭最近就HKSAR v Fung Hoi Yeung的裁決中[33]，辯方試圖使用一張手提電話拍攝的照片以質疑事主的證據，即她只看見該條平角內褲在洗衣籃子裏，但沒有觸碰它，或將它取出。上訴法庭引述本院在HKSAR v Lau Shing Chung Simon一案中的判詞第23-33段，以支持《證據條例》第22A條的真正範圍和目的，並指出留意：

「……如果我們問，提供［該張平角內褲的照片］有何目的，或要證明甚麼事實，鑑於X女士的證據是她從沒有觸碰過申請人在尼龍籃子中的紅格子平角內褲，答案肯定是為了詢問X女士其電話內是否有一張紅格子平角內褲放在一個電腦鍵盤上的照片，為何有該照片，為何她應把該照片發送給另一人，以及她何時這樣做。甚至假設第22A條適用，我們仍是看不出如何能在此查問過程中涉及該條。」[34]

41.正如HKSAR v Lau Shing Chung Simon一案中的WhatsApp訊息，或在HKSAR v Fung Hoi Yeung一案中的照片沒有涉及傳聞證據的規則，本案中從證物P60摘取的WhatsApp訊息同樣沒有。該等WhatsApp訊息的可接納性並不取決於是否符合《證據條例》第22A條規定的條件，而對該傳聞證據規則法定例外情況的提述，根本毫不相干。

E.2  證物P60的可接納性不受關於舉證份量和可靠性的問題影響

42.在案件處理聆訊階段，原審法官知悉控辯雙方擬以承認事實的方式援引該等WhatsApp訊息作為證據。上文已闡述他們如此做的目的。撇除以任何證據帶來的損害超過其舉證價值為理由而酌情豁除該證據的可能性（本案情況並非如此），在法律程序階段，唯一關於可接納性的議題是相關性和真確性，後者乃因該證據屬事先錄製。

43.就相關性而言，本案中的WhatsApp訊息顯然與法律程序中的一個爭議事實相關，即答辯人對他攜帶行李箱所載物品的真正心態和他是否知道物品載有危險藥物或他可能認為只是機密文件。

44.在香港，決定任何與可接納性有關的真確性議題的恰當法律標準，是「表面證據」標準。如果該證據令法官信納為符合該標準，該事宜便有充分理由被提交陪審團，以裁定是否有罪的一般議題。本院上訴委員會在HKSAR v Chan Siu Tan一案中如此裁定，拒絕給予基於受爭議拍攝紀錄的襲擊定罪的上訴許可[35]。

45.上訴委員會在如此裁定時，引述[36]並贊同法官Shaw在R v Robson一案中作出案中案階段與及裁決是否有罪這一般議題的分別，即：

「……在最近的一次刑事審訊Reg. v Stevenson [1971] 1 WLR 1中，……有人認為，有關真確性的舉證標準與適用於任何事宜的舉證標準相同，須由陪審團在有關審訊中解決，即證明並無合理疑點。如果當該議題確實已呈陪審團席前，讓陪審團決定該議題的舉證分量和說服力，這當然是正確的。在第一階段，當問題只是可接納性時—即該證據是否有資格被陪審團考慮—依本席之見，如果法官看似不僅處理可接納性的主要議題，還處理最終的真確性議題，他就會侵奪陪審團的職能。本席的看法是，在考慮該有限度的問題時，法官只需令其本人信納，定義和描述紀錄來源和歷史直至在法庭出示時的證據，已證明關於真確性的表面案情。如該證據在盤問後看似仍保持完整，則該法官並無責任聽取和衡量其他可能與表面案情相悖的證據。本席認為，展開有關研訊侵犯了陪審團的最終職權。」[37]

46.該項原則陳述已獲北愛爾蘭上訴法庭在R v Murphy[38] 一案和英國上訴法庭在R v Gibbins (Martin) 一案一案[39]認同。同樣地，本司法管轄權的上訴法庭在HKSAR v Lee Chi Fai[40]一案中亦認許法官Shaw的「表面真確性」測試。

