Ga 對 入境事務處處長

[Chinese Translation – 中譯本]

FACV 7, 8, 9及10/2013

FACV 7/2013

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2013年第7號

（原上訴法庭民事上訴2011年第45號）

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FACV 8/2013

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2013年第8號

（原上訴法庭民事上訴2011年第46號）

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FACV 9/2013

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2013年第9號

（原上訴法庭民事上訴2011年第47號）

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FACV 10/2013

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2013年第10號

（原上訴法庭民事上訴2011年第48號）

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判 案 書

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終審法院首席法官馬道立：

A  前言

1.第一、二、三名上訴人（GA、FI和JA）是經核實難民，第四名上訴人（PA）是獲確立酷刑聲請人。這幾宗上訴的爭議點，概括說來，就是在香港這兩類人有沒有工作權。

2.長久以來，尤其是過往70年，世界各處不同地方有很多人為了種種原因離開自己的國家來到香港。有些是為經濟利益而來，有些是因為政治、種族、宗教、社會或其他理由逃離他們的國家。在1970年代，有大量難民由越南湧入，這些人俗稱船民。近年來，有其他人從世界其他地方來到香港。四名申請人分別是來自布隆迪、斯里蘭卡和巴基斯坦。

3.香港並非《難民公約》[1] 的其中一方，所以不會對尋求庇護的人給予疪護。雖然如此，香港政府制定了政策處理聲稱是難民的人。大體上，雖然政府[2] 堅持它沒有責任收容根據《難民公約》尋求庇護的任何人，但當有人聲稱是難民，政府通常會待該人的庇護申請獲處理了，才把他或她遣送或遞解離境。處理此類庇護聲請的機構是聯合國難民事務高級專員署香港辦事處（“聯合國難民署香港辦事處”）。聯合國難民署香港辦事處是獲聯合國大會授權的機構，負責處理難民和難民面對的困難。在本訴訟的情況裏，聯合國難民署香港辦事處的職責是處理庇護聲請以及，如果聲請確立，提供解決辦法，即自願遣返或移居第三國。

4.如果庇護聲請確立，入境事務處處長（“處長＂）可行使酌情權准許有關人士留在香港（通常要擔保），等待聯合國難民署香港辦事處安排自願遣返或移居海外。如果聲請不獲確立，那麼除非該人因其他理由獲准留在香港，否則處長便可能要求他離開香港[3]。如先前所述，四名申請人之中有三名是經核實難民[4]；換言之，他們的難民聲請已確立，達到聯合國難民署香港辦事處信納的程度，正等待移居海外。本院所得證據顯示，截至2010年1月31日，在香港此等經核實難民有82人。

5.PA在2000年12月抵港，是酷刑聲請人。香港是《禁止酷刑公約》[5] 的其中一方。根據該公約[6] ，如有充分理由相信任何人在另一國有遭受酷刑的危險，任何締約國不得將該人驅逐、遣送或引渡至該國。負責決定有關人士（酷刑聲請人）是否有此危險的是有關的締約國。在香港，此責任由入境事務處承擔（現時由入境事務處的酷刑聲請審理科負責）。雖然有關人士通常會根據上述兩份公約提出聲請，但裁定某人的酷刑聲請能否妥當地確立，這個責任和聯合國難民署香港辦事處調查某人是否具有難民資格的責任是有分別的[7]。2005年5月，PA獲確立為酷刑聲請人[8]，自此一直在擔保下留在香港。本院所得證據顯示，處長仍在調查PA返回斯里蘭卡是否安全。

6.四名申請人的個人情況在原訟法庭和上訴法庭的判案書已有頗詳細的敍述[9]，所以本席不需在本判案書複述這些事情。不過，本席必須指出，四名申請人或至少四人之中某些人共有某些特點︰

(1)  如上訴法庭指出[10]，各申請人“事實上已在香港滯留了一段長時間”。現時GA在香港已經差不多10年，他成為經核實難民後至今也幾乎有同樣長的時間。FI的滯留期大約九年，JA則差不多12年。至於PA，他在香港已經超過13年，而他確立為酷刑聲請人後至今已經差不多六年。

(2)  各申請人不是經濟移民。本案的司法覆核法律程序展開時，他們沒有工作准許。

(3)  然而，法律程序展開後，GA，FI和PA分別在2013年不同日子獲處長給予工作准許。他們的工作准許不是無限期的，在今年不同日子就會屆滿。

(4)  JA因干犯與毒品有關的罪行而正在監獄服刑。

7.本席現在會敍述這幾宗上訴裏須裁定的確實爭議點，但在此階段先簡要地說明各方的立場是有用的︰

(1)  各申請人[11] 的立場是他們在香港有憲法保障的工作權，處長行使酌情權決定給予或不給予工作准許時必須謹記他們有此權利。各申請人並不質疑處長在這方面有酌情權（或許在一個重要的情況下除外（請看下文第（3）小段）），但他們聲稱既然憲法規定有工作權，如有任何人行使酌情權不准受保護人士工作，就是侵犯這項憲法權利，便須運用大家熟悉的相稱性驗證標準[12] ，以證明這樣做是有充分理由支持的。關於這一點，各申請人力言處長不准留港已超過四年的受保護人士工作的政策是沒有充分理由支持的。這論點和他們在上訴法庭提出的一樣。

(2)  這項受憲法保障的工作權據說載於下列其中一項或多項條文裏：《香港人權法案》（“《人權法案》”）第14條[13]、《經濟、社會與文化權利的國際公約》（“《文化公約》”）第6條[14] 和《基本法》第33條[15]（隱含該權利）。各申請人說普通法也包含工作權。

(3)  各申請人還倚賴《人權法案》第3條，該條規定任何人不得被施以“酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰”。各方同意本案只涉及“不人道或侮辱之處遇”（為方便起見，本席將這兩種處遇合共簡稱為“不人道處遇”）。各申請人爭辯說，如果有重大和迫切的風險，會引致不人道處遇，處長便沒有酌情權，只可給予工作准許；換言之，在這情況下，作出其他決定是不會有充分理由支持的，所以相稱性驗證標準不適用。

(4)  因此，各申請人要求適當的濟助，即撤銷處長的有關決定，使他們（以及其他像他們那樣的人）在香港享有工作權。

(5)  答辯人一方[16] 則陳詞說處長在出入境管制方面有廣泛的酌情權，包括（在本案這是重要的）給予或拒絕給予境況和各申請人相同的人士工作准許。答辯人不接受各申請人所說的有憲法保障的工作權（據說存在於《人權法案》第14條、《文化公約》第6條和《基本法》第33條），並說這些條文根本不適用於本案的標的事宜，所以無論如何對各申請人不會有幫助。關於這一點，答辯人倚賴《香港人權法案條例》（“《人權條例》”）第11條[17]、英國政府在1976年5月20日確認《公民權利和政治權利國際公約》（“《權利公約》”）時訂立的保留條文[18] 及英國在1976年5月20日確認《文化公約》時也訂立的，關於《文化公約》第6條的適用範圍的保留條文[19] 。至於《基本法》第33條，答辯人倚賴《基本法》第41條[20]。據此，答辯人陳述說相稱性驗證標準根本派不上用場，而即使須運用該驗證標準，處長的政策無論如何都符合該驗證標準。普通法裏有沒有工作權也受爭議。

(6)  答辯人當然不至於說關於出入境事務的酌情權是沒有限制的。答辯人接受如果有特殊情況，可以運用酌情權給予像各申請人那樣的人工作准許。此外，答辯人也不爭議酌情權是受《人權法案》第3條中關於不人道處遇的條文制約的[21]。不過，處長陳詞說無論哪一個申請人都沒有證據顯示有真正和重大的風險會引致不人道處遇。各申請人則根據案情爭論說有這個風險。

B  下級法庭的判決

B.1  原訟法庭

8.張舉能法官席前有五名申請人。現時本院裏的四名申請人之外還有另一名申請人（稱為MA），他是經核實難民。張法官在他的判案書[22] 一開始便說出法庭須裁定的爭議點的大概：

“1. 此五宗司法覆核申請是合併聆訊，有關四名經核實難民和一名獲確立酷刑聲請人。五宗申請都有一些共同爭議點。概略說來，主要的爭議點是在甚麼情況下（如果有這些情況），已在香港滯留了一段長時間，且在緊接着的可見將來又沒有甚麼機會移居海外（或離開香港）的一名或多名經核實難民或獲確立酷刑聲請人，可以獲准在等待移居海外（或離港）期間，在香港接受可找到的僱傭工作。”

