陳思維 對 根記環保工程有限公司

DCEO 5/2023

[2024] HKDC 2162

香港特別行政區

區域法院

平等機會訴訟2023年第5號

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判案書

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I. 引言

1.這是申索人根據香港法例第487章《殘疾歧視條例》展開的平等機會申索的審訊。

II.  背景

2.於2018年7月17日，申索人受雇於答辯人，在當天早上10時30分左右，答辯人指示申索人用手推車將一些貨物從辦公室送到樓下附近的貨櫃車，在過程中受傷（左足踝及精神受傷）。

3.因這工傷（「該殘病」），申索人於2020年6月8日展開DCEC 1025/2020 的申索及於2021年6月7日展開DCPI 1672/2021的申索。前者當然包括香港法例第282章《僱員補償條例》第10條的4/5工資補償及第10A條的已支出的醫療費；後者當然包括估計將會需要的醫療費用及因該殘病而要請病假導致的薪金損失。

4.另外，根據日期為2021年10月21日的僱員補償（普通評估）委員會的表格9，申索人「由於受傷而缺勤的期間」為2018年8月18日至2021年7月17日。

5.其後，申索人仍多次獲發醫生病假紙，病假日期由2018年7月18日至2023年4月26日。答辯人沒有爭議她收到這些醫生病假紙。

6.DCEC 1025/2020於2022年3月29日和解；DCPI 1672/2021於2023年1月31日和解。

7.在本案中，申索人的再修訂申索通知書第2 – 3頁列出「答辯人… 在明知申索人殘疾情況及仍在受僱期內… 沒有支付」的項目，共16項。申索人指出這些項目是對他的歧視行為。

8.本席先要釐清「受僱期內」的期間是甚麼，因為若這些指稱的歧視行為在受僱期外，申索人的申索便站不住腳。

III.  「受僱期內」

9.答辯人在他的回應通知書中聲稱，根據日期為2021年10月21日的僱員補償（普通評估）委員會的表格9，申索人「由於受傷而缺勤的期間」為2018年8月18日至2021年7月17日；在答辯人聘請申索人時，已向其說明無理不上班3天會視作曠工處置；答辯人指申索人應在2021年7月18日上班，但他一直沒有，所以答辯人因申索人於2021年7月21日已曠工3天而終止僱傭關係（另見被告人證人，即被告人的董事黃麗芳於她的證人陳述書第16-18段）。

10.事實裁決上，本席不接納答辯人在聘請申索人時，有向他說明無理不上班3天會視作曠工處置，本席事實裁定，答辯人從沒有向申索人說無理缺勤3天會視作曠工處理。因為：

(1)  如此重要的條款，沒有文件記錄而只有口頭說明的機會很少；

(2)  答辯人從沒有知會申索人因後者曠工3天而已遭解僱，或答辯人沒有作出任何清晰的行為使申索人明白自己已遭解僱。本席認為，若答辯人真的在聘請申索人時已表明無理缺勤3天會視作曠工處理，必定會在2021年7月21日或之後短時間內向申索人提出他的僱傭合約已被終止或作出類似行為。但答辯人沒有這樣做；

(3)  答辯人的證人黃麗芳在庭上第一次聲稱最近她發現文件記錄顯示答辯人有職員在2021年7月21日左右嘗試打電話給申索人叫他上班。本席不接納這遲來的證據，因為沒有這文件記錄的披露，這聲稱是第一次在庭上提出。黃麗芳解釋因為申索人向答辯人展開了好幾個申索或投訴，所以不能專注預備本案，本席不接納這解釋，因為本案展開已一年有多，答辯人亦一直有律師代表，若這聲稱是真的，就算假設答辯人不能集中處理本案，也沒有理由到此刻才提出；及

(4)  雖然申索人自己的證人楊德興先生（答辯人的前員工）在口頭證供上，確認他在入職時，答辯人的確有向他說，無理不上班3天會當作曠工辦，但楊先生的職位是supervisor，是管理階層，與申索人的職位不同，楊先生亦有書面的僱傭合約，而申索人則沒有，因此，考慮上述，本席不認為這個缺勤3天當作曠工辦的口頭協議會在申索人的情況出現。

