Ga 對 入境事務處處長
Read the full judgment text of FACV 7/2013 on BabelCite. This FACV judgment was delivered on 18 February 2014 before Ma CJ, Lee VP, Tang JA, Chan NPJJ, Lord Sumption NPJJ.
Administrative law – constitutional law – immigration – recognized refugees and torture claimants – right to work – Hong Kong Bill of Rights Ordinance (Cap 383) s.11 – ICCPR – ICESCR – Basic Law Articles 33, 39, 41 – UK reservations – dualist principle – inhuman treatment – Bill of Rights Article 3 – discretion of Director of Immigration – whether recognized refugees and torture claimants have a constitutional right to work in Hong Kong – whether s.11 of the Hong Kong Bill of Rights Ordinance excludes reliance on Bill of Rights Article 14 – whether Article 6 of the ICESCR has been incorporated into Hong Kong domestic law – whether Article 33 of the Basic Law confers a right to work – whether there is a right to work at common law – whether Director's discretion is constrained by prohibition on inhuman treatment – four appellants (GA, PA, FI, JA) were recognized refugees or torture claimants who had stayed in Hong Kong for 6-13 years – Director refused to grant work permits – appellants sought declaration of constitutional right to work – Court of First Instance held s.11 of the Hong Kong Bill of Rights Ordinance prevented reliance on Bill of Rights – Court of Appeal dismissed appeals – Court of Final Appeal held unanimously that s.11 of the Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the UK reservation to the ICCPR excluded the appellants from relying on Bill of Rights Article 14 because the Director's discretion over work permits fell within immigration legislation regulating stay in Hong Kong – Article 6 of the ICESCR had not been incorporated into Hong Kong domestic law in a manner conferring a broad right to work – Article 33 of the Basic Law conferred only a passive freedom to choose an occupation, not a positive right to work – no right to work existed at common law – however, Article 3 of the Bill of Rights is an absolute right and if appellants could show a real and substantial risk of inhuman treatment, the Director would be required to grant work permits – Court declined to make factual finding on inhuman treatment as appeals were largely academic – all appeals dismissed with provisional no-order as to costs.