9.各方也曾在張法官席前爭論在上文概述的各自的立場（還有其他論點，但本庭現時已無須處理）。張法官裁定因為《人權條例》第11條，各申請人不能倚賴《人權法案》裏的任何權利。基於這個理由，張法官認為不必就不人道處遇作出任何判決，但他在判案書第79段表達下列附帶意見：

“79. 本席接受原則上，就一名經核實難民或獲確立酷刑聲請人而言，長時間禁止他接受僱傭工作（即使可以找到這些工作），在緊接着的可見將來此人又沒有甚麼機會移居海外或離港，這樣，視乎情況而定，可以構成不人道或有辱人格的待遇。”

他在判案書第84段補充：

“84. 鑑於本席的意見只屬附帶意見，在此階段本席要補充的只是以下的意見：就個別情況而言，如果在醫學上證明在描述的情況下，長時間禁止接受僱傭工作已經導致或在重要程度上促成該經核實難民或獲確立酷刑聲請人患上嚴重的精神病，例如重度抑鬰，那麼，說該人已經受到，或如果不放寬對工作的禁制，就會受到不人道或有辱人格的待遇的說法便強而有力。不過，要達致任何這樣的結論，該人的精神狀況和必要的因果關係必須有醫學或其他相關證據清楚證明。況且，在這種情況下，適當的濟助不一定是放寬對工作的禁制，而是完全取決於證據顯示該人需要甚麼形式的治療和預測病情發展是怎樣。”

10.張法官也裁定不接受各申請人基於《文化公約》第6條和《基本法》第33條所作的陳詞及關於普通法包含他們所說的權利的論點。然而，張法官重申他的看法，就是處長在出入境事務方面的酌情權雖然覆蓋範圍廣泛，但不是沒有限制的。傳統的司法覆核原則仍然適用[23]。就MA和GA兩人而言，張法官認為處長沒有適當考慮他們的個人情況，也沒有真正以無成見之心處理他們的要求。張法官寫道[24]︰“幾乎沒有考慮[該兩名申請人的]個人情況”。基於這個理由，他撤銷處長拒絕給予該兩名申請人工作准許的決定，並裁定處長須重新考慮他們的工作准許要求。

11.其他的司法覆核申請被駁回。

B.2  上訴法庭

12.所有申請人（包括MA）都向上訴法庭上訴[25]。雖然MA和GA在某程度上勝訴，因為關於他們的決定被法庭撤銷了，但他們和其他申請人都想爭取他們聲稱享有的憲法保障的工作權。上訴法庭在2012年11月27日頒下判案書[26]，駁回所有上訴。上訴法庭和張舉能法官一樣，裁定《人權法案》第14條、《文化公約》第6條和《基本法》第33條對各申請人沒有幫助。上訴法庭引用《人權條例》第11條及英國政府就《權利公約》和《文化公約》訂立的兩項保留條文[27]。在此情況下，上訴法庭沒有處理這些條文包含的任何工作權的內容和範圍。上訴法庭也不接納普通法裏有工作權。

13.有關上訴法庭的判案書，本席還應提及各申請人提出的不人道處遇這點。上訴法庭的看法和張舉能法官的看法一樣，即是《人權法案》第3條不適用（由於《人權條例》第11條），但上訴法庭仍以附帶意見的形式討論了不人道處遇這個爭議點。答辯人陳詞說本案的案情無論如何未達到不人道處遇的程度，而霍兆剛法官則在第76段這樣回應︰

“76.就此，法庭必須指出《權利公約》的敍文1和2強調須承認人的尊嚴，因此，也必須指出保障人的尊嚴是《權利公約》其中一個根本目的。而且，殘忍、不人道或有辱人格的待遇和人的尊嚴所指的意思不止是貧困或完全精神崩潰。本席認為，無法進行經濟活動或許真的可以引致殘忍、不人道或有辱人格的待遇。”

C  在本院提出的爭議點

14.這幾宗上訴裏，各方的案由述要中包含的和各方爭論的，並須由本院裁定的爭議點如下︰

(1)  對這幾宗上訴的結果有關鍵性影響的問題是：是否如各申請人所說有一項受憲法保障的工作權？據說因為下列其中一個或多個因素，此權利是存在的︰

(a)  《人權法案》第14條︰私生活。

(b)  《文化公約》第6條。

(c)  《基本法》第33條。

(2)  然而，探討這些條文所載的權利有甚麼內容之前，尤其是探討有沒有工作權之前，重要的是首先要決定這些條文根本是否適用。這就必須考慮先前提到的《人權條例》第11條和兩項保留條文。

(3)  撇開這些條文，即使這些條文不適用，普通法裏是否有工作權？

(4)  最後，如果有不人道處遇，應如何運用處長的酌情權？

15.本席會依下列次序處理這些爭議點︰

(1)  《人權法案》第14條。

(2)  《文化公約》第6條。

(3)  《基本法》第33條。

(4)  普通法裏的工作權。

(5)  相稱性。

(6)  處長的酌情權和不人道處遇。

16.處理這些爭議點之前應先說明兩事︰

(1)  MA在原訟法庭和在上訴法庭是申請人，但他無意繼續上訴至本院[28]。

(2)  如先前所述，上訴法庭作出判決後，三名申請人獲處長給予工作准許。其餘一名申請人，即JA，則正在監獄服刑。我等得知他最早的出獄日期是2016年7月。

因此，可以說這幾宗上訴只屬學術性質，因為即使上訴得直，申請人之中有三名不需任何使他們可以工作的濟助，而餘下一名申請人則無論如何也不能工作。不過，沒有任何一方表示本院不應聆訊這幾宗上訴，而就本席而言，本席認為本案涉及重要的爭議點，為了公眾利益應該審理這些爭議點[29]。

D  《人權法案》第14條

17.就這個爭議點須裁定的事情是︰

(1)  第14條是否適用︰《人權條例》第11條和英國的保留條文。

(2)  第14條和工作權。

(3)  不人道處遇。

D.1  第14條是否適用︰《人權條例》第11條和英國的保留條文

18.第14條的措詞如下︰

“對私生活、家庭、住宅、通信、名譽及信用的保護

(1) 任何人之私生活、家庭、住宅或通信，不得無理或非法侵擾，其名譽及信用，亦不得非法破壞。

(2) 對於此種侵擾或破壞，人人有受法律保護之權利。”

19.無論第14條的範圍是大是小，無論它有何作用，首先必須裁定各申請人是否可以倚賴它。如果各申請人不能享有《人權法案》第14條包含的權利，就無須研究它包含的權利有甚麼內容，尤其無須研究針對任何人的私生活受無理或非法侵擾而給予的保護是否包括工作權。答辯人倚賴《人權條例》第11條，力言第14條的權利，無論其範圍大小，在本案都不適用。

20.第11條規定︰

“出入境法例

對於無權進入及停留於香港的人來說，本條例不影響管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例，亦不影響這些法例的適用。”

21.假如第11條的作用是如答辯人所說，各申請人便不能倚賴《人權法案》第14條。目前我等可見，各方在本院爭論的焦點是“逗留於”這幾個字的含義。

22.在Ubamaka v Secretary for Security[30] 案中，本院頗詳細地考慮過[31]《人權條例》第11條。該案裏，有關當局根據香港法例第115章《入境條例》第20(1)(a)條[32]作出針對申請人的遞解離境令。申請人的代表律師爭論說申請人可以根據《人權法案》第3和11(6)條免被遣送到尼日利亞。處長引用《人權條例》第11條，力稱《人權法案》第3和11(6)條不影響《入境條例》第20(1)(a)條賦予的遞解離境權力。申請人爭論說第11條違憲，因為它要不是違反《基本法》第39(1)條[33]，就是抵觸國際法（申請人尤其倚賴《1969年維也納條約法公約》第19(c)條）[34]。本院裁定第11條合憲[35]。