47.在本案中，控辯雙方從沒就WhatsApp訊息或證物P60內容的真確性提出任何問題。正如上文提及，原審法官自行提出就該證據可接納性的爭議。

48.再者，即使在本上訴聆訊階段中，答辯人在本案中不曾建議— (i) 在錄影會面期間向他展示的WhatsApp訊息並非屬實，即其內容已從原有形式被更改，或(ii) 該等WhatsApp訊息不完整，還有因任何指稱不當處理而無法再從手提電話上取覽的其他訊息，而該等訊息是傳達他欲依賴的若干資訊。事實上，控辯雙方已通知原審法官，他們擬正式同意該手提電話內容是真確的（見上述第8(5)段）。

49.最後，原審法官席前唯一的技術證據來自陳署理總關員。儘管每次答辯人的電話被取覽時，其數據都會在某方面被更改，但陳署理總關員相信，這不會影響答辯人所依賴的該等WhatsApp訊息。原審法官注意到這項證據[41]，但在沒有任何相反證據下，裁定證物P60的整體內容，包括該等WhatsApp訊息，不能被援引為證據。

50.根據已確立的法律原則，真確性可以經環境證明 [42]。在本案中，環境證據輕易確立關於該等WhatsApp訊息真確性的表面案情。該等環境證據包括：6月至9月期間從手提電話下載超過3 900條訊息[43]，並看來形成一條從先前訊息自然地衍生出的通訊鏈，從而構成全面的整體；答辯人在錄影會面中就手提電話內訊息作出的承認；以及檢索訊息的內容看來與答辯人在錄影會面中的說法吻合。

51.恕我直言，原審法官提出的關注，均不會顯示本案未能符合表面真確性的標準。因此，原審法官並沒有充分理由舉行案中案 聆訊，以調查該等WhatsApp訊息或證物P60內容的真確性，遑論就該等證據可接納性的裁決。原審法官就確保手提電話內數據的安全、維護當中數據的完整性、獲檢索的訊息副本並不穩妥和非不容置疑及未能檢索大量數據而所作的結論（上文引述的案中案裁決，第18段）清楚地表明，她就該手提電話的內容的舉證份量和可靠性作出決定，而此舉侵犯了陪審團的職權，並且超越任何就真確性的表面調查。

E.3  對案中案裁決的結論

52.基於上述原因，原審法官不應就該等WhatsApp訊息的可接納性指令進行案中案 聆訊，而她就證物P60內容不可獲接納為證據的裁決，亦是錯誤的。

53.上文討論的事宜已足以達致上述對該案中案裁決作出的結論，毋須考慮從手提電話中援引數碼證據而可能出現的較廣泛事宜。此方面可能會引致各項技術問題，包括就數碼影像和數碼克隆的法證科學化驗[44]。

54.可以想像的是，手提電話或其他流動裝置被取覽時及從取覽中檢索數據的方式，可能對涉案證據的表面真確性或舉證份量或可靠性至關重要。然而，本案顯然並非如此，HKSAR v Lau Shing Chung Simon、HKSAR v Fung Hoi Yeung或HKSAR v Chan Siu Tan 一案亦非如此。鑑於手提通訊應用程式激增，日後很可能在其他案件中尋求以WhatsApp訊息的形式提供證據。誠如上述，當該等訊息是作為實物證據或屬非作證目的，並不涉及傳聞證據規則，並且不會產生依賴對該規則的任何法定例外情況（例如《證據條例》第22A條）的問題。但當一方欲依賴WhatsApp訊息以證明該等通訊的內容，並提交該等訊息為作證目的，則會涉及傳聞證據規則，而該證據的可接納性將基於相關法定規定的符合情況。

55.因此，需要等待另一宗案件才更詳細考慮上述法證科學化驗的其他技術層面，而在該案件中，該等方面與達到表面真確性門檻的可接納性或達到審訊門檻的舉證份量和可靠性的問題相關。在該情況下，相當可能有必要考慮在本案中屬未被援引或未有充份論證及性質的技術證據。

F.  原審法官行使酌情權批准永久擱置法律程序

56.正如本院非常任法官梅師賢爵士在HKSAR v Lee Ming Tee & Securities and Futures Commission (Intervener) 一案中表示：