Legal issues: Whether Article 14 of the Hong Kong Bill of Rights applies to recognized refugees and torture claimants via s.11 of the Hong Kong Bill of Rights Ordinance and the UK reservation · Whether Article 6 of the ICESCR has been incorporated into Hong Kong domestic law · Whether Article 33 of the Basic Law confers a constitutional right to work · Whether there is a right to work at common law · Whether the Director's discretion is constrained by the prohibition on inhuman treatment under Article 3 of the Bill of Rights
Outcome: All appeals dismissed unanimously by the Court of Final Appeal.
Cites 10 cases
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[Chinese Translation – 中譯本] FACV 7, 8, 9及10/2013 FACV 7/2013 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴2013年第7號 （原上訴法庭民事上訴2011年第45號） __________________
__________________ FACV 8/2013 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴2013年第8號 （原上訴法庭民事上訴2011年第46號） __________________
__________________ FACV 9/2013 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴2013年第9號 （原上訴法庭民事上訴2011年第47號） __________________
__________________ FACV 10/2013 香港特別行政區 終審法院 終院民事上訴2013年第10號 （原上訴法庭民事上訴2011年第48號） __________________
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__________________ 判 案 書 __________________ 終審法院首席法官馬道立： A 前言 1.第一、二、三名上訴人（GA、FI和JA）是經核實難民，第四名上訴人（PA）是獲確立酷刑聲請人。這幾宗上訴的爭議點，概括說來，就是在香港這兩類人有沒有工作權。 2.長久以來，尤其是過往70年，世界各處不同地方有很多人為了種種原因離開自己的國家來到香港。有些是為經濟利益而來，有些是因為政治、種族、宗教、社會或其他理由逃離他們的國家。在1970年代，有大量難民由越南湧入，這些人俗稱船民。近年來，有其他人從世界其他地方來到香港。四名申請人分別是來自布隆迪、斯里蘭卡和巴基斯坦。 3.香港並非《難民公約》[1] 的其中一方，所以不會對尋求庇護的人給予疪護。雖然如此，香港政府制定了政策處理聲稱是難民的人。大體上，雖然政府[2] 堅持它沒有責任收容根據《難民公約》尋求庇護的任何人，但當有人聲稱是難民，政府通常會待該人的庇護申請獲處理了，才把他或她遣送或遞解離境。處理此類庇護聲請的機構是聯合國難民事務高級專員署香港辦事處（“聯合國難民署香港辦事處”）。聯合國難民署香港辦事處是獲聯合國大會授權的機構，負責處理難民和難民面對的困難。在本訴訟的情況裏，聯合國難民署香港辦事處的職責是處理庇護聲請以及，如果聲請確立，提供解決辦法，即自願遣返或移居第三國。 4.如果庇護聲請確立，入境事務處處長（“處長＂）可行使酌情權准許有關人士留在香港（通常要擔保），等待聯合國難民署香港辦事處安排自願遣返或移居海外。如果聲請不獲確立，那麼除非該人因其他理由獲准留在香港，否則處長便可能要求他離開香港[3]。如先前所述，四名申請人之中有三名是經核實難民[4]；換言之，他們的難民聲請已確立，達到聯合國難民署香港辦事處信納的程度，正等待移居海外。本院所得證據顯示，截至2010年1月31日，在香港此等經核實難民有82人。 5.PA在2000年12月抵港，是酷刑聲請人。香港是《禁止酷刑公約》[5] 的其中一方。根據該公約[6] ，如有充分理由相信任何人在另一國有遭受酷刑的危險，任何締約國不得將該人驅逐、遣送或引渡至該國。負責決定有關人士（酷刑聲請人）是否有此危險的是有關的締約國。在香港，此責任由入境事務處承擔（現時由入境事務處的酷刑聲請審理科負責）。雖然有關人士通常會根據上述兩份公約提出聲請，但裁定某人的酷刑聲請能否妥當地確立，這個責任和聯合國難民署香港辦事處調查某人是否具有難民資格的責任是有分別的[7]。2005年5月，PA獲確立為酷刑聲請人[8]，自此一直在擔保下留在香港。本院所得證據顯示，處長仍在調查PA返回斯里蘭卡是否安全。 6.四名申請人的個人情況在原訟法庭和上訴法庭的判案書已有頗詳細的敍述[9]，所以本席不需在本判案書複述這些事情。不過，本席必須指出，四名申請人或至少四人之中某些人共有某些特點︰
7.本席現在會敍述這幾宗上訴裏須裁定的確實爭議點，但在此階段先簡要地說明各方的立場是有用的︰
B 下級法庭的判決 B.1 原訟法庭 8.張舉能法官席前有五名申請人。現時本院裏的四名申請人之外還有另一名申請人（稱為MA），他是經核實難民。張法官在他的判案書[22] 一開始便說出法庭須裁定的爭議點的大概：
9.各方也曾在張法官席前爭論在上文概述的各自的立場（還有其他論點，但本庭現時已無須處理）。張法官裁定因為《人權條例》第11條，各申請人不能倚賴《人權法案》裏的任何權利。基於這個理由，張法官認為不必就不人道處遇作出任何判決，但他在判案書第79段表達下列附帶意見：
他在判案書第84段補充：