23.如有案件涉及的問題是《人權條例》第11條的作用是否阻止有關人士倚賴《人權法案》保障的權利，處理這類案件的正確方法載於Ubamaka案，應在此複述如下：

“46. 有沒有在任何案件裏，第11條的作用是阻止有關人士倚賴《人權法案》保障的某項權利，這可以是法律問題和釋義問題，也可以是事實問題。

(a) 如果政府[本案的答辯人]主張第11條有上述作用，政府便有責任使本院信納事實上和法律上試圖倚賴有關權利的人是無權進入及停留於香港的人。這是重要的，因為第11條不適用於有居留權的香港永久居民，也不適用於法律上有權在香港的香港居民和其他人。

(b) 政府亦須使本院信納，政府要求的是合法地針對該人履行或行使管限進入、逗留於及離開香港的出入境法例產生的職責或權力，而該等職責或權力根據該案的案情是恰當地適用的。這點是必須的，因為如果要求行使或履行的是其他的權力或職責，第11條便不適用。

(c) 聲稱需要保護的人[例如本案的各申請人]須說明他援用哪些《人權法案》權利，並須提出證據支持他的申訴，即假若政府履行有關職責或行使有關權力便會侵犯該等權利。如果行使第11條賦予的權力沒有牽涉任何受保障的權利，便顯然不會引起關於憲法保障的問題。

(d) 如果本院信納正在審理的案件裏，入境法例的有關條文的運作的確牽涉該等權利，跟着便須考慮有可能被侵犯的權利 —— 本案裏，有關權利是《人權法案》第3條包含的權利 —— 可否被第11條排除。

(e) 最後的問題是本院鑑於將在下文檢驗的《人權條例》第5條而提出的。今次聆訊之前，爭論是在這個基礎上進行的，即必須把第11條解釋為具有上訴人強調的狹窄的含義，或必須把第11條解釋為答辯人力主的可以凌駕《人權法案》包含的全部權利。第11條是否應被解釋為凌駕《人權法案》裏某些，但不是全部權利？這個問題在聆訊裏成為主要問題。尤其須關注的是第11條能否排除《人權法案》第3條提供的憲法保障。本席會在G部講述此論題。”

24.本席處理不人道處遇時將會詳細討論[36]上面引述的第46(d)、(e)段裏提及的《人權法案》第3條在本案有何意義，所以本席暫時把這方面的事情擱在一旁。至於其他元素，各方沒有爭議各申請人無權進入或停留於香港。各申請人當然倚賴《人權法案》第14條所載關於私生活的權利。

25.答辯人力言他行使酌情權不給予工作准許，就是在行使《入境條例》裏管限各申請人“逗留於……香港”的權力。各申請人陳詞反對此說。《入境條例》裏授權處長行使此酌情權的條文據說包括第11[37]和37ZX條[38]。

26.Fordham御用大律師說（這一點是正確的）就第11條而言，必須證明倚賴的出入境法例是管限有關人士“進入、逗留於及離開香港”。然而，據他所說，本案裏，《入境條例》賦予處長的給予（或拒絕給予）工作准許的酌情權不是在這幾個字的範圍內。御用大律師Pannick勳爵爭論說有關的出入境法例很明顯是管限有關人士“逗留於”香港。這也是張舉能法官和上訴法庭得出的結論。

27.如何裁定各方所持的不同立場取決於《人權條例》第11條裏“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”這句話，尤其是“逗留於”這三個字的正確解釋是甚麼。

28.如同所有關於如何解釋法例的案件一樣，解釋的起點是考慮須解釋的條文的上文下理和目的。Vallejos and Domingo v Commissioner of Registration[39]案裏，本院強調這是解釋法例（和憲法）的方法[40]。

29.依本席之見，下列各點相當清晰地列出《人權法例》第11條的上文下理和目的︰

(1)  第11條本身清楚表示它處理的是有關香港的入境、逗留和離境的出入境管制。《基本法》第154(2)條反映了這一點︰

“對世界各國或各地區的人入境、逗留和離境，香港特別行政區政府可實行出入境管制。”

第11條採用了相同的英文措詞“entry into, stay in and departure from Hong Kong” （進入、逗留於及離開香港）。

(2)  第11條的立法原意是把上述出入境管制的三個部分排除於《人權法案》的適用範圍之外[41]。就此參考英國政府在1976年5月20日確認《權利公約》時訂立的保留條文是有用的[42]。該保留條文的措詞如下︰

“聯合王國政府保留權利，不時按其需要，繼續實施有關管制進入聯合王國、逗留於及離開聯合王國的出入境法例。因此，聯合王國政府接納公約第12(4)條及其他條文，惟聯合王國對當時無權進入及在聯合王國停留人士法例規定，必須得以實施。聯合王國亦就其每一屬土，保留同樣的權利。”

在國際法方面[43]，該保留條文說明英國政府在甚麼條件下簽訂《權利公約》︰只有在不抵觸該保留條文的情況下《權利公約》才適用。英國政府在1976年接受《權利公約》的條款時，也代表它當時的一眾屬土（包括香港）接受；所以，就香港而言，一定要在不抵觸該保留條文的情況下，《權利公約》才適用。再者，無論英國政府本身因何理由訂立該保留條文[44]，就香港而言，該保留條文的重要性是使香港政府能夠處理出入境事宜，特別是制定“政府認為有必要制定用來規管無權進入及停留於香港的人的入境、逗留及離境事宜”[45]的法例。《人權條例》就是在這樣的背景下制定的[46]。1997年7月1日恢復行使主權後，《基本法》生效，第39(1)條[47]說明《權利公約》裏“適用於”香港的有關規定才有效；因此，《權利公約》只是在不抵觸該保留條文的情況下才適用於香港。《人權條例》第11條反映這個規限。事實上，第11條的措詞跟隨該保留條文的措詞。第11條和該保留條文的有關字眼都是“進入、逗留於及離開香港”。關於第11條和該保留條文的充分討論，只需查閱Ubamaka案的判決[48]已十分足夠。

(3)  《基本法》第154(2)條和該保留條文都是以概括的字句寫出，一般認為它們的原意必定是為了可以有效執行出入境管制。這個看法絕非新穎或奇特，而是在香港以外的司法管轄區也持有的。Ubamaka案裏[49]提及歐洲人權法院在Chahal v United Kingdom案的判案書的一段[50]。該段說（《歐洲人權公約》的）締約國“根據早已確立的國際法，在不抵觸它們的條約責任，包括該公約的條約責任的情況下，有權控制關於外國人的入境、居留和被驅逐的事宜。”（斜體後加以示強調）。以斜體顯示的字強調出入境管制的廣闊性質：它規管有關人士在任何特定地方的逗留的每一階段，由入境，在該地逗留的全程，直至離境。

30.本席謹記上文所述的背境和各有關條文的目的，然後細看第11條的用字，以確定立法機關試圖藉第11條排除於《人權法案》之外的出入境法例的範圍有多大。本席認為第11條的立法原意顯然是在不抵觸《人權條例》第5條[51]的情況下，把處理某人在香港的逗留的每一階段（如前所述，由入境、在香港逗留的全程，直至離境）的出入境法例排除於《人權法案》之外。這當然首先包括應否准許該人身在香港，為何目的准許該人入境及逗留期限的長短。從出入境管制的角度視之，一般必定涵蓋該人可獲准在香港進行的活動，而本席認為必然包括應否准許該人工作這方面。應否准許一個無權進入及停留於香港的人在其留港期間工作，可以清楚想像得到這一點明顯是出入境管制的事情。尤其是如香港這樣，對許多人都有頗大經濟吸引力的地方，顯而易見是需要實施出入境管制及控制可能想在這裏工作的人的數量或類別。各申請人沒有真的提出另外的說法。

31.本席認為各申請人提出的論點未能動搖上述的看法。各申請人的主要論點等於說，就法律條文的釋義而言，第11條只是關於處理進入香港（“進入”）、在香港停留的權利（“這是對‘逗留於’三字的解釋）和離開香港（“離開”）的出入境法例。換言之，第11條裏“管限”這個詞有限定的意思，而據各申請人所說，它的意思只是“決定何人有權”或“處理關於……的權利”，所以第11條不能涵蓋涉及有關人士，當他們身在香港時所進行的活動或享有的權利的法例。因此，就本案的情況而言，第11條並不涵蓋賦予處長酌情權以決定是否給予像各申請人那樣的已經身在香港的人工作准許的任何法例。Fordham御用大律師同意，如果有禁止接受僱傭工作的入境條件，該項禁止是在第11條的範圍內，因為它本來就是關於“進入”香港的權利。不過，他說上述情況和本案不同，因為本案裏，處長不是行使權力以決定應否准許各申請人或他們任何一人進入香港，及如准許他們進入，則在甚麼條件下准許。各申請人已經身在香港，處長只是行使酌情權以決定是否准許他們工作。故此，禁止他們工作並不關於他們進入香港，也不關於他們在香港停留的權利（如有的話），更（顯然）不關於他們離開香港的任何問題；處長的決定根本和這幾方面無關。有關這一點，Fordham御用大律師提及《入境條例》第37ZX條[52]︰雖然處長可以准許一名獲確立酷刑聲請人接受僱傭工作，但此類准許不等同受《入境條例》第11條規管的逗留期限或其他逗留條件，也並非屬於第13條所述的批准留在香港的權限。簡言之，是否准許工作和是否准許某人進入或留在香港的問題無關。