「原審法官是在行使司法酌情權下作出批准永久擱置的命令。針對此種酌情權的行使而提出的上訴，受到確立已久的原則規限，即須顯示該酌情權的行使是基於對法律或證據的誤解，或基於對具體事實的存在與否作出缺乏證據支持的推斷；或須顯示該酌情權的行使並不公正，因其經考慮無關的因素或未經考慮有關的因素，或該酌情權的行使顯然是錯誤的，意指其極不合理，故必定是建基於某種未被披露的原則性錯誤或應用該原則方面的錯誤。請參閲 Owners of the Las Mercedes v Owners of the Abidin Daver (The Abidin Daver) [1984] AC 398第420頁A至C，案中Brandon勳爵所言僅指基於不受爭議的事實而行使有關酌情權的情況。」 [45]

57.原審法官批准擱置法律程序的裁決，乃行使司法酌情權，完全是基於該案中案裁決。

(1)  在該擱置法律程序的決定中，原審法官表示：

「被告人被控一項販運危險藥物罪……被告人根據本席於2021年12月7日的裁決（下稱「該裁決」）申請永久擱置法律程序。在該裁決中，本席裁定被告人手提電話[P60]的數碼證據不獲接納為證據。。該裁決須與本決定一併閱讀。」[46]

(2)  答辯人的律師依賴該案中案裁決作為其陳詞的基礎，即不可能給予答辯人公平審訊，而繼續審訊將構成濫用程序[47]。原審法官在其決定中，透過以下言詞表達有關爭議：

「現時的爭議是該案中案裁決對被告人有何影響，以及是否致使有關審訊不公平。辯方不能出於本身的意願以現行的方式援引證據。沒有為第22A條獨立專家證明書的目的而言在關鍵時間電話內容的妥善數碼紀錄，該錯誤無法補救。第22A(3)條排除被告人自行援引該等證據。」[48]

(3)  原審法官裁定，其認為海關不當處理證物P60證據導致對答辯人造成實質損害，而該損害是無法處理的。答辯人從而無法獲得公平審訊。[49]

(4)  由此清楚可見，原審法官批准永久擱置法律程序的裁決，乃行使司法酌情權，其基礎是該案中案裁決。

58.基於上文E部所列出的理由，由於該案中案裁決是錯誤的，故原審法官行使酌情權決定是否批准永久擱置程序前曾經考慮答辯人手提電話中的WhatsApp訊息不可獲接納為證據一事實，並非屬於妥當考慮的因素。相反，這是無關宏旨的考慮，然而，該因素是作為原審法官決定批准永久擱置法律程序的唯一基礎。

59.若非因原審法官對該等WhatsApp訊息可接納性的錯誤看法，答辯人申請永久擱置針對他的程序便會毫無依據。因此，原審法官應駁回該擱置程序的申請（如有的話）。

60.原審法官在行使其司法酌情權時，將一項無關宏旨的因素納入考慮範圍之內，不言而喻地嚴重偏離公認規範，對控方不利。假若原審法官沒有錯誤地裁定證物P60內的該等WhatsApp訊息不獲接納為證據，答辯人就沒有申請永久擱置針對自己程序的根據，原審理應繼續進行，而關於答辯人是否知悉他攜帶行李箱藏有危險藥物的議題，亦理應由陪審團決定。

61.基於上述原因，原審法官就答辯人擱置程序的申請行使其酌情權時嚴重犯錯，其決定應予撤銷。

62.永久擱置刑事法律程序是極為特殊的做法。只在極不尋常的情況下，法庭才會裁定不可能進行公平審訊，因此只會在別無選擇的情況下才會考慮中止審訊，作為最後一著[50]。控方在本上訴中辯稱，在任何情況下，即使該案中案裁決是正確的，公平審訊仍是可行[51]。然而，由於控方針對該擱置程序決定的上訴是基於實質及嚴重的不公平為理由，並且因原審法官將無關宏旨的因素納入考慮範圍之內而直接獲判勝訴，我等認為無須在本判案書中，附加在假設性的基礎上討論即使原審法官的案中案裁決是正確的，她是否不應批准永久擱置法律程序。特此存照的，乃控方提出的辯據，即有實際措施可以避免，或充分地減輕答辯人所面對的任何可見不公平的情況，是可合理地爭辯的。