11.即使答辯人聘請申索人時真的有向申索人說明無理不上班3天會當曠工處置，但申索人當時有向答辯人發送病假紙，答辯人沒有可能當作曠工處理。特別是：

(1)  一般來說，僱員發送病假紙給僱主，目的明顯就是申請病假。即使申索人同時申索工傷賠償，不代表申索人不能同時用病假紙請假；

(2)  實在，病假紙就是用以支持申索人在DCEC 1025/2020及DCPI 1672/2021中他不能上班的說法；

(3)  再者，答辯人收到病假紙之後，並無詢問申索人發送病假紙有何目的；及

(4)  縱觀上述，明顯地，答辯人在收到申索人的病假紙之後，應是知道申索人發送病假紙的目的是包括請假。

12.無論怎樣，即使答辯人能當申索人曠工，也不代表僱傭合約自動被終止。在法律上，若要因一方違反合約的重要條款（breach of condition or repudiation）而終止合約，另一方須接受這合約的違反（acceptance of repudiation）及將這接受通知對方（communication of the acceptance of repudiation）或以清晰行動 （unequivocal conduct）使對方知道合約已被終止，合約才會終止：見Atlantic Air Limited v Mr A Hoff, Appeal No UKEAT/0602/07/ZT，第36及37段。在本案中，如上述，答辯從沒發出任何終止合約的通知或作出類似的行動，因此，即使答辯人能當申索人曠工，僱傭合約也沒有因此而終止。作為僱主，本席認為答辯人是知悉上述法律要求的。常理上，僱主亦不可能一聲不發便認為自己已解僱了某些員工。

13.因此，本席認為，在法律上，申索人的僱傭合約沒有如答辯人所稱在2021年7月21日已終止。

14.那麼，他們的僱傭關係何時終止？

15.申索人聲稱，他在2021年9月23日向答辯人以掛號形式寄出復工要求信及警告信，分別向答辯人：

(1)  提出：

「現要求即安排本人復工。」

(2)  「警告及提示」：

「公司未曾對本人2021年7月份，2021年8月份工資（疾病津貼）支付。為此公司須承擔所有後果。」

16.答辯人爭議這2021年9月23日的復工要求信及警告信的真實性。答辯人聲稱從未收過這些信件。

17.有關復工要求信，沒有爭議的是：

(1)  答辯人自工傷日期2018年7月17日後沒有安排申索人任何工作；及

(2)  申索人的醫生病假紙日期由2018年7月18日至2023年4月26日，除非醫生亂發病假紙，否則申索人應在這期間不能工作。

18.這兩份信件，不同其他申索人聲稱有用掛號形式寄出的其他文件，這兩份文件，並沒有掛號的收條，而在申索人披露的一份日期為2021年9月23日的信件中，儘管申索人聲稱該兩份信件均是在那信件之下發出，但那信件有提及其他4份文件，就是沒有提及這兩封信件。

19.再者，申索人當時仍有醫生病假紙，他亦的確認為他仍需要放病假，若他同時發出要求復工信似乎不合常理。

20.考慮上述，就這兩份信件，本席認為申索人從沒有寄出，而答辯人亦從沒有收到。

21.在答辯人沒有收到這兩封信件的情況之下，申索人於2021年12月13日向答辯人發出構定解僱通知書：

「由於你，沒有依期依期於2021年8月，9月， 10月， 11月， 12月共五個工資期發放疾病津貼；沒有就疾病津貼向強積金供款 ；沒有依時發還2021年9月23日提出的普通醫療費等一系列違反僱傭條例行為，嚴重推翻了僱傭關係，故現向你發出法律構定解僱通知書，並由你簽收郵件日起生效。」