32.Fordham御用大律師提出另外兩個論點以支持他對第11條的這個解釋︰

(1)  他說《入境條例》[原文如此]第14條[53]與如何解釋第11條是相關的。他的論點的大意是這樣︰立法原意不會是藉第11條把出入境法例免除於《人權法案》的適用範圍之外，因為這正是第14條所做的（而且這樣做的期間特意限為一年）。若非如此，這個論點的下一步說，如果第11和14條都是把《入境條例》的條文免除於《人權法案》的適用範圍之外，便會有重疊情況。這些法律條文的立法原意不會是這樣的。

(2)  無論如何，立法原意不會是使所有無權進入及停留於香港的人（像各申請人那樣的人）都不能享有載於《人權法案》的一切權利。除不人道處遇（《人權法案》第3條）[54]之外，他還舉例說明如果受《人權法案》保障的權利是如各申請人那樣的人不能享用的，便似乎是違背良知和不公正。各申請人的案由述要說如果第11條有答辯人說它有的作用，那麼，如《入境條例》第38AA條[55]那樣的施加刑事責任的條文在應用時便可能會有追溯力（比照《人權法案》第12條）。在我等席前，Fordham御用大律師舉出更多例子︰他反問，如果施加於某個進入香港的人的入境條件是他只可居於香港某一處而要與他的家人分開；或施加於某人的入境條件是禁止他結婚，那便怎樣？鑑於此等情況，對於那些無權進入及停留於香港的人，當他們已經身在香港的時候，第11條的立法原意不會是不准他們享有基本和主要人權的。這是以另一種形式陳詞說應給予第11條“對人權親善”的解釋，而不是剝奪人權的解釋。

33.各申請人主張的對第11條的有關用字的解釋同樣適用於英國的保留條文的“entry into, stay in and departure from”（進入、逗留於及離開）這幾個字。他陳詞說就英國而言，該保留條文的原意只是要處理想進入和留在英國的人引起的問題，而不是要影響實際上已經身在英國的人的人權的可運用程度和適用範圍。他引用兩份文件以支持他的說法。2006年11月1日，聯合國人權事務委員會考慮一份由英國政府撰寫的報告，內容是關於《權利公約》保障的人權在處理懷疑恐怖分子的拘留事宜的英國法例的影響下的狀況[56]。2008年，聯合國大會的人權理事會公布該理事會的任意拘留問題工作組通過的意見[57]。內容包括關於英國當局對來自索馬里的一名尋求庇護者作出的據稱是任意拘留的意見。Fordham御用大律師說兩份文件裏英國政府都沒有引用該保留條文替任何據稱在有關法例下侵犯人權的行為作辯解。據Fordham御用大律師所說，對那些和各申請人境況相同的人，英國沒有拒絕給予他們權利，這個處理方法也可見於英國政府就《難民公約》訂立的保留條文。如前所述[58]，《難民公約》第17條規定應准許難民工作，但同時規定各締約國可設置時間限制，最長是居留三年，待這個時限屆滿，難民才可接受僱傭工作，藉此保護國內勞動力市場。英國政府的保留條文把該時間限制延長至四年。各申請人爭論說這顯示英國對保留條文的一般處理方法，並說英國明確地區分某人得以留在英國的權利和當某人實際上已身在英國時，該人享有的權利。

34.各申請人採用來解釋第11條的方法的主要謬誤在於沒有足夠重視第11條的上文下理和目的。本席已經講述過看來顯然是有關係的上文下理和目的，並說明第11條的背景和來源可作支持。當上文下理涉及出入境管制事宜，卻僅僅把有關事宜限於入境權、（如各申請人所說）逗留於某地的權利和離境，這看來極不自然。相當明顯，出入境管制必然延伸至已經進入香港，及不管為了甚麼理由留在香港的人的活動。因此，本席不同意第11條裏“管限”兩字的意思，如各申請人所說，只是“決定何人有權”或“處理關於……的權利”。很簡單，如果這是第11條的立法原意，該條文便會如此說明。本席同意上訴法庭的看法[59]，即假若各申請人的論點正確，第11條便會以較清楚和較簡潔的字句表達。

35.本席同意，對於“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”這句話的含義的確切範圍，也許可能存在爭議，而確切範圍只能在逐案審視的基礎上才可以確定。不過，本案裏，處長擁有的，用來決定應否准許處於各申請人那樣的境況的人工作的酌情權，顯然是在出入境管制的範圍內。較準確地說，賦予處長這種酌情權的出入境法例，的確管限像各申請人那樣的人逗留於香港。Fordham御用大律師指出，作為入境條件的禁止工作，和當有關人士已經身在香港時禁止他工作（禁止的形式可以是，例如，決定不准接受僱傭工作），這兩者之間有着細微分別，但本席認為沒有實質分別。兩者都是屬於有關進入、逗留於和離開香港的出入境管制的範圍內。

36.關於第37ZX條的陳詞也並非貼題。本席同意，無論給予獲確立酷刑聲請人任何工作准許，該人都不會根據第37ZX條得到任何權利留在香港，但這一點本身不會對各申請人的基本陳詞有任何幫助。如果第37ZX條有任何作用，可以說它是支持相反的立場，即是該項賦予處長權力的條文是管限某人逗留於香港的出入境法例的另一個例子。

37.將第11條和《人權條例》第14條比較，也不會有多大幫助。誠然，第14條和第11條之間有某些重叠之處，因為兩者都把《入境條例》某些條文排除於《人權條例》其餘部分的適用範圍之外，但兩者之間是有不同的：

(1)  第14條把《入境條例》和根據該條例作出的所有作為和不作為都排除於《人權條例》其餘部分的適用範圍之外，第11條的適用範圍卻狹窄得多。第11條只是對“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”才適用。

(2)  如上訴法庭指出的[60]，《入境條例》裏有些條文是完全和第11條無關的，例如第2AG和37C條所述的刑事罪行、關於沒收船隻的條文（第37E條）和關於就處長發出的遣送離境令提出上訴的條文（第53A條）。

(3)  第14條涵蓋多條條例，不只《入境條例》，其有效期是有限的，第11條則沒有時間限制。

38.本席補充一點，就算用各申請人主張的狹窄含義來解釋“管限這些人進入、逗留於及離開香港的出入境法例”這些字句，同樣會產生與第14條重叠這個問題。

39.接着下來，本席處理這個論點，即立法原意不會是要剝奪如各申請人那樣獲准在香港的人的人權。Fordham御用大律師舉出若干例子[61]。使用例子有時是有助於鋪陳某個論點的，不過，如使用的是一些和本案的事實情況沒有關係，流於極端和假設的例子，依本席之見，是沒有甚麼幫助的。本案裏要審查的基本事情實際上是這個問題：被投訴的有關作為或不作為是否源自管限進入、逗留於及離開香港的出入境法例？如本席先前所說，這些字句的準確範圍應在逐案審查的基礎上決定。本案裏，基於已經講述的理由，賦予處長酌情權決定是否准許各申請人在香港工作的法例，清清楚楚是在這些字句的範圍內。

40.至於各申請人關於英國的保留條文[62]及聯合國的人權事務委員會和人權理事會的考慮和意見的陳詞，也對本案的聆訊沒有甚麼幫助。英國政府為何不引用該保留條文支持其立場，英國政府自有其理由，而這些文件沒有任何地方顯示有討論過我等現正研究的論點。就人權事務委員會的考慮而言，上訴法庭用英國的《人權法令》（Human Rights Act）來解釋為何英國政府不倚賴該保留條文[63]。 考慮英國政府就《難民公約》訂立的保留條文[64]對本案的用處也同樣有限。