10.張法官也裁定不接受各申請人基於《文化公約》第6條和《基本法》第33條所作的陳詞及關於普通法包含他們所說的權利的論點。然而，張法官重申他的看法，就是處長在出入境事務方面的酌情權雖然覆蓋範圍廣泛，但不是沒有限制的。傳統的司法覆核原則仍然適用[23]。就MA和GA兩人而言，張法官認為處長沒有適當考慮他們的個人情況，也沒有真正以無成見之心處理他們的要求。張法官寫道[24]︰“幾乎沒有考慮[該兩名申請人的]個人情況”。基於這個理由，他撤銷處長拒絕給予該兩名申請人工作准許的決定，並裁定處長須重新考慮他們的工作准許要求。 11.其他的司法覆核申請被駁回。 B.2 上訴法庭 12.所有申請人（包括MA）都向上訴法庭上訴[25]。雖然MA和GA在某程度上勝訴，因為關於他們的決定被法庭撤銷了，但他們和其他申請人都想爭取他們聲稱享有的憲法保障的工作權。上訴法庭在2012年11月27日頒下判案書[26]，駁回所有上訴。上訴法庭和張舉能法官一樣，裁定《人權法案》第14條、《文化公約》第6條和《基本法》第33條對各申請人沒有幫助。上訴法庭引用《人權條例》第11條及英國政府就《權利公約》和《文化公約》訂立的兩項保留條文[27]。在此情況下，上訴法庭沒有處理這些條文包含的任何工作權的內容和範圍。上訴法庭也不接納普通法裏有工作權。 13.有關上訴法庭的判案書，本席還應提及各申請人提出的不人道處遇這點。上訴法庭的看法和張舉能法官的看法一樣，即是《人權法案》第3條不適用（由於《人權條例》第11條），但上訴法庭仍以附帶意見的形式討論了不人道處遇這個爭議點。答辯人陳詞說本案的案情無論如何未達到不人道處遇的程度，而霍兆剛法官則在第76段這樣回應︰
C 在本院提出的爭議點 14.這幾宗上訴裏，各方的案由述要中包含的和各方爭論的，並須由本院裁定的爭議點如下︰
15.本席會依下列次序處理這些爭議點︰
16.處理這些爭議點之前應先說明兩事︰
因此，可以說這幾宗上訴只屬學術性質，因為即使上訴得直，申請人之中有三名不需任何使他們可以工作的濟助，而餘下一名申請人則無論如何也不能工作。不過，沒有任何一方表示本院不應聆訊這幾宗上訴，而就本席而言，本席認為本案涉及重要的爭議點，為了公眾利益應該審理這些爭議點[29]。 D 《人權法案》第14條 17.就這個爭議點須裁定的事情是︰
D.1 第14條是否適用︰《人權條例》第11條和英國的保留條文 18.第14條的措詞如下︰
19.無論第14條的範圍是大是小，無論它有何作用，首先必須裁定各申請人是否可以倚賴它。如果各申請人不能享有《人權法案》第14條包含的權利，就無須研究它包含的權利有甚麼內容，尤其無須研究針對任何人的私生活受無理或非法侵擾而給予的保護是否包括工作權。答辯人倚賴《人權條例》第11條，力言第14條的權利，無論其範圍大小，在本案都不適用。 20.第11條規定︰
21.假如第11條的作用是如答辯人所說，各申請人便不能倚賴《人權法案》第14條。目前我等可見，各方在本院爭論的焦點是“逗留於”這幾個字的含義。 22.在Ubamaka v Secretary for Security[30] 案中，本院頗詳細地考慮過[31]《人權條例》第11條。該案裏，有關當局根據香港法例第115章《入境條例》第20(1)(a)條[32]作出針對申請人的遞解離境令。申請人的代表律師爭論說申請人可以根據《人權法案》第3和11(6)條免被遣送到尼日利亞。處長引用《人權條例》第11條，力稱《人權法案》第3和11(6)條不影響《入境條例》第20(1)(a)條賦予的遞解離境權力。申請人爭論說第11條違憲，因為它要不是違反《基本法》第39(1)條[33]，就是抵觸國際法（申請人尤其倚賴《1969年維也納條約法公約》第19(c)條）[34]。本院裁定第11條合憲[35]。 23.如有案件涉及的問題是《人權條例》第11條的作用是否阻止有關人士倚賴《人權法案》保障的權利，處理這類案件的正確方法載於Ubamaka案，應在此複述如下：
24.本席處理不人道處遇時將會詳細討論[36]上面引述的第46(d)、(e)段裏提及的《人權法案》第3條在本案有何意義，所以本席暫時把這方面的事情擱在一旁。至於其他元素，各方沒有爭議各申請人無權進入或停留於香港。各申請人當然倚賴《人權法案》第14條所載關於私生活的權利。 25.答辯人力言他行使酌情權不給予工作准許，就是在行使《入境條例》裏管限各申請人“逗留於……香港”的權力。各申請人陳詞反對此說。《入境條例》裏授權處長行使此酌情權的條文據說包括第11[37]和37ZX條[38]。 26.Fordham御用大律師說（這一點是正確的）就第11條而言，必須證明倚賴的出入境法例是管限有關人士“進入、逗留於及離開香港”。然而，據他所說，本案裏，《入境條例》賦予處長的給予（或拒絕給予）工作准許的酌情權不是在這幾個字的範圍內。御用大律師Pannick勳爵爭論說有關的出入境法例很明顯是管限有關人士“逗留於”香港。這也是張舉能法官和上訴法庭得出的結論。 27.如何裁定各方所持的不同立場取決於《人權條例》第11條裏“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”這句話，尤其是“逗留於”這三個字的正確解釋是甚麼。 28.如同所有關於如何解釋法例的案件一樣，解釋的起點是考慮須解釋的條文的上文下理和目的。Vallejos and Domingo v Commissioner of Registration[39]案裏，本院強調這是解釋法例（和憲法）的方法[40]。 29.依本席之見，下列各點相當清晰地列出《人權法例》第11條的上文下理和目的︰