22.答辯人同意的確有收到這構定解僱通知書。當本席問黃麗芳在答辯人立場來說，她與申索人的僱傭關係何時終止時，她解釋，雖然她認為僱傭關係在2021年7月18日之後的3個月終止，但因為在收到這構定解僱通知書後，不爭議的是申索人向勞工處投訴有關終止關係之後的法定款項（見申索人的證人陳述書第3頁c段），所以雙方在勞工處的協調下仍在商議終止僱傭關係的確實日期。本席接納黃麗芳的說法，這是合乎常理的做法，即在勞工處的協調下，不能有確定的說法，因這涉及補償金額的問題。

23.但至少在本席前，沒有證據證明在2021年12月13日之前雙方僱傭關係已終止。

IV.  第1項

24.申索人聲稱，答辯人於2021年及2022年沒有向申索人發放月餅是歧視。申索人解釋，在2017年未發生工傷時，他收到月餅；在2018年發生工傷後，他收到簽辯人派人送來的月餅劵；2019年他沒有收到月餅並向平等機會委員會投訴，而在平等機會委員會的協助下雙方調解成功。但申索人之後並沒有收到月餅，申索人認為是出於答辯人因感到申索人之前向平等機會委員會投訴引致很多麻煩繼而使答辯人仇恨申索人，所以不派發月餅或月餅劵。

25.舉證責任在申索人，他需要證明他所受的是 (1)  因為該殘疾；而 (2)  受到對比其他員工較差的待遇：見練碧儂訴李秀瓊 [2024] HKDC 1975 第51段。

26.首先，申索人並沒有指出他所受的待遇在2021及2022年怎樣比其他員工差，他是與自己在2018年受到的待遇作比較，這比較並不合適，他應該是以同年與其他沒有殘疾的同事作比較。這點已足夠本席裁定第1項不成立。

27.無論怎樣：

(1)  答辯人的證人黃麗芳解釋，就中秋前後正在放長假的員工，答辯人不會派發月餅或月餅劵給他們，因為他們不在辦工室或工地現場，這些月餅或月餅劵是答辯人給予員工的酌情福利，沒有可能要為放長假的員工刻意安排派送或郵寄；

(2)  本席注意到，這沒有派送月餅或月餅劵給申索人的解釋，與黃麗芳在她的證人供詞第27段解釋的原因亦一致：「申索人沒有獲分發月餅，只是因為他當天沒有上班，不是因為答辯人對他存有任何殘疾歧視。」；

(3)  黃麗芳續說，若員工有同事願意，同事有可能會自行替於長假的員工拿月餅或月餅劵再轉發給有關員工，但這不是答辯人公司的安排。至於2018年發生工傷後，申索人聲稱收到同事寄來的月餅劵，她則解釋這可能是申索人同事自己的安排，與答辯人無關。該同事已在2024年1月前離職；

(4)  這說法其實與申索人在2018年收到申索人同事派人送來的月餅劵的證供一致，只是在於從答辯人的角度來說，申索人在2018年收到簽辯人派人送來的月餅劵並不是答辯人的安排；

(5)  本席考慮了上述證據，認為黃麗芳的證據合乎常理。月餅或月餅劵既然是答辯人給予員工的酌情福利，答辯人不太可能還要特意為正放長假的員工安排派送或郵寄。至於同事自己要怎樣做，答辯人並不理會；及

(6)  在這事實裁決下，本席接納黃麗芳的解釋，她沒有派送月餅或月餅劵給申索人的原因與申索人的殘疾無關。

28.因此，第1項不成立。

V.  第2至6項

29.第2至6項是關於2021年7月18日至2021年11月14日的4/5工資的「疾病津貼」，申索人聲稱答辯人沒有「依期」發放4/5工資的「疾病津貼」。

30.在本席的詢問下，申索人澄清他的案情是，答辯人沒有發放4/5工資的「疾病津貼」本身是歧視行為，他的焦點不是沒有「依期」。

31.首先，申索人沒有指出亦沒有證據證明答辯人是因為他的殘疾而沒有支付「疾病津貼」。

32.再者，這所謂的「疾病津貼」（根據申索人的說法，金額是工資的4/5），若是指《僱員補償條例》第10條的法定賠償，則如上述，DCEC 1025/2020的案件已於2022年3月29日和解。雙方和解時，是就整個工傷申索作出和解。雙方會有各自的估計，估計病假到何時終結，繼而計出和解金額。換句話說，和解金額已包含過去病假的4/5工資及雙方估計將來的病假的4/5工資。在這邏輯下，答辯人是已經支付了「疾病津貼」。另外，在一案不能二審 (res judicata)  的法律原則下[1]，申索人不能再就這些4/5工資提出任何申索。