41.無論英國採取甚麼立場，要解釋第11條就一定要顧及它的上文下理和目的。在這方面，重要的是查看香港的情況[65]，因為是香港的環境和情況，而不是其他地方的情況，才是有關聯的，無論那些情況有甚麼歷史淵源亦如是。關於這一點，本席再引用Ubamaka案的判決。

D.2  第14條和工作權

42.基於D.1部闡述的理由，因為有《人權條例》第11條，各申請人便不能倚賴《人權法案》第14條。既然第14條不適用，就不必亦不宜探究其含義和範圍了。

D.3  不人道處遇

43.本席在本案就第11條得出上述結論，可並不表示處長有不受限制的酌情權，答辯人也並非如此主張。本席已經簡略提及這一點[66]。此外，鑑於Ubamaka案的判決[67]，對第11條的解讀須符合《人權條例》第5(2)(c)條[68]，所以不可減免履行《人權法案》第3條。第3條的措詞如下：

“第三條

不得施以酷刑或不人道處遇亦不得未經同意而施以試驗

任何人不得施以酷刑，或予以殘忍、不人道或侮辱之處遇或懲罰。非經本人自願同意，尤不得對任何人作醫學或科學試驗。”

44.第3條保障的不得被施以酷刑，或受到殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰的權利是絕對權利。Ubamaka案裏[69]終審法院常任法官李義說：

“114. 本席認為第5條的清晰字句確立了《人權法案》第3條保障的不得被施以酷刑，或受到殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰的權利是不可減損的權利。斯特拉斯堡法院和上議院關於《歐洲人權公約》裏非常相似的條文的極具說服力的法學理論更清楚說明《人權法案》第3條的權利不只是不可減損，而是絕對的權利。該等法學理論顯示針對酷刑和殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰的保障的絕對性質是國際認可的標準，或正如Steyn勳爵所說，是‘普世的最低標準’”。

45.就本案的情況而言，本席同意各申請人的陳詞，即如果可以證明禁止工作的後果有不人道處遇（我等無須考慮酷刑、殘忍或任何形式的懲罰），或可以證明禁止工作的後果是有關人士會面對重大和迫切的風險會受到不人道處遇，處長運用酌情權作出的決定便必須是對各申請人或如各申請人那樣的人有利的。簡言之，如果可以證明有不人道處遇，或有重大和迫切風險會引致不人道處遇，處長便必須運用酌情權給予工作准許。本席用強制的方式表達，因為第3條保障的權利是絕對權利。

46.然而，必須處理以下問題：在任何特定情況下，甚麼是不人道處遇？誰人承擔舉證責任證明有上述情況？及必須證明有上述情況的可能性達至甚麼程度？

47.關於甚麼構成不人道處遇，本院在Ubamaka案的判決亦可提供甚多指引[70]。該案的案情是處長決定發出針對該案申請人的遞解離境令。該案申請人聲稱，如果他回到尼日利亞，便有風險，可能會被檢控干犯一項和他在香港被定罪的罪行相似的罪行，及會因干犯該罪行而被懲罰。他說這就等同殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰。我等現時當然只須審理不人道處遇，但本席認為可以採用相同的處理方法。

48.如Ubamaka案強調的，必須證明有“最低程度的嚴重性”。該案提及英國上議院在R (Limbuela) v Secretary of State for the Home Department案的判決”[71]。以下引述終審法院常任法官李義的判案書裏的段落[72]， 雖然是關於處理殘忍、不人道或有辱人格的待遇或懲罰，但也提供了不人道處遇的基本和可行的定義：

“173. R (Limbuela) v Secretary of State for the Home Department案裏，Hope動爵（Lord Hope of Craighead）引述斯持拉斯堡法院的判決以說明須如何才符合‘最低程度的嚴重性’。他指出該最低程度一般涉及實際身體傷害或強烈的肉體或精神痛苦，而且如何評定是否達至該程度歸根結底是關乎判斷的問題：

……歐洲法院一直以來都認為如果惡劣待遇要歸入‘不人道或有辱人格之待遇或懲罰’這個描述的範圍，便必須達到最低程度的嚴重性：Ireland v United Kingdom案 (1978) 2 EHRR 25，80，第167段；Ａ v United Kingdom案 (1998) 27 EHRR 611，629，第20段；V v United Kingdom案 (1999) 30 EHRR 121，175，第71段。在Pretty v United Kingdom案 35 EHRR 1，33，第52段，法院說：

‘至於甚麼種類的“待遇”才歸入公約第3條的範圍內，法院的案例說明有關的“惡劣待遇”須達到最低程度的嚴重性，並涉及實際身體傷害或強烈的肉體或精神痛苦。如果待遇是羞辱某人或損害某人的人格，流露出不尊重，或貶低該人的尊嚴，或者待遇是引起恐懼、悲痛或自卑感，足以摧毀該人精神上和肉體上的抵抗，便可以稱為有辱人格，也歸入第3條禁止的範圍。由於自然發生的疾病，不論是身體方面或精神方面的疾病，而產生的痛苦，也可以是在第3條的範圍內，只要這些痛苦是，或有風險這些痛苦會，由於有關人士所受待遇——無論這些待遇是因拘留、驅逐出境或其他措施而施加——而加深加劇，及有關當局是要為這些人所受待遇負責的，有關痛苦便在第3條的範圍內。’

亦有評論說對上述最低程度嚴重性的評定是相對性的，因為它是視乎案件所有情況而定，例如爭議中的待遇或懲罰的性質，和施加該待遇或懲罰的來龍去脈。事實上無可能設計一個簡單的定義就可以盡攬觸及第3條的一切與人有關的情況。……因此，必須運用判斷力以裁定在任何特定情況裏，有關的待遇或懲罰是否已達到必要的嚴重性。在這方面，法庭可以衡量，考慮過所有事實後，是否已符合這個驗證標準。”

49.本席認為當考慮本案裏甚麼構成不人道處遇時，重要的是留意下列不人道處遇的幾方面︰

(1)  上文引述的段落裏提及的身體傷害和肉體痛苦或許是較適合用來描述酷刑或懲罰，而非不人道處遇。

(2)  然而，有關待遇仍必須達到最低程度的嚴重性才可以說是構成不人道處遇。Limbuela案裏[73]，Bingham勳爵（Lord Bingham of Cornhill）說，“如果待遇是使某人得不到對任何人來說都是最基本的必需東西，而且有嚴重有害的效果，這樣的待遇就是不人道和有辱人格”。

(3)  本席贊同如此描述，但當然，就如大多數的概括原則那樣，在任何特定情況裏無可避免必須檢視有關的事實和情況才可得出結論。就不人道處遇而言，必須查看涉及申請人的獨特事實和情況。Limbuela案裏提及的因素，有年齡、性別、精神和身體方面的健康和狀況，以及任何提供支援的設施和支援的來源等[74]。

(4)  可以這樣說，須審查有關的事實和情況，這就表示了根本沒有精確的公式可據之以裁定在任何特定情況下是否已達到最低程度的嚴重性。可以做的就只有查看有甚麽相關因素需要考慮，雖然本席承認很多情況裏都有共同的因素。然而，整體情況是重要的。Limbuela案裏，有關的情況是尋求庇護者聲稱窮困，他們沒有任何真正的支援，甚至不能保證是否每晚都有留宿的地方。本案的情況和該案不同，本案是關於有幾名人士成為受保護人士後仍長期滯留香港。

(5)  Fordham御用大律師懇請我等說明，處於本案各申請人所處境況的人士，有下列特徵者，如不獲准工作，就必然自動當作符合不人道處遇的驗證標準；而有關特徵是身為經核實難民或獲確立酷刑聲稱人、靠政府救濟過活、僅堪糊口、無處可去、不能期望在可見的將來能離開香港。這番陳詞的問題是，它不承認要制定一條精確的關於事實的公式來在每宗案件裏確定有不人道處遇，即使不是不可能，也是困難重重的。本席重申，正確的處理方法是審查任何特定案件和任何特定個人的有關事實、情況和背境。

(6)  這個方法是符合原則的。Limbuela案裏有幾段正正表明沒有可能制定一個適用於所有情況，關乎事實的簡單驗證標準[75]。大多數情況裏須運用判斷力，而每宗案件須根據本身的案情作判決[76]。