30.本席謹記上文所述的背境和各有關條文的目的，然後細看第11條的用字，以確定立法機關試圖藉第11條排除於《人權法案》之外的出入境法例的範圍有多大。本席認為第11條的立法原意顯然是在不抵觸《人權條例》第5條[51]的情況下，把處理某人在香港的逗留的每一階段（如前所述，由入境、在香港逗留的全程，直至離境）的出入境法例排除於《人權法案》之外。這當然首先包括應否准許該人身在香港，為何目的准許該人入境及逗留期限的長短。從出入境管制的角度視之，一般必定涵蓋該人可獲准在香港進行的活動，而本席認為必然包括應否准許該人工作這方面。應否准許一個無權進入及停留於香港的人在其留港期間工作，可以清楚想像得到這一點明顯是出入境管制的事情。尤其是如香港這樣，對許多人都有頗大經濟吸引力的地方，顯而易見是需要實施出入境管制及控制可能想在這裏工作的人的數量或類別。各申請人沒有真的提出另外的說法。 31.本席認為各申請人提出的論點未能動搖上述的看法。各申請人的主要論點等於說，就法律條文的釋義而言，第11條只是關於處理進入香港（“進入”）、在香港停留的權利（“這是對‘逗留於’三字的解釋）和離開香港（“離開”）的出入境法例。換言之，第11條裏“管限”這個詞有限定的意思，而據各申請人所說，它的意思只是“決定何人有權”或“處理關於……的權利”，所以第11條不能涵蓋涉及有關人士，當他們身在香港時所進行的活動或享有的權利的法例。因此，就本案的情況而言，第11條並不涵蓋賦予處長酌情權以決定是否給予像各申請人那樣的已經身在香港的人工作准許的任何法例。Fordham御用大律師同意，如果有禁止接受僱傭工作的入境條件，該項禁止是在第11條的範圍內，因為它本來就是關於“進入”香港的權利。不過，他說上述情況和本案不同，因為本案裏，處長不是行使權力以決定應否准許各申請人或他們任何一人進入香港，及如准許他們進入，則在甚麼條件下准許。各申請人已經身在香港，處長只是行使酌情權以決定是否准許他們工作。故此，禁止他們工作並不關於他們進入香港，也不關於他們在香港停留的權利（如有的話），更（顯然）不關於他們離開香港的任何問題；處長的決定根本和這幾方面無關。有關這一點，Fordham御用大律師提及《入境條例》第37ZX條[52]︰雖然處長可以准許一名獲確立酷刑聲請人接受僱傭工作，但此類准許不等同受《入境條例》第11條規管的逗留期限或其他逗留條件，也並非屬於第13條所述的批准留在香港的權限。簡言之，是否准許工作和是否准許某人進入或留在香港的問題無關。 32.Fordham御用大律師提出另外兩個論點以支持他對第11條的這個解釋︰
33.各申請人主張的對第11條的有關用字的解釋同樣適用於英國的保留條文的“entry into, stay in and departure from”（進入、逗留於及離開）這幾個字。他陳詞說就英國而言，該保留條文的原意只是要處理想進入和留在英國的人引起的問題，而不是要影響實際上已經身在英國的人的人權的可運用程度和適用範圍。他引用兩份文件以支持他的說法。2006年11月1日，聯合國人權事務委員會考慮一份由英國政府撰寫的報告，內容是關於《權利公約》保障的人權在處理懷疑恐怖分子的拘留事宜的英國法例的影響下的狀況[56]。2008年，聯合國大會的人權理事會公布該理事會的任意拘留問題工作組通過的意見[57]。內容包括關於英國當局對來自索馬里的一名尋求庇護者作出的據稱是任意拘留的意見。Fordham御用大律師說兩份文件裏英國政府都沒有引用該保留條文替任何據稱在有關法例下侵犯人權的行為作辯解。據Fordham御用大律師所說，對那些和各申請人境況相同的人，英國沒有拒絕給予他們權利，這個處理方法也可見於英國政府就《難民公約》訂立的保留條文。如前所述[58]，《難民公約》第17條規定應准許難民工作，但同時規定各締約國可設置時間限制，最長是居留三年，待這個時限屆滿，難民才可接受僱傭工作，藉此保護國內勞動力市場。英國政府的保留條文把該時間限制延長至四年。各申請人爭論說這顯示英國對保留條文的一般處理方法，並說英國明確地區分某人得以留在英國的權利和當某人實際上已身在英國時，該人享有的權利。 34.各申請人採用來解釋第11條的方法的主要謬誤在於沒有足夠重視第11條的上文下理和目的。本席已經講述過看來顯然是有關係的上文下理和目的，並說明第11條的背景和來源可作支持。當上文下理涉及出入境管制事宜，卻僅僅把有關事宜限於入境權、（如各申請人所說）逗留於某地的權利和離境，這看來極不自然。相當明顯，出入境管制必然延伸至已經進入香港，及不管為了甚麼理由留在香港的人的活動。因此，本席不同意第11條裏“管限”兩字的意思，如各申請人所說，只是“決定何人有權”或“處理關於……的權利”。很簡單，如果這是第11條的立法原意，該條文便會如此說明。本席同意上訴法庭的看法[59]，即假若各申請人的論點正確，第11條便會以較清楚和較簡潔的字句表達。 35.本席同意，對於“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”這句話的含義的確切範圍，也許可能存在爭議，而確切範圍只能在逐案審視的基礎上才可以確定。不過，本案裏，處長擁有的，用來決定應否准許處於各申請人那樣的境況的人工作的酌情權，顯然是在出入境管制的範圍內。較準確地說，賦予處長這種酌情權的出入境法例，的確管限像各申請人那樣的人逗留於香港。Fordham御用大律師指出，作為入境條件的禁止工作，和當有關人士已經身在香港時禁止他工作（禁止的形式可以是，例如，決定不准接受僱傭工作），這兩者之間有着細微分別，但本席認為沒有實質分別。兩者都是屬於有關進入、逗留於和離開香港的出入境管制的範圍內。 36.關於第37ZX條的陳詞也並非貼題。本席同意，無論給予獲確立酷刑聲請人任何工作准許，該人都不會根據第37ZX條得到任何權利留在香港，但這一點本身不會對各申請人的基本陳詞有任何幫助。如果第37ZX條有任何作用，可以說它是支持相反的立場，即是該項賦予處長權力的條文是管限某人逗留於香港的出入境法例的另一個例子。 37.將第11條和《人權條例》第14條比較，也不會有多大幫助。誠然，第14條和第11條之間有某些重叠之處，因為兩者都把《入境條例》某些條文排除於《人權條例》其餘部分的適用範圍之外，但兩者之間是有不同的：