G.  原審法官對答辯人保釋條件的更改

63.原審法官在刑事檢控中對被告人批准永久擱置法律程序時，控方可申請向本院就該命令提出上訴的許可。該許可申請可能成功或可能不成功。如批予許可，該上訴可能得直或被駁回。如上訴得直，刑事檢控將進行審訊。在審訊中，被告人可能被定罪或獲判無罪。一經定罪，被告人可能會受到扣押的處罰。這一系列的可能結果顯示顯而易見的一點：即使原審法官下令永久擱置刑事法律程序，被告人最終仍可能就所控告的罪行被定罪，並且被判處監禁。

64.鑑於該等情況，當原審法官批准永久擱置法律程序後，控方表明意欲就該擱置程序申請向本院提出上訴的許可，原審法官應採取甚麼方式處理保釋事宜？

65.在回答該問題時，起始點是《香港終審法院條例》第35(2)條，即適用於：

「……凡上訴法庭或原訟法庭（視屬何情況而定）就某一案件作出的決定引致向終審法院上訴，而在緊接著該決定作出後檢控人獲給予上訴許可或發出通知表示意欲申請上訴許可」[52]

該為本案的處境，控方於2022年3月15發出通知書表示，擬針對原審法官批准永久擱置法律程序的裁決申請向終審法院提出上訴的許可。

66.第35(2)條規定：

「如被告人若非由於上訴法庭或原訟法庭（視屬何情況而定）所作的決定，是會被羈留的，則上訴法庭或原訟法庭（視屬何情況而定）可應檢控人在該決定作出後7日內提出的申請，作出命令，規定在向終審法院提出的上訴仍在待決期間，將被告人羈留，或指示在上述期間被告人須獲准保釋始可離開（該項保釋是可根據第34條獲得批准的）。」

67.《香港終審法院條例》第35(2)條中提述的第34條，乃為訂明對正在或擬就一項終審法院裁決提出上訴的人士給予保釋的司法管轄權的法定條文。第34條第(1)和(2)款列出有關重要條文：

「(1) 終審法院、上訴法庭或原訟法庭（視屬何情況而定），可應一名提出上訴或申請上訴許可的人所提出的申請，或應一名在上訴待決期間被扣留的人所提出的申請，准該名被扣留的人在上訴待決期間保釋。

(2) 終審法院、上訴法庭或原訟法庭（視屬何情況而定）在根據第(1)款准予保釋時，可附加其認為有需要的條件。」

68.第35(2)條下的法定權力顯然是酌情性的。頒發上訴所針對的裁決的法庭可下令羈留被告人或以該法院認為必需的方式批准該人有條件保釋外出。該權利亦是帶有條件的，前提是「被告人若非由於上訴法庭或原訟法庭（視屬何情況而定）所作的決定，是會被羈留的」。

69.行使第35(2)條下酌情權的處境，是香港刑事司法體系的執行。第35(2)條的法定目的，是有助於公正而有效執行該刑事司法體系。為了該體系的普遍利益而言，被告人在面對嚴重刑事罪行的指控時可接受公平審訊，和及後若被定罪，則受適當的判刑處罰。因此，第35(2)條明確訂明，若非屬尋求上訴所針對的裁決，「被告人是會被羈留的」，而法庭有權將被告人羈留或批准該人保釋。正如上訴委員會在HKSAR v Lai Chee Ying一案中解釋：

「施行第35條令相關法庭可應控方的申請而控方『獲給予通知或發出通知表示意欲申請上訴許可』，下令已被扣留和向原訟法庭或上訴法庭上訴成功的被告人繼續被羈留。」 [53]

這同樣適用於本案，即一名被告人雖非成功向下級法院法官提出上訴（即如HKSAR v Lai Chee Ying一案中的處境），但已成功申請永久擱置法律程序。

70.當控方引用第35(2)條時，收到其申請的法庭必須裁定是否「若非［上訴所針對的］裁決，被告人本會被羈留」。就此而言，該法庭必須確定若非關乎被告人自由而受抨擊的裁決，處境本會如何。該先前的事態是行使第35(2)條下酌情權的起始點。對於已被扣留的被告人，並不意味法庭必須下令延續被告人的羈留，但除非情況出現任何重大轉變，維持先前的事態屬適當行使該酌情權。正如上訴委員會在HKSAR v Lai Chee Ying一案中解釋：