50.證明有不人道處遇的舉證責任由指稱有不人道處遇的一方承擔，就本案而言，此舉證責任由各申請人承擔。本席已經提及甚麼構成不人道處遇及須要證明最低程度的嚴重性。

51.不人道處遇的可能性必須證明至甚麼程度？Ubamaka案裏，這是以“真正和重大的風險”[77]來表達，意思是申請人必須提出證據，證明有真正的風險會受到不人道處遇[78]。Limbuela案裏，上議院所有成員都提及迫切性驗證標準，意思是有迫切可能申請人會受到不人道處遇[79]。

52.把上述標準運用於本案，如上文所述[80]，各申請人的舉證責任可用下述方式表達︰是否可以證明如果處長不給他們工作准許，他們便有重大和迫切的風險會受到不人道處遇？

53.雙方都請我等根據席前的案情裁定是否可以說存在不人道處遇。就本席而言，本席無意作出此裁定，理由如下︰

(1)  如先前所述[81]，雖然張舉能法官和上訴法庭都略為提到，就案情而言，各申請人或能證明有不人道處遇，但法庭沒有確實裁定有或沒有不人道處遇。這是因為原訟法庭和上訴法庭都認為，由於有《人權條例》第11條，所以《人權法案》第3條無論如何也不適用[82]。既然沒有此等裁定，本院絕不應輕易自行作出事實裁定。

(2)  當雙方確實有可能就案情有爭拗，本院更不應輕易自行作出事實裁定。舉一個例子，各申請人已經呈交證據，描述他們的精神狀況及說明為何他們不能工作是引致如此狀況的重要原因，而答辯人不接受此說。

(3)  如有必要，本席會傾向於把本案移交另一個法庭以裁定這個爭議點（是否存在不人道處遇）。不過，鑑於各申請人目前的情況[83]，這樣做只會淪為學術討論，雙方在聆訊時亦同意這一點。

54.話雖如此，而本席亦認為須要跨過一個高的門檻 [84]，但本席傾向贊同張舉能法官和上訴法庭的看法，即是如果各申請人不獲准工作，可以想像到他們的處境可構成不人道處遇。自從他們成為受保護人士以來，全部都長期留在香港（6至12年）。如果考慮到他們得到此身分之前的時間，時間就更長了。先前已說過各申請人已經呈交證據陳述他們的精神狀況，他們提到失去尊嚴，感到絕望和走投無路。然而，為了已經闡述的理由，本席沒有必要解決這些爭議點。

E  《文化公約》第6條

E.1  該公約的有關條文

55.就本案而言，該公約的有關條文如下：

“第2條

1. 本公約締約國承允盡其資源能力所及，各自並借國際協助與合作，特別在經濟與技術方面之協助與合作，採取種種步驟，務期以所有適當方法，尤其包括通過立法措施，逐漸使本公約所確認之各種權利完全實現。

2. 本公約締約國承允保證人人行使本公約所載之各種權利，不因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分等等而受歧視。

3. 發展中國家在適當顧及人權及國民經濟之情形下，得決定保證非本國國民享受本公約所確認經濟權利之程度。

. ... ... .

第4條

本公約締約國確認人民享受國家遵照本公約規定所賦予之權利時，國家對此類權利僅得加以法律明定之限制，又其所定限制以與此類權利之性質不相抵觸為準，且加以限制之唯一目的應在增進民主社會之公共福利。

. ... ... .

第6條

1. 本公約締約國確認人人有工作之權利，包括人人應有機會憑本人自由選擇或接受之工作謀生之權利，並將採取適當步驟保障之。

. ... ... .”

E.2  須裁定的引申爭議點

56.考慮《文化公約》第6條所述的工作權有何內容之前，又是首先要裁定一個初步爭議點，即各申請人能否倚賴此條文，這一點是重要的。基於下文闡述的理由，本席認為各申請人不能倚賴第6條，正如不能倚賴《人權法案》第14條一樣，所以就此幾宗上訴而言，不必亦不宜討論第6條所述的權利有何內容。本席將處理下列引申爭議點：

(1)  《文化公約》第6條是否已納入香港的本地法律？

(2)  英國政府1976年5月20日的保留條文對《文化公約》第6條有何影響？

E.3  《文化公約》第6條是否已納入香港的本地法律？

57.《基本法》第39條規定：

“第39條

《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會與文化權利的國際公約》和國際勞工公約適用於香港的有關規定繼續有效﹐通過香港特別行政區的法律予以實施。

香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。”

58.《基本法》第39(1)條所指的國際公約和國際勞工公約的條文是不能由任何人在香港直接強制執行的，除非有關條文已經由香港的本地或本土法律實施。終審法院常任法官李義在Ubamaka案[85] 概述此情況，“國際條約是不會自行生效的，不會賦予任何權利給任何個別公民，也不會使任何個別公民負上任何責任，除非及直到它透過立法程序成為本港的本地法律的一部分才會有此作用，這一點在香港法律裏確立已久（跟從英國法律的做法）”。這個做法有時稱為普通法的二元原則，而《基本法》第39(1)條的英文版和中文版的措詞均闡示此原則。把《權利公約》納入本地法律就是一個明顯的例子。《人權條例》就是體現《權利公約》適用於香港的條文的本地法律，這是眾所周知的[86]。施行此原則的其中一個後果是如有任何國際責任沒有被制定為本地法律的一部分，那麼，無論國際社會如何處理該責任，任何人都不可倚賴該國際責任的內容。此外，就《文化公約》而言，聯合國經濟及社會理事會的經濟、社會和文化權利委員會在1998年11月至12月在處理落實《文化公約》時引起的實質問題和關於在各國國內推行該公約的情況的第19屆會議裏確認以下事宜[87]：

“5. 《公約》沒有規定國家法律秩序執行《公約》的具體方式，也沒有任何規定要求將其全面納入國內法或在國內法中賦予它具體的法律地位。雖然在國內法中實施《公約》所載權利的確切方法是由每一締約國決定的問題，但採用的方法應該是適當的，產生的結果必須與締約國充分履行義務相一致。委員會審查締約國履行其依《公約》所負義務的情況時還將對所選擇的方法進行審查。”

59.各申請人對二元原則是適用的這一點並無爭議，卻力陳《文化公約》第6條（就其包含一項可以惠及像各申請人那樣的人的廣泛、無限制的工作權而言）已納入本地法律：

(1)  各申請人引用的法律條文是《入境條例》其中三條：第17G(2)、38AA和37ZX條：

(a)  第17G(2)條規定：

“(2) 在以不損害本條例內可向任何人施加逗留條件的條文為原則下，就本部而言，只有下列的人才可合法受僱 ——

(a) 身為身分證持有人並且沒有違反根據本條例向他施加的任何逗留條件（如有的話）的人；

(b) 公務護照持有人；或

(c) 無須根據《人事登記條例》（第177章）登記並符合以下規定的人——

(i) 持有有效旅行證件，該人在香港合法入境後，並無根據任何逗留條件而被禁止接受有薪或無薪的僱傭工作，而且沒有遣送離境令或遞解離境令對其有效；

(ii) （由1984年第31號第4條廢除）

(iii) 持有越南難民證，而該證並無禁止他接受僱傭工作；

(iv) 持有豁免證明書；或

(v) 持有由總督在憲報刊登命令認可的任何其他類型文件。”

(b)  第38AA條已在上文第32(2)段，註腳55列出。

(c)  第37ZX條規定：

“37ZX具有已確立聲請的聲請人可申請接受僱傭工作的准許等

(1) 處長可應具有已確立聲請的聲請人的申請，准許該聲請人接受僱傭工作或開辦或參與任何業務。

(2) 除非處長信納有極其特殊的情況存在，令給予有關聲請人第(1)款的准許屬有理可據，否則不得給予該准許。

(3) 根據本條給予的准許——

(a) 可在時限及任何其他處長認為適宜施加的條件的規限下給予；及

(b) 須以書面形式給予。

(4) 根據本條給予的准許在以下情況出現時，即告失效——

(a) 規限該准許的時限（如有的話）屆滿；或

(b) 規限該准許的任何其他條件遭違反。

(5) 在准許根據第(4)款失效之前，處長可更改根據第(3)款施加的時限或任何其他條件。

(6) 為免生疑問，根據本條給予的准許並非及不得視為——

(a) 根據第11條施加或更改的逗留期限或其他逗留條件；或

(b) 處長根據第13條授權聲請人留在香港。”