38.本席補充一點，就算用各申請人主張的狹窄含義來解釋“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”這些字句，同樣會產生與第14條重叠這個問題。 39.接着下來，本席處理這個論點，即立法原意不會是要剝奪如各申請人那樣獲准在香港的人的人權。Fordham御用大律師舉出若干例子[61]。使用例子有時是有助於鋪陳某個論點的，不過，如使用的是一些和本案的事實情況沒有關係，流於極端和假設的例子，依本席之見，是沒有甚麼幫助的。本案裏要審查的基本事情實際上是這個問題：被投訴的有關作為或不作為是否源自管限進入、逗留於及離開香港的出入境法例？如本席先前所說，這些字句的準確範圍應在逐案審查的基礎上決定。本案裏，基於已經講述的理由，賦予處長酌情權決定是否准許各申請人在香港工作的法例，清清楚楚是在這些字句的範圍內。 40.至於各申請人關於英國的保留條文[62]及聯合國的人權事務委員會和人權理事會的考慮和意見的陳詞，也對本案的聆訊沒有甚麼幫助。英國政府為何不引用該保留條文支持其立場，英國政府自有其理由，而這些文件沒有任何地方顯示有討論過我等現正研究的論點。就人權事務委員會的考慮而言，上訴法庭用英國的《人權法令》（Human Rights Act）來解釋為何英國政府不倚賴該保留條文[63]。 考慮英國政府就《難民公約》訂立的保留條文[64]對本案的用處也同樣有限。 41.無論英國採取甚麼立場，要解釋第11條就一定要顧及它的上文下理和目的。在這方面，重要的是查看香港的情況[65]，因為是香港的環境和情況，而不是其他地方的情況，才是有關聯的，無論那些情況有甚麼歷史淵源亦如是。關於這一點，本席再引用Ubamaka案的判決。 D.2 第14條和工作權 42.基於D.1部闡述的理由，因為有《人權條例》第11條，各申請人便不能倚賴《人權法案》第14條。既然第14條不適用，就不必亦不宜探究其含義和範圍了。 D.3 不人道處遇 43.本席在本案就第11條得出上述結論，可並不表示處長有不受限制的酌情權，答辯人也並非如此主張。本席已經簡略提及這一點[66]。此外，鑑於Ubamaka案的判決[67]，對第11條的解讀須符合《人權條例》第5(2)(c)條[68]，所以不可減免履行《人權法案》第3條。第3條的措詞如下：
44.第3條保障的不得被施以酷刑，或受到殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰的權利是絕對權利。Ubamaka案裏[69]終審法院常任法官李義說：
45.就本案的情況而言，本席同意各申請人的陳詞，即如果可以證明禁止工作的後果有不人道處遇（我等無須考慮酷刑、殘忍或任何形式的懲罰），或可以證明禁止工作的後果是有關人士會面對重大和迫切的風險會受到不人道處遇，處長運用酌情權作出的決定便必須是對各申請人或如各申請人那樣的人有利的。簡言之，如果可以證明有不人道處遇，或有重大和迫切風險會引致不人道處遇，處長便必須運用酌情權給予工作准許。本席用強制的方式表達，因為第3條保障的權利是絕對權利。 46.然而，必須處理以下問題：在任何特定情況下，甚麼是不人道處遇？誰人承擔舉證責任證明有上述情況？及必須證明有上述情況的可能性達至甚麼程度？ 47.關於甚麼構成不人道處遇，本院在Ubamaka案的判決亦可提供甚多指引[70]。該案的案情是處長決定發出針對該案申請人的遞解離境令。該案申請人聲稱，如果他回到尼日利亞，便有風險，可能會被檢控干犯一項和他在香港被定罪的罪行相似的罪行，及會因干犯該罪行而被懲罰。他說這就等同殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰。我等現時當然只須審理不人道處遇，但本席認為可以採用相同的處理方法。 48.如Ubamaka案強調的，必須證明有“最低程度的嚴重性”。該案提及英國上議院在R (Limbuela) v Secretary of State for the Home Department案的判決”[71]。以下引述終審法院常任法官李義的判案書裏的段落[72]， 雖然是關於處理殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰，但也提供了不人道處遇的基本和可行的定義：
49.本席認為當考慮本案裏甚麼構成不人道處遇時，重要的是留意下列不人道處遇的幾方面︰
50.證明有不人道處遇的舉證責任由指稱有不人道處遇的一方承擔，就本案而言，此舉證責任由各申請人承擔。本席已經提及甚麼構成不人道處遇及須要證明最低程度的嚴重性。 51.不人道處遇的可能性必須證明至甚麼程度？Ubamaka案裏，這是以“真正和重大的風險”[77]來表達，意思是申請人必須提出證據，證明有真正的風險會受到不人道處遇[78]。Limbuela案裏，上議院所有成員都提及迫切性驗證標準，意思是有迫切可能申請人會受到不人道處遇[79]。 52.把上述標準運用於本案，如上文所述[80]，各申請人的舉證責任可用下述方式表達︰是否可以證明如果處長不給他們工作准許，他們便有重大和迫切的風險會受到不人道處遇？ 53.雙方都請我等根據席前的案情裁定是否可以說存在不人道處遇。就本席而言，本席無意作出此裁定，理由如下︰
54.話雖如此，而本席亦認為須要跨過一個高的門檻 [84]，但本席傾向贊同張舉能法官和上訴法庭的看法，即是如果各申請人不獲准工作，可以想像到他們的處境可構成不人道處遇。自從他們成為受保護人士以來，全部都長期留在香港（6至12年）。如果考慮到他們得到此身分之前的時間，時間就更長了。先前已說過各申請人已經呈交證據陳述他們的精神狀況，他們提到失去尊嚴，感到絕望和走投無路。然而，為了已經闡述的理由，本席沒有必要解決這些爭議點。 E 《文化公約》第6條 E.1 該公約的有關條文 55.就本案而言，該公約的有關條文如下：
E.2 須裁定的引申爭議點 56.考慮《文化公約》第6條所述的工作權有何內容之前，又是首先要裁定一個初步爭議點，即各申請人能否倚賴此條文，這一點是重要的。基於下文闡述的理由，本席認為各申請人不能倚賴第6條，正如不能倚賴《人權法案》第14條一樣，所以就此幾宗上訴而言，不必亦不宜討論第6條所述的權利有何內容。本席將處理下列引申爭議點：
E.3 《文化公約》第6條是否已納入香港的本地法律？ 57.《基本法》第39條規定：