33.若這所謂的「疾病津貼」，是香港法例第57章《僱傭條例》第33條的「疾病津貼」，則如上述，DCPI 1672/2021 已於2023年1月31日和解。雙方和解時，已經就當中整個案件和解。換句話說，和解金額已包含雙方已知及估計將來會有因該殘病而導致申索人需要請病假所損失的「疾病津貼」。同樣，在這邏輯下，答辯人已經支付了「疾病津貼」。另外，在一案不能二審的法律原則下，申索人不能再就這些「疾病津貼」提出任何申索。

34.在這些「疾病津貼」於和解中已支付的情況下，申索人就答辯人沒有支付「疾病津貼」的歧視申索的基礎自然站不住腳。

35.為完整起見，雖然這不是申索人的案情，但本席亦考慮了答辯人在和解前沒有「依期」支付這些「疾病津貼」，會否構成歧視。

36.黃麗芳在庭上解釋，答辯人沒有支付的原因是，保險公司通知答辯人他們正與申索人商討和解，所以要求答辯人不要支付申索人任何款項。本席接納這說法。這是保險公司一般的做法，若在商討期間仍不斷支付款項，有相當機會對和解造成一定的困難。

37.至於申索人指出，黃麗芳在庭上說，因為申索人「成日告你［即答辯人］，所以唔俾」，申索人指出這正是歧視條例下所不容許的。但黃麗芳說這話時的上文下理是，之前申索人對答辯人展開了不同的訴訟及投訴，答辯人都本著息事寧人的心態去處理，但今次（即本申索）答辯人不認為這樣做是合適的，所以才說出「成日告你［即答辯人］，所以唔俾」。本席認為這合乎常理，所以接納她的說法。再者，《殘疾歧視條例》所不容許的是，殘疾人士因在該條例下作出的訴訟而受歧視。申索人的幾個訴訟，有DCEC 1025/2020、DCPI 1672/2021 及在勞資審裁處的案件，也有在勞工處的投訴，不是《殘疾歧視條例》的訴訟。而唯一的DCEO 4/2021，於2021年2月4 日展開，於2021年3月30日已和解，黃麗芳口中所說的「成日告你［即答辯人］」，是指很多訴訟，並不是指這DCEO 4/2021的訴訟。

38.縱合上述，答辯人沒有支付「疾病津貼」的原因只是遵從保險公司的指示，與申索人的殘疾無關。

39.另外，申索人亦提及他申索的「疾病津貼」與他的工傷的病假沒有重疊，是工傷以外的疾病的病假。但在呈交的證據中，唯一特別註明是「普通醫療收據」（而不是像其他一樣註明是「工傷」）的，就只有2021年7月28日、2021年7月29日、2021年8月18日及2021年8月25日的收據，但收據本身沒有註明診斷是甚麼。無論怎樣，也是在他工傷假之內，他不能因為自己同一天同時有兩個病而以兩天病假計算。另外，申索人呈交的所有醫生證明書，均是「因患」足踝損傷，正是他工傷的一部份；而他呈交提及他精神疾病的醫療記錄，也是他工傷的一部份；有關他泌尿科的治療，根據申索人自己的說法，也是因為他精神疾病要長期服藥所引致。正如申索人自己在庭上確認，他呈交的病假紙均是與工傷有關，沒有工傷以外的，甚至他上述聲稱的「普通醫療收據」的疾病，他也確認沒有病假紙（當然是沒有，因為他是在工傷假期間）。這些都是他的工傷病假，不是如申索人所述與他的工傷的病假沒有重疊。