(2)  為了支持其論點，Fordham御用大律師提及另一份文件，該文件是處理《文化公約》的締約國根據該公約第16和17條提交的首次報告[88]。該文件包含中華人民共和國關於落實該公約的情況的報告。該文件的第2部分特定處理香港的情況。他請我等尤其留意第349段，該段說《文化公約》的條文已通過《基本法》多項條文和超過50條條例的條文納入香港的本地法律。該文件的附件2A說，《文化公約》第6條已經分別透過六條條例納入香港法律，當中包括《入境條例》。據此，Fordham御用大律師力陳第6條已經納入本地法律，所以各申請人可以倚賴第6條。

60.各申請人提出的論點表面上看似有理，但本席認為這論點是經不起分析驗證的︰

(1)  《文化公約》沒有如《權利公約》般全面被納入單一份本地法例，本席同意這當然不成問題；把該公約個別條文納入不同的法規也是可行的。如果某公約是處理不同主題的，則更可如此處理。《文化公約》本身的名稱已經表示它處理的是經濟、社會及文化權利事宜。

(2)  不過，如果說某公約或某公約的某項條文已納入本地法例，重要的是要分析該本地法例，查看是否的確已納入及納入的程度。這就變成主要是如何解釋有關法例了。

(3)  本席認為各申請人倚賴的三項法律條文，沒有一項收納了處於各申請人所處境況的人可享有的廣泛、無限制的工作權（據說這就是《文化公約》第6條的作用）︰

(a)  《入境條例》第17G(2)條根本沒有賦予廣泛的工作權。哪幾類人“可合法受僱”是有限制的。第17G(2)條也受《入境條例》關於逗留條件的其他部分規限。

(b)  《入境條例》第38AA條如有任何作用，那是與給予廣泛、無限制的工作權截然相反的；它實際是禁止接受僱傭工作。

(c)  《入境條例》第37ZX條容許某些人工作，但也是有限制的。該項條文只是授權處長給予獲確立酷刑聲請人工作准許。

(4)  敍述中華人民共和國（包括香港）關於落實《文化公約》的情況的看法的那份文件對本席亦幫助不大：

(a)  第一，必須考慮（各申請人倚賴的）摘錄段落的上文下理。有關聯的上文下理，如上訴法庭在其判案書指出的[89]，包括同一份文件的第403和404段：

“就公約第六條所訂的保留條文

403. 在二零零一年的審議結論第29段中，委員會建議“香港特區撒銷其就公約第六條所訂的保留條文，以及第八條的解釋性聲明（該聲明用以取代舊有的保留條文）”。

404. 上述聲明用以保留我們詮釋第六條的權利，即是說對於前來香港特區工作的人，我們不排除會根據其出生地或居留資格施加限制，以保障本地工人的就業機會。我們詳細研究委員會的建議後，仍然認為必須保留該項聲明，以便我們可靈活制定措施，保障本地工入的利益和就業機會。因此，我們謹建議保留該項聲明。”

本席認為這兩段清楚表明沒有廣泛、無限制的工作權，尤其是像各申請人那樣的人更沒有。本席在下一部會較詳細講述該保留條文。

(b)  第二，或許這是更重要的，無論上述文件有何地位，畢竟只提供了對有關問題頗為概略和未經分析的看法，但我等必須特別留意的是實質事情，而就實質事情而言，重要的是檢視有關的法律條文，查看條約施加的責任是否真有依從二元性做法納入本地法律，以及如果有納入的話，納入的程度為何。從上文可見，第6條（按照各申請人主張的它所具有的含義）沒有被納入各申請人所指的任何一項《入境條例》條文。最多只可以說有某些通融之處，使如各申請人那樣的人可以獲准工作，但這和各申請人所說實際存在的一項廣泛、無限制的權利相去甚遠。

61.因此，無論《文化公約》第6條有何作用或涵蓋多少內容，即使其作用是如同各申請人所說，是賦予廣泛和無限制的工作權，但他們不能由此得益，因為第6條沒有獲納入香港本地法律。

62.聆訊時，Fordham御用大律師作出陳詞，大意是說對《入境條例》裏賦予處長酌情權以決定是否給予各申請人工作准許的有關條文，應給予遵從公約或條約規定的解釋。基本的陳詞是說如果法規賦予處長酌情權，對有關條文應給予符合國際責任的解釋，而在這方面有關的就是《文化公約》第6條。他倚賴以下各原則︰如果有關條文含糊不清，可有不同解釋，可解釋為遵從條約規定的責任，也可解釋為抵觸條約規定的責任，法庭便應採用遵從條約規定的責任的解釋[90]；合法性原則，即如果法律條文的措詞籠統，便不足以凌駕基本權利，除非它清楚明確規定凌駕[91]；如有必要，法庭會對有關的法律條文作出補救性解釋[92]。

63.基於這些原則作出的陳詞無須深究。雙方同意可以運用這些原則之前，必須先有相關的憲法權利或基本權利。各申請人不能闖過這一關。根據二元原則觀之，《文化權利》第6條（按照各申請人對它的解釋）沒有獲納入本地法律。

64.如再審視英國政府在1976年5月20日訂立的關於《文化公約》的保留條文，上述結論則獲更多支持。

E.4  英國政府在1976年5月20日訂立的關於《文化公約》第6條的保留條文的作用

65.該保留條文的措詞如下︰

“聯合王國政府保留權利以解釋第六條為不阻止為了保障某地區或地方的工人的就業機會的目的，而施加基於出生地或居留資格的，關於在該地區或地方接受僱傭工作的限制。”

66.平平常常地閱讀該保留條文一遍，便似乎清楚見到無論第6條有何作用，即使假設它本來可以賦予像各申請人那樣的人廣泛、無限制的工作權，但訂立該保留條文的原意就是要保留權利以限制第6條的適用範圍。如同英國政府就《權利公約》訂立的保留條文的情況一樣，無論如何，《基本法》第39(1)條的作用是只容許《文化公約》“適用於香港”的規定繼續有效；換言之，該公約是在不抵觸該保留條文的情況下適用於香港[93]。

67.各申請人提出兩點：

(1)  第一，按照該保留條文的真正解釋，雖然該保留條文可以容許施加基於出生和居留的限制，但在法律方面來說，這些限制是否有效只可以運用適合的關於是否合憲的驗證標準作出裁定——而最終的裁定只可以由法庭作出[94]。

(2)  第二，該所謂的保留條文在國際法上根本不是保留條文，而只是解釋性聲明。根據《維也納條約法公約》裏的定義，保留條文的含義如下[95]：

“(d) 稱‘保留’者，謂一國於簽署，批准、接受、贊同或加入條約時所做之片面聲明，不論措詞或名稱如何，其目的在摒除或更改條約中若干規定對該國適用時之法律效果；”

有時，某國作出稱為解釋性聲明的聲明，目的只是提出一個關於某事情的初步解釋，但沒有表示是具有約束性的；換言之，它不是試圖在該國同意承擔國際責任時更改該國的責任，而對這種解釋，法庭是可以加以不同的解釋[96]。

68.本席認為這兩點（提出時也不太熱忱）可以簡略地處理：

(1)  如果訂立該保留條文的原意是各申請人所說般狹窄，這就奇怪了。它的措詞並不表達這個意思。各申請人提出的解釋也不能從該保留條文的上文下理和目的推斷出來，以使該保留條文的目的可被理解為保障有關地區或地方的居民的就業機會。各申請人提出的解釋可算是無意義的。正如上訴法庭法官霍兆剛在其判案書中分析[97]，如果該保留條文的作用只是指出可以對第6條的權利施加甚麼限制，但最終這些限制是要採用有理可據的驗證標準審核，這一點便早已蘊藏在同一份公約的第4條[98]了。

(2)  該保留條文顯然是為了摒除或更改《文化公約》第6條規定的責任這個目的而訂立的保留條文。它確實使用“保留”這個詞，並且如上文所述，其訂立原意從它的上文下理和目的清楚透露出來。要就這個問題作出裁定，重要的是查看其“實質內容”[99]。值得一提的是法律著作的作者也認為該保留條文確是一項保留條文：請看，例如，Matthew Craven所寫的The International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights: A perspective on its Development[100]。