「……該立法意圖明顯是為了維持先前的事態，而被告人繼續被羈留，以防下級法院的裁決被證明為錯誤以及控方擬進行的上訴成功。」[54]

71.因應該立法意圖和控方就批准永久擱置法律程序的命令擬提出的上訴，因此通常不宜行使第35(2)條下的酌情權作出命令以致產生下述重大風險，即當控方上訴得直後尋求繼續進行檢控時，早前被羈留的被告人，不論是否外籍人士，卻已離開本司法管轄區。該被告人離開本司法管轄區便會令控方無法進行檢控，從而令上訴失去意義。

72.就此而言，本席認為，獲給予上訴許可的問題（上文[18]所載），答案明顯是「否」。

73.在本案中，答辯人當時被還押候審。若非原審法官擱置法律程序的決定—而控方擬就該決定提出上訴—被告人本仍被還押候審。該為本案中先前的事態，並且應為原審法官行使第35(2)條下酌情權的起始點。若非由於擬上訴的裁決，即原審法官擱置法律程序的決定，答辯人本會被羈留，因他當時已被還押候審。

74.刑事案件被告人在其審訊前離開本司法管轄區，導致他可能不返回本司法管轄區，或不被引渡面對審訊。在該情況下，如被告人本可受審並本可被定罪，則公義不能被彰顯，這不符合公眾利益，即要求嚴重罪行須被起訴，而一旦被定罪，犯罪者須被處罰。

75.在本案中，如答辯人離開本司法管轄區後沒有自願返回，或不能被強制帶回本司法管轄區，控方就原審法官擱置法律程序的決定而提出的上訴便會失去意義。那本不應發生。

H.  結論及上訴判決

76.基於上文F部列出的理由，原審法官針對答辯人而批出永久擱置法律程序是錯誤的，而該命令是基於她錯誤的案中案裁決（基於上文E部列出的理由）。因此，控方就該擱置法律程序的上訴必須獲判得直，並撤銷原審法官擱置法律程序的決定。

77.原審法官宣告其有關該擱置法律程序申請的裁決後所發生的事情，即於2022年3月15日批准保釋和其後於2022年3月18日更改保釋條件，均不是作為獲給予上訴許可中有關保釋的法律問題。然而，因應擱置法律程序是錯誤地被批准和必須被撤銷，結論是因此必須撤銷其後於2022年3月15日批准的保釋和及後於2022年3月18日更改保釋條件。

78.原審法官批出永久擱置針對答辯人的法律程序後批准保釋及其後更改保釋條件的影響，是答辯人可以自由離開香港的司法管轄區，而他亦一如所料離開。然而，基於已申述的理由，本不應擱置針對答辯人提出的法律程序，而他應以販運危險藥物控罪接受審訊。如該審訊導致他被定罪，而這種說法在現階段只屬猜測，鑑於涉案危險藥物的分量，他可被處長期監禁。

79.控方可將本事宜排期由另一位原訟法庭法官作出適當命令，以期在可能的情況下對被告人繼續進行檢控。由於2022年3月15日批准的保釋已被撤銷，答辯人是會依據還押候審的命令被羈留。如他仍然在逃，原訟法庭法官可向答辯人發出逮捕令。答辯人或會自願返回本司法管轄區，面對販運危險藥物罪的審訊。然而不幸的是，因原審法官在本案中的命令，無法確定這情況會發生。

終審法院常任法官林文瀚：

80.本席同意本院常任法官霍兆剛的判詞。

終審法院非常任法官司徒敬：

81.本席同意本院常任法官霍兆剛的判詞。

終審法院非常任法官廖柏嘉勳爵：

82.本席同意本院常任法官霍兆剛的判詞。

終審法院首席法官張舉能：

83.本院一致裁定上訴得直，並按上文第72段所述回答獲准上訴的法律問題。本院作出上文第76、77及79段所列的命令。

律政司署理高級助理刑事檢控專員劉德偉及署理助理刑事檢控專員梁育珩代表上訴人

杜諾德大律師（由麥樂賢周綽瑩司徒悅律師行延聘，法律援助署署長委派）及杜俐琛大律師（由麥樂賢周綽瑩司徒悅律師行延聘，以義助服務形式進行）代表答辯人

［本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由周偉信律師核定。］