40.因此，第2至6項不成立。

VI.  第7項

41.申索人就第7項聲稱，他在2021年7月17日後仍獲發醫生病假紙，他亦有將那些病假紙發送給答辯人，所以答辯人須支付「疾病津貼」，「由於［答辯人］沒有按期支付疾病津貼，而造成法律構定的解僱」。

42.首先，如上述，申索人沒有指出亦沒有證據證明答辯人是因為他的殘疾而沒有支付「疾病津貼」。

43.再者，如上述，答辯人是因為DCEC 1025/2020及DCPI 1672/2021的和解而不需支付「疾病津貼」，因此，沒有「由於沒有按期支付疾病津貼，而造成法律構定的解僱」。

44.無論怎樣，如上述，答辯人並不是因為申索人的殘疾而不支付「疾病津貼」。因此，就算真的「由於沒有按期支付疾病津貼，而造成法律構定的解僱」，也不是因為申索人的殘疾。

45.因此，第7項不成立。

VII.  第8項

46.第8項聲稱答辯人沒有「及時」支付醫療費用。

47.同樣，申索人澄清他的案情是，答辯人沒有支付醫療費用本身是歧視行為，他的焦點不是沒有「及時」。

48.首先，申索人沒有指出亦沒有證據證明答辯人是因為他的殘疾而沒有支付醫療費用。

49.再者，有關已經支出及估計將會支出的醫療費用，是DCEC 1025/2020 及DCPI 1672/2021兩宗申索的其中一部份。雙方在這兩件案件的和解時，會對這些醫療費用有各自的估計，繼而計出當中的和解金額。因此，這些醫療費用已在和解中支付。另外，在一案不能二審的法律原則下，申索人不能再就這些醫療費用作出任何申索，答辯人亦無責任繼續支付這些醫療費用。

50.若焦點放在「及時」，則如上述事實裁決，答辯人只是遵從保險公司的指示不支付申索人款項，與申索人的殘疾無關。這亦能解釋有關申索人聲稱「非工傷」的醫療費：雖然「非工傷」的醫療費不會包含在和解金額中，但答辯人只是遵從保險公司的指示不支付申索人款項，與申索人的殘疾無關。

51.另外，事實裁決上，本席不接納申索人就答辯人應支付他「非工傷」的醫療費的說法。申索人的證人楊德興聲稱，「如果睇醫生一日半日，只要有醫生紙都不扣錢，而且按時在下月支薪日收到有關醫療費用」。如上述，他是管理階層，受僱條款很大可能與申索人不同。再者，黃麗芳在庭上解釋，員工於一日半日病假然後便上班，答辯人一般都會支付有限度的醫療費用，但如員工正在放長假（多於4天）則不會支付有限度的醫療費用。本席接納黃麗芳的證供，這是合乎常理的，因為這醫療費用的津貼全是合約額外的酌情福利，僱主會支付正在放長假的員工的額外醫療費用的機會不大。

52.雖然申索人的「非工傷」醫療費用只是傷風感冒的醫療費用，亦只是一個月一、兩天左右（2021年7月28日、2021年7月29日、2021年8月18日及2021年8月25日），但沒有爭議的是，當時申索人仍在放工傷長假，所以按上述事實裁決，答辯人不支付「非工傷」醫療費用的另一個原因是，答辯人對其他放長假的員工也不會這樣做。

53.因此，第8項不成立。

VIII.  第9 – 13項

54.第9 – 13項聲稱答辯人沒有「依期」就2021年7月18日至2021年11月14日的工資供強積金。

55.同樣，申索人的案情是沒有支付，焦點並不是「依期」。

56.首先，申索人沒有指出亦沒有證據證明答辯人是因為他的殘疾而沒有供強積金。

57.再者，根據申索人的說法，這些強積金是之前有薪病假的強積金。但這些強積金是DCPI 1672/2021申索的其中一部份，因此，這已在包含在和解金額內。另外，在一案不能二審的法律原則下，申索人不能再就這些強積金作出任何申索，答辯人亦無責任繼續支付這些強積金。