F.  《基本法》第33條

69.本席現在處理據各申請人所說，是作為他們力言存在的憲法保障的工作權的基礎的第三項條文。《基本法》第33條規定：

“香港居民有選擇職業的自由。”

70.據本席理解，Fordham御用大律師的陳詞是這樣的：《基本法》第33條與本案有關聯是因為第33條含有一個假設，就是有一項廣泛的工作權。根據這個說法，第33條是按照二元原則把《文化公約》第6條納入香港本地法律的另一個途徑。寫出中國對落實《文化公約》的情況的看法的文件[101]提及《基本法》第33條，說它是第6條的憲制保障[102]。

71.第33條沒有提及廣泛工作權，它的內容比工作權狹窄得多，只是關於擇業自由而已。如果立法原意是要保障一項範圍較廣泛的權利，第33條就會把這個意思說出來，或者會用清楚許多的措詞表達，而不是像現時般隱晦。

72.上訴法庭法官霍兆剛在其判案書說[103]：

“139. 《基本法》第33條是源於《聯合聲明》第3(5)條（第17段）和《聯合聲明》的附件1第13部（第151段），該兩段都提到某些權利和自由，包括“選擇職業”的自由，但沒有明文提及較廣泛的工作權。簽訂《聯合聲明》時選擇職業的自由的重要性在於當時在中國的計劃經濟下的做法，就是就讀各大學的學生畢業後會被編配到特定的學習範疇和配給特定職業：請看Chan and Lim (General Editors): Law of the Hong Kong Constitution (Sweet & Maxwell, 2011)第24.004段。

140. 本席的意見是有權選擇自己職業這項權利比廣泛的工作權狹窄。如《文化公約》的《一般評論第18號》第6段所說，不應把工作權理解為絕對和無條件地得到僱傭工作的權利，而是包括自由決定接受工作或選擇工作的權利。這證明選擇職業的自由只是《文化公約》第6條所述的廣泛的工作權的一部分。如果《基本法》第33條的立法原意是賦予比選擇自由更多的權利，可以預期它的措詞會有所不同。

141. 此外，與《基本法》第33條有關的上文下理包括這個事實，就是由於《基本法》第39條的規定，適用於香港的《權利公約》和《文化公約》，包括《人權條例》第11條反映出來的出入境保留條文和英國訂立的關於《文化公約》第6條的保留條文。本席在上文已經講述如何解讀這兩項保留條文。鑑於本席就這兩項條文的適當解釋作出的結論，若要認定《基本法》第33條顧及上文下理的適當解釋是與《文化公約》第6條涵蓋相同的範圍，這個解釋就不對了，因為這是不理會針對《文化公約》第6條的英國保留條文。

142. 本席補充一點，就是這個關於第33條的適當解釋的結論和過往處理過第33條的案例是一致的，那些案例裁定第33條的作用不是保障一項在一般情況下，或在任何特定範疇裏得到僱傭工作的權利，而是保障不會被徵召到某些種類的職業或工作︰見Cheng Chun‑ngai Daniel v Hospital Authority案，未經彙編，高院憲法及行政訴訟2002年第202（HCAL 202/2002）號（2004年11月12日）第55段；Financial Services and Systems Limited v Secretary for Justice案，未經彙編，高院憲法及行政訴訟2006年第101號（HCAL 101/2006）（2007年7月6日）第49‑53段；Ng King Tat Philip v Post-Release Supervision Board案，未經彙編，高院憲法及行政訴訟2010年第47號（HCAL 47/2010）（2010年8月23日）第116‑117段。另見Hong Kong’s New Constitutional Order（第2版）Yash Ghai教授著，第435‑436頁。

143. 因此，依本席之見，《基本法》第33條賦予的權利是被動的或消極的自由選擇職業的權利，但首先，它並不默示有接受現成僱傭工作的權利，亦不賦予無規限地得到僱傭工作的權利。可否得到僱傭工作必然是受市場各種力量的制約，和受法律制約，例如關於簽證和資格的規定。”

73.本席對以上各段謹表示贊同。

74.御用大律師Pannick勳爵在這方面還倚賴《基本法》第41條[104]，力言第33條無論如何不適用於如各申請人那樣的非香港居民。然而，本席在這方面不必就第41條得出任何結論。

G  普通法的工作權

75.各申請人作出的最後一番陳詞是提出一個論點，說普通法包含工作權。處理此陳詞無須長篇大論。他們引述的案例沒有一個證實有此權利。正如御用大律師Pannick勳爵指出，那些案例的有關情況和本案的情況迥然不同[105]。更重要的是，在本案的情況下，尤其是討論過《人權條例》第11條、《基本法》第39條及有關《權利公約》和《文化公約》的兩項保留條文之後，實難想像普通法裏存在着工作權。

H  相稱性

76.從上文所述，明顯可見本案裏沒有可使各申請人受惠的憲法保障的工作權，所以沒有引起任何須考慮的關於相稱性的問題。

I  處長的酌情權和不人道處遇

77.如上文提及，即使沒有憲法保障的工作權，也不表示處長運用他的酌情權決定是否准許如各申請人那樣的人工作時，就可以毫無限制地隨心所欲行事。答辯人的案情從來沒有說這是必然的結果，事實也並非如此[106]。處長在這方面的酌情權確實有何限制，這當然要藉由將來的案件裁定。現時可知有一個因素──一個重要的因素──是對處長的酌情權有影響的，就是不人道處遇這個因素。這一點先前已經討論過[107]。

J  結論

78.基於上文所述各項理由，本席會駁回所有上訴，但本席會作出暫准命令，就是不就訟費作出命令。可以說各申請人關於不人道處遇的陳詞是有部分成功的[108]。各申請人本身的訟費須按照《法律援助規例》（第91A章）評定。如任何一方想得到與此不同的訟費命令，應在本判案書發下起計14日內將書面陳詞送達另一方或各方和呈交本院，而另一方或各方可在其後14日內送達和呈交書面陳詞。如果沒有此等陳詞，暫准命令便會在作出此等陳詞的期限屆滿時成為絕對命令。

終審法院常任法官李義︰

79.本席贊同首席法官的判決。

終審法院常任法官鄧國楨︰

80.本席贊同首席法官的判決和非常任法官陳兆愷的意見。

終審法院非常任法官陳兆愷︰

81.本席完全贊同首席法官的判決。本席只想就《基本法》第39(1)條補充一點意見。

82.如果有人爭論說第39(1)條規定政府有責任制定新法律以實施《權利公約》和《文化公約》，並且規定有一項權利可以向法庭申請強制政府履行此責任，其實第39(1)條沒有如此作用。按照第39(1)條的真確解釋，和考慮到第39(1)條的目的和各種有關情況（包括《聯合聲明》第13部的歷史，那是第39(1)條的源頭），第39(1)條沒有規定有這個責任。這一點不僅從英文版的措詞清楚表現出來，中文版的措詞也表明這一點。它沒有採用強制性字眼，而所用字句清楚表示只有適用於香港的有關規定才繼續有效。它也沒有提及將來須要立法，而是同樣清楚表示適用於香港的有關規定是通過香港特別行政區的法律予以實施。這個解釋符合《聯合聲明》的雙方的共同理解，也符合在1984年，簽署《聯合聲明》之前，英國政府發表也在香港印行的白皮書裏（第43至47段）的說明。

83.正如首席法官在上文第58段所說，第39(1)條宣布《聯合聲明》的雙方當時他們理解的香港的情況，及反映二元原則，即是國際條約不會賦予任何權利給任何人，也不會使任何人負上任何責任，除非它透過立法程序成為本地法律的一部分才會有此作用。見Ubamaka v Secretary for Security案第43和44段。

終審法院非常任法官簡嘉麒勳爵︰

84.本席亦贊同首席法官的判決。

終審法院首席法官馬道立︰

85.基於上述各點理由，本院一致駁回所有上訴，並作出上文第78段所述的暫准訟費命令。

各上訴人：由法律援助署委派彭思帝理律師行延聘御用大律師Michael Fordham先生、大律師鄧鈞堤先生和大律師白天賜先生代表

答辯人：由律政司延聘御用大律師David Pannick勳爵、資深大律師石永泰先生和大律師周昭雯女士代表

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由鍾雪貞律師核定。]