58.《基本法》第39(1)條所指的國際公約和國際勞工公約的條文是不能由任何人在香港直接強制執行的，除非有關條文已經由香港的本地或本土法律實施。終審法院常任法官李義在Ubamaka案[85] 概述此情況，“國際條約是不會自行生效的，不會賦予任何權利給任何個別公民，也不會使任何個別公民負上任何責任，除非及直到它透過立法程序成為本港的本地法律的一部分才會有此作用，這一點在香港法律裏確立已久（跟從英國法律的做法）”。這個做法有時稱為普通法的二元原則，而《基本法》第39(1)條的英文版和中文版的措詞均闡示此原則。把《權利公約》納入本地法律就是一個明顯的例子。《人權條例》就是體現《權利公約》適用於香港的條文的本地法律，這是眾所周知的[86]。施行此原則的其中一個後果是如有任何國際責任沒有被制定為本地法律的一部分，那麼，無論國際社會如何處理該責任，任何人都不可倚賴該國際責任的內容。此外，就《文化公約》而言，聯合國經濟及社會理事會的經濟、社會和文化權利委員會在1998年11月至12月在處理落實《文化公約》時引起的實質問題和關於在各國國內推行該公約的情況的第19屆會議裏確認以下事宜[87]：
59.各申請人對二元原則是適用的這一點並無爭議，卻力陳《文化公約》第6條（就其包含一項可以惠及像各申請人那樣的人的廣泛、無限制的工作權而言）已納入本地法律：
60.各申請人提出的論點表面上看似有理，但本席認為這論點是經不起分析驗證的︰
61.因此，無論《文化公約》第6條有何作用或涵蓋多少內容，即使其作用是如同各申請人所說，是賦予廣泛和無限制的工作權，但他們不能由此得益，因為第6條沒有獲納入香港本地法律。 62.聆訊時，Fordham御用大律師作出陳詞，大意是說對《入境條例》裏賦予處長酌情權以決定是否給予各申請人工作准許的有關條文，應給予遵從公約或條約規定的解釋。基本的陳詞是說如果法規賦予處長酌情權，對有關條文應給予符合國際責任的解釋，而在這方面有關的就是《文化公約》第6條。他倚賴以下各原則︰如果有關條文含糊不清，可有不同解釋，可解釋為遵從條約規定的責任，也可解釋為抵觸條約規定的責任，法庭便應採用遵從條約規定的責任的解釋[90]；合法性原則，即如果法律條文的措詞籠統，便不足以凌駕基本權利，除非它清楚明確規定凌駕[91]；如有必要，法庭會對有關的法律條文作出補救性解釋[92]。 63.基於這些原則作出的陳詞無須深究。雙方同意可以運用這些原則之前，必須先有相關的憲法權利或基本權利。各申請人不能闖過這一關。根據二元原則觀之，《文化權利》第6條（按照各申請人對它的解釋）沒有獲納入本地法律。 64.如再審視英國政府在1976年5月20日訂立的關於《文化公約》的保留條文，上述結論則獲更多支持。 E.4 英國政府在1976年5月20日訂立的關於《文化公約》第6條的保留條文的作用 65.該保留條文的措詞如下︰
66.平平常常地閱讀該保留條文一遍，便似乎清楚見到無論第6條有何作用，即使假設它本來可以賦予像各申請人那樣的人廣泛、無限制的工作權，但訂立該保留條文的原意就是要保留權利以限制第6條的適用範圍。如同英國政府就《權利公約》訂立的保留條文的情況一樣，無論如何，《基本法》第39(1)條的作用是只容許《文化公約》“適用於香港”的規定繼續有效；換言之，該公約是在不抵觸該保留條文的情況下適用於香港[93]。 67.各申請人提出兩點：
68.本席認為這兩點（提出時也不太熱忱）可以簡略地處理：
F. 《基本法》第33條 69.本席現在處理據各申請人所說，是作為他們力言存在的憲法保障的工作權的基礎的第三項條文。《基本法》第33條規定：
70.據本席理解，Fordham御用大律師的陳詞是這樣的：《基本法》第33條與本案有關聯是因為第33條含有一個假設，就是有一項廣泛的工作權。根據這個說法，第33條是按照二元原則把《文化公約》第6條納入香港本地法律的另一個途徑。寫出中國對落實《文化公約》的情況的看法的文件[101]提及《基本法》第33條，說它是第6條的憲制保障[102]。 71.第33條沒有提及廣泛工作權，它的內容比工作權狹窄得多，只是關於擇業自由而已。如果立法原意是要保障一項範圍較廣泛的權利，第33條就會把這個意思說出來，或者會用清楚許多的措詞表達，而不是像現時般隱晦。
73.本席對以上各段謹表示贊同。 74.御用大律師Pannick勳爵在這方面還倚賴《基本法》第41條[104]，力言第33條無論如何不適用於如各申請人那樣的非香港居民。然而，本席在這方面不必就第41條得出任何結論。 G 普通法的工作權 75.各申請人作出的最後一番陳詞是提出一個論點，說普通法包含工作權。處理此陳詞無須長篇大論。他們引述的案例沒有一個證實有此權利。正如御用大律師Pannick勳爵指出，那些案例的有關情況和本案的情況迥然不同[105]。更重要的是，在本案的情況下，尤其是討論過《人權條例》第11條、《基本法》第39條及有關《權利公約》和《文化公約》的兩項保留條文之後，實難想像普通法裏存在着工作權。 H 相稱性 76.從上文所述，明顯可見本案裏沒有可使各申請人受惠的憲法保障的工作權，所以沒有引起任何須考慮的關於相稱性的問題。 I 處長的酌情權和不人道處遇 77.如上文提及，即使沒有憲法保障的工作權，也不表示處長運用他的酌情權決定是否准許如各申請人那樣的人工作時，就可以毫無限制地隨心所欲行事。答辯人的案情從來沒有說這是必然的結果，事實也並非如此[106]。處長在這方面的酌情權確實有何限制，這當然要藉由將來的案件裁定。現時可知有一個因素──一個重要的因素──是對處長的酌情權有影響的，就是不人道處遇這個因素。這一點先前已經討論過[107]。 J 結論 78.基於上文所述各項理由，本席會駁回所有上訴，但本席會作出暫准命令，就是不就訟費作出命令。可以說各申請人關於不人道處遇的陳詞是有部分成功的[108]。各申請人本身的訟費須按照《法律援助規例》（第91A章）評定。如任何一方想得到與此不同的訟費命令，應在本判案書發下起計14日內將書面陳詞送達另一方或各方和呈交本院，而另一方或各方可在其後14日內送達和呈交書面陳詞。如果沒有此等陳詞，暫准命令便會在作出此等陳詞的期限屆滿時成為絕對命令。 終審法院常任法官李義︰ 79.本席贊同首席法官的判決。 終審法院常任法官鄧國楨︰ 80.本席贊同首席法官的判決和非常任法官陳兆愷的意見。 終審法院非常任法官陳兆愷︰ 81.本席完全贊同首席法官的判決。本席只想就《基本法》第39(1)條補充一點意見。 