58.若申索人是指答辯人沒有將強積金存入申索人的強積金戶口，則這亦與申索人的殘疾無關，因為答辯人已在和解金額中包括了申索人就有關強積金的申索。

59.若焦點放在「依期」，則如上述事實裁決，答辯人只是遵從保險公司的指示不支付申索人款項，與申索人的殘疾無關。

60.因此，第9 – 13 項不成立。

IX.  第14項

61.第14項聲稱答辯人沒有在申索人送達法律構定解僱通知書後依期支付解僱補償。

62.首先，申索人沒有指出亦沒有證據證明答辯人是因為他的殘疾而沒有支付解僱補償。

63.再者，如上述，答辯人與申索人仍在勞工處的協調下商討雙方的僱傭關係何時終結。因此，沒有支付解僱補償的原因是雙方亦在商討中，與申索人的殘疾無關。

64.因此，第14項不成立。

X.  第 15項

65.第15項聲稱是關於勞資審裁處於2020年11月13日在LBTC 865/2019所作出的判決。申索人聲稱答辯人沒有依期於2021年12月10日前支付該判決下之年終酬金供強積金。

66.申索人沒有指出亦沒有證據證明答辯人是因為他的病情而沒有或沒有於2021年12月10日前支付那些年終酬金的強積金。

67.在本席前亦沒有任何證據關於答辯人在處理其他員工的年終酬金或當中的強積金的支付時間，本席無從作出比較，因此無從作出申索人所受的待遇是否較其他員工差。

68.因此，第15項不成立。

XI.  第 16項

69.第16項聲稱答辯人沒有按答辯人自己的規定，即只要申索人能出示病假紙，申索人即可享有不扣薪的病假，這些不扣薪的病假是法例以外的。申索人聲稱在該殘病前，他享有這福利，但該殘病後則沒有。

70.首先，假設答辯人真的有這個規定，申索人沒有指出亦沒有證據證明答辯人現在是因為申索人的該殘病而沒有支付。

71.再者，假設答辯人真的有這個規定，這些額外的有薪病假便應會屬於DCPI 1672/2021的賠償的一部份。因此，上述的和解已解決了這些有薪病假，因此，這與申索人的殘疾無關。另外，若申索人的說法是這些額外的有薪病假沒有在DCPI 1672/2021或DCEC 1025/2020 中提及，則根據一審不能二判的廣泛原則，即能在之前訴訟提出但沒有提出的問題不能在新的訴訟提出，申索人亦不可在這裏提出這項申索或相關的事項。

72.無論怎樣，事實裁決上，本席不接納申索人聲稱其在該殘疾前有額外的有薪病假的的說法。這是一個重要的條款，沒有文件記錄的機會甚低，但在本席前確是沒有如此的文件記錄。

73.因此，第16項不成立。

XII.  未來工資收入的損失

74.基於上述理由，申索人申索的賠償已是學術問題。但本席要特別指出，申索人其中一個申索是 18個月的工資損失。他在庭上確認，這18個月的工資是他基於在DCPI 1672/2021中他申索48.5 個月的未來收入損失，但基於他最後的所放的病假，認為66.5個月才適合，所以他得出18個月這數字（即66.5 – 48.15）。

75.本席認為，這明顯是一案不能二審所不容許的情況。這18個月的申索明顯是申索人旁敲側擊他與答辯人就DCPI 1672/2021及／或DCEC 1025/2020 的和解。

XIII.  總結

76.基於上述理由，本席撤銷申索人的申索。本席作出訟費暫准令，命令申索人須支付答辯人訟費，連同大律師證書，若雙方未能同意金額，則交由法庭評定。

77.本命令由答辯人代表律師草擬及存檔。

原告人：沒有律師代表，並親自應訊

被告人：由聶柏仁律師行延聘陳碩樺大律師代表