82.如果有人爭論說第39(1)條規定政府有責任制定新法律以實施《權利公約》和《文化公約》，並且規定有一項權利可以向法庭申請強制政府履行此責任，其實第39(1)條沒有如此作用。按照第39(1)條的真確解釋，和考慮到第39(1)條的目的和各種有關情況（包括《聯合聲明》第13部的歷史，那是第39(1)條的源頭），第39(1)條沒有規定有這個責任。這一點不僅從英文版的措詞清楚表現出來，中文版的措詞也表明這一點。它沒有採用強制性字眼，而所用字句清楚表示只有適用於香港的有關規定才繼續有效。它也沒有提及將來須要立法，而是同樣清楚表示適用於香港的有關規定是通過香港特別行政區的法律予以實施。這個解釋符合《聯合聲明》的雙方的共同理解，也符合在1984年，簽署《聯合聲明》之前，英國政府發表也在香港印行的白皮書裏（第43至47段）的說明。 83.正如首席法官在上文第58段所說，第39(1)條宣布《聯合聲明》的雙方當時他們理解的香港的情況，及反映二元原則，即是國際條約不會賦予任何權利給任何人，也不會使任何人負上任何責任，除非它透過立法程序成為本地法律的一部分才會有此作用。見Ubamaka v Secretary for Security案第43和44段。 終審法院非常任法官簡嘉麒勳爵︰ 84.本席亦贊同首席法官的判決。 終審法院首席法官馬道立︰ 85.基於上述各點理由，本院一致駁回所有上訴，並作出上文第78段所述的暫准訟費命令。
各上訴人：由法律援助署委派彭思帝理律師行延聘御用大律師Michael Fordham先生、大律師鄧鈞堤先生和大律師白天賜先生代表 答辯人：由律政司延聘御用大律師David Pannick勳爵、資深大律師石永泰先生和大律師周昭雯女士代表 [本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。] [1] 這是《1951年聯合國難民地位公約》和該公約的《1967年議定書》通常的簡稱。順帶一提，該公約有明確條文（第17條）容許難民有工作權。 [2] 政府內負責入境事務的有關官員是入境事務處處長，即這幾宗上訴的答辯人（“處長＂）。 [3] 如有必要，在此階段處長也可能須考慮該人是否難民︰見C and others v Director of Immigration案 [2013] 4 HKC 563。2014年2月7日，政府公布用來審核免遣返保護聲請的統一審核機制的詳情。 [4] GA是在2004年7月獲承認為經核實難民（他在2004年6月抵港）；FI在2006年12月（他在2005年9月抵港）；JA在2002年10月（他也是在該月抵港）。 [5] 《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》（通常稱為《禁止酷刑公約》，英文縮寫是CAT）。 [6] 第3(1)條。 [7] 這是本院在保安局局長 對 Sakthevel Prabakar（2004）7 HKCFAR 187一案的判決結果。 [8] 原訟法庭聆訊本案時，法官（原訟法庭法官張舉能，當時官銜）把他描述為在香港第一位獲確立的酷刑聲請人。 [9] 原訟法庭法官張舉能2011年1月6日的判案書第5至11段、上訴法庭法官霍兆剛（當時官銜）2012年11月27日的判案書第7至9段。 [10] 判案書第7段。 [11] 各申請人在這幾宗上訴由Michael Fordham御用大律師、鄧鈞堤大律師和白天賜大律師代表。 [12] 耳熟能詳的三個問題是︰
[13] 載於香港法例第383章《香港人權法案條例》。第14條規定不得侵擾任何人之私生活。第14條全文在下文第18段引述。 [14] 下文第55段。 [15] 見下文第69段。 [16] 處長在這幾宗上訴由御用大律師Pannick勳爵、石永泰資深大律師和周昭雯大律師代表。 [17] 在下文第20段引述。第11條說明對於無權進入及停留於香港的人來說，《人權法案》不影響規管這些人逗留於香港（及某些其他事情）的出入境法例。 [18] 該保留條文和《人權法案》第14條是有關聯的。該保留條文在下文第29(2)段引述。 [19] 本席在此階段稱之為保留條文，但各申請人辯稱它不是真的保留條文，而只是關於釋義的聲明。該保留條文在下文第65段引述。 [20] 在下文第74段，註腳104引述。 [21] 請看下文D.3部。 [22] 日期是2011年1月6日。 [23] 例如程序公平、Wednesbury（韋恩斯伯里）式不合理情況等等。請看下文 I 部。 [24] 判案書第121段。 [25] 上訴法庭副庭長司徒敬、上訴法庭法官關淑馨及上訴法庭法官霍兆剛。 [26] 霍兆剛法官的判案書，其他法官贊同。 [27] 在上文第7(5)段提及。 [28] 如上訴法庭判案書第19段所說，司法覆核法律程序展開後，MA和一名香港永久居民結婚，獲發受養人簽證，所以可以在香港工作。 [29] 比照保安局局長 對 Sakthevel Prabakar案 (2003) 6 HKCFAR 397，第4段；(2004) 7 HKCFAR 187，第42段。Chit Fai Motors Company Limited v Commissioner for Transport案 [2004] 1 HKC 465。 [30] (2012)15 HKCFAR 743。 [31] 分析是載於終審法院常任法官李義的判案書內，其他法官同意。 [32] 如果入境者（非永久香港居民）被裁定犯了可判處不少於兩年監禁的罪行，有關當局有權把他遞解離境。 [33] 請看終審法院常任法官李義的判案書第55至78段。 [34] 該判案書第79至95段。 [35] 該判案書第96至102段。 [36] 下文D.3部。 [37] 賦予處長和其他入境事務主任施加逗留條件的權力。 [38] 賦予處長給予獲確立酷刑聲稱人（例如PA）工作准許的權力。 [39] [2013] 2 HKLRD 533，第76至77段。該案裏，法院處理的是《基本法》第24(2)和(4)條“通常居住”這幾個字的適當解釋。 [40] 案中提及終審法院非常任法官梅師賢爵士在香港特別行政區 訴 林光偉案 (2006) 9 HKCFAR 574的判案書。這個方法在不同案件裏重申了多次，近來有一次是本院在Fully Profit (Asia) Limited v Secretary for Justice案 [2013] 6 HKC 374 第15段。 [41] 第11條是在《人權法例》第III部內，該部的標題是“例外及保留條文”。 [42] 《人權法案》把《權利公約》的條文納入香港的本地法律。 [43] 《維也納條約法公約》第19條。 [44] 據說主要的理由是要防止入境者湧入英國。 [45] 請看Ubamaka案第67段。 [46] Ubamaka案第69段。 [47] 見下文第57段。 [48] 第48至96段。 [49] 第103段。 [50] (1996) 23 EHRR 143第73段。 [51] 本席在下文D.3部會講述這方面。 [52] 在下文第59(1)(c)段引述。 [53] 第14條規定︰
[54] 在下文D.3部討論。 [55] 第38AA條規定︰
[56] 人權事務委員會對這份報告的考慮詳情刊登在該委員會的《對各締約國根據《權利公約》第40條呈交的報告的考慮詳情，第六次定期報告》（日期是2007年5月18日，CCPR/C/GBR/6）。該報告是關於英國。關於拘留的有關法例是《2001年反恐怖主義、罪行及保安法令》。 [57] 日期是2008年1月16日（A/HRC/7/4/Add.1）。 [58] 上文第3段，註腳1。 [59] 上訴法庭霍兆剛法官的判案書第41段。 [60] 上訴法庭判案書第34和47段。 [61] 見上文第32(2)段。 [62] 見上文第33段。 [63] 見上訴法庭法官霍兆剛的判案書第49段。 [64] 見上文第33段。 [65] 見上文第28至30段。 [66] 上文第10段。另見下文Ｉ部。 [67] 第106至116和133段。 [68] 第5條規定：
[69] 第114段。 [70] 在J.2部，第172至176段。 [71] [2006] 1 AC 396。 [72] 第173段。 [73] 第7段。 [74] 第8段。Limbuela案是涉及不人道或侮辱之處遇的案件。該案裏，有人質疑拒絕給予尋求庇護者福利支援的決定。根據英國的有關法例，一般情況下，尋求庇護者抵達英國後，須要在切實可行的情況下盡快提出庇護聲請，這樣才可以得到支援，但該法例須不抵觸《歐洲人權公約》保障的權利。該案的申請人聲稱拒絕給他們福利支援構成不人道或侮辱之處遇，涉及一項公約權利（第3條）。 [75] Limbuela案第9段（Bingham勳爵（Lord Bingham of Cornhill））和第59段（Hope勳爵（Lord Hope of Craighead）） [76] Limbuela案第59段（Hope勳爵（Lord Hope of Craighead））和第72段（施廣智勳爵（Lord Scott of Foscote））；Soering v United Kindgom案 (1989) 11 EHRR 439，第89段。 [77] 第172段。 [78] 第174、175段。 [79] 見Limbuela案第8、62、72、78和102段。 [80] 第45段。 [81] 上文第9和13段。 [82] 下級法庭的兩份判案書的日期先於本院在Ubamaka案的判決。 [83] 見上文第6(3)和16(2)段。 [84] 見Ubamaka案第172段。 [85] 第43段。 [86] 見岑國社 對 香港特別行政區案 (2002) 5 HKCFAR 381，第53段。 [87] 日期為1998年12月23日的文件（E/C.12/1998/24）第5段。 [88] 文件日期為2004年3月4日（E/1990/5/Add.59）。 [89] 第130、131段。 [90] 見Ubamaka案第43段，該段引述R v Secretary for the Home Department ex parte Brind[1991] 1 AC 696，第747‑8頁。 [91] 見A v Commissioner of Independent Commission Against Corruption案（2012）15 HKCFAR 362，第67至69段，該處引述 R v Secretary of State for the Home Department ex parte Simms案 [2002] 2 AC 115 和 Coco v The Queen案 [1993] 179 CLR 427。 [92] 見香港特別行政區 訴 林光偉（2006） 9 HKCFAR 574，第62至79段。 [93] 見上文第29(2)段；Ubamaka案第53段。 [94] 例如相稱性驗證標準。 [95] 見第1(d)條。 [96] 見Belilos v Switzerland案 (1988) 10 EHRR 466，第40段。 [97] 上訴法庭判案書第112段。 [98] 在上文第55段引述。 [99] Belilos案第49段。 [100] Clarendon Press，1995年。 [101] 先前在上文第59(2)段提及。 [102] 附件2A。 [103] 第139至143段。 [104] 《基本法》第41條規定︰
[105] 它們處理的爭議點主要是關於限制行業或類似的概念。 [106] C and Others v Director of Immigration案 [2013]4 HKC 563，第18‑22段（終審法院常任法官鄧國楨）及第71‑86段（終審法院非常任法官梅師賢爵士）載有關於在這方面的限制的討論很有用。 [107] 上文D.3部。 [108] 下級法庭裁定由於《人權條例》第11條，不人道或侮辱之處遇是不會有任何關係的。有關判決是本院在Ubamaka案的判決之前作出的。 |
Cases cited in this judgment
Further hearings and rulings under FACV 7/2013