B, A 又名ab 對 B, L 又名lb 又名lz 又名lzb 又名lzc 又名zcl

[Chinese Translation – 中譯本]

CACV 18/2018

[2019] HKCA 822

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

民事司法管轄權

民事上訴

案件編號：民事上訴案件2018年第18號

（原區域法院婚姻訴訟2015年第612號）

__________________________

__________________________

_________________

判決理由書

_________________

上訴法庭法官張澤祐：

I.  本庭的決定

1.1區域法院法官麥莎朗於2017年9月28日批准答辯人母親（「母親」）將兩名家庭子女帶離香港司法管轄區，以隨其移居於美國佛羅里達州邁阿密附近一處名為H的地方（「邁阿密」）。該兩名子女均為女孩，法庭頒令時年齡分別為7歲及5歲。

1.2依據原審法官給予的許可，呈請人父親（「父親」）提出上訴。他亦申請許可在上訴中提交新證據（「新證據申請」）。本庭批准該新證據申請及上訴。本席現作出判決理由。

II.  案件背景

1)  家庭

2.1以下案件背景摘自原審判決書。

2.2母親原籍哥倫比亞，但於1999年隨家人移居美國。父親為美國國民，於美國加利福尼亞州出生及成長，他及其兄弟主要由父親及繼母撫養。雙方於2004年底相識，並於2005年9月26日在當時二人均居住之紐約結婚。2008 ／09年間，為尋求更佳事業發展機會，二人移居香港。父親最初在此覓得一份以英語為母語之英語教師工作，因而獲發工作簽證，母親隨後不久以其受養人身份來港。

2.3於2017年7月進行原審聆訊時，父親任職中學教師，並兼職於大學任教及擔任補習導師。他同時兼讀博士學位課程，並持有香港永久性居民身份證。兩名女兒亦持有美國護照。父親於聆訊時年屆40歲。儘管先前存在爭議，（現）已確認母親為香港永久性居民。她亦持有哥倫比亞護照，並擁有美國綠卡，使其可在美國居住及工作。母親表示視美國為她的家，自1999年離開後僅曾返回哥倫比亞一次。母親於聆訊時年屆36歲。雙方之婚姻關係於第二名女兒出生時已實際破裂，自此之後雙方並無任何性關係。婚姻期間之性關係亦相當稀少。

2.42014年5月，母親非法將兩名女兒帶往邁阿密。當時長女4歲，幼女20個月大。父親根據《海牙公約》成功申請交還兩名女兒，兩名女兒遂於2014年8月返回香港。母親隨後於2016年5月提出移居申請。

2.5雙方就歷史上誰是兩名女兒主要照顧者存在爭議。母親堅稱其在兩名女兒嬰兒期及被非法帶離前之期間為主要照顧者。法官得悉母親在長女出生後曾全職照顧她（儘管此點亦存在爭議）。母親表示在次女出生後仍繼續擔任此角色。雙方似乎承認，在次女出生前不久已雇用一名全職家庭傭工。在此期間母親並無工作，僅從事一些兼職零工，例如在兒童派對上進行面部彩繪等。她亦斷續於愛荷華大學香港分校修讀心理學學士學位。

2.6父親則堅稱母親越來越與家庭生活疏離，而他則在家庭傭工協助下承擔起照顧兩名女兒的主要角色。雙方對此期間父親為主要經濟支柱並無爭議。

2.7母親在兩名女兒交還令發出後未能立即返回香港，因此父親自那時起開始擔任兩名女兒的主要照顧者。兩名女兒隨父親返回前婚姻居所，由父親在同一位家庭傭工協助下照顧。儘管母親於2014年12月，即大約四個月後，返回香港，但當時財政非常緊絀，她無法租用適合兩名女兒與其同住之物業。因此，儘管母親頻繁進出香港並在留港期間花大量時間陪伴兩名女兒，但她未能按其案情所述情況，恢復原來近乎全職照顧兩名女兒之角色。

2.8父親承認母親曾在以下日期身處香港：

(1)  2014年12月至2015年12月（約一年）；

(2)  2016年1月9日至2016年7月30日（約七個月）；

(3)  2016年9月18日至2016年10月27日（約六周；母親此次行程由外祖母陪同）；

(4)  2016年12月至2017年1月4日；及

(5)  此外，母親為出席2017年7月25日至27日進行的原審聆訊而身處香港。

2.9在此期間，母親主要居於邁阿密。她亦完成了發展心理學學位並進行了實習。就在原審聆訊前，她獲得一份名為Kids Therapy Services Inc. 機構的臨床總監全職工作。父親則在香港擔任全職中學教師。

2)  母親之案情

2.10母親之案情為，其大部分家人現居美國，其母親、繼父及孿生姐妹均居於邁阿密。她申請遷移兩名女兒之基礎是希望帶兩名女兒返回邁阿密，在那裡有親密家人及朋友支持。她在邁阿密有全職工作，可在經濟上支持兩名女兒。她打算最初與母親及繼父同住。她指出兩名女兒作為美國公民有權接受免費教育。她亦已為他們安排醫療保險。若申請被拒，她將不會返回香港居住。她形容過去數年如同活生生的噩夢，此點獲法官接納。

3)  父親之案情

2.11父親之案情為兩名女兒應留在香港，由其為主要照顧者，並應維持現狀。兩名女兒已安定下來，就讀於良好學校，擁有廣闊的朋友圈和大量社會支援。

4)  報告

2.12法官亦指令香港社會福利署提交社會調查報告（「社會調查報告」）及一份國際社會福利報告（「國際社福報告」）。社會調查報告建議兩名女兒應留港與父親同住，而國際社福報告則提供了母親在美國情況的背景資料，並建議給予母親完全管養權及批准移居。

III.  原審法官之決定

3.原審法官引述了本庭在SMM v TWM (Child Relocation) [2010] 4 HKLRD 37 案中所採納的 Payne v Payne [2001] Fam 473 案的準則。法官裁定：

「總體而言，何謂子女最佳利益

45.  本案相當均衡，兩名女兒有幸擁有兩位如此盡心盡力的父母，雙方顯然都深愛她們。本席接納他們都是好父母。然而，最終本席決定批准移居，惟將延至本學年結束後方生效。本席明白父親會對此深感失望，但希望其終能以良好風度接受此決定。

46.  雙方都將成為全職工作的父母，各自需要依靠外部支援來協助照顧兩名女兒。本席接納，一旦兩名女兒有機會與外祖父母及外家親屬充分建立情感聯繫後，當與其同住之父或母工作時，由家人照顧她們會比由家庭傭工照顧更為可取。另外，值得注意的是，父親在香港並無簽訂永久合約。其雇傭合約將於2018年屆滿。在許多方面，本席認為在此階段似乎父親移居他國可能比母親更容易。他是美國公民，兩名女兒亦是美國公民。父親並未表明若移居獲批會否考慮移居他國。本席敦促其將此視為一種可能性。正如兩名女兒在母親無法陪伴時會想念母親，本席毫不懷疑若父親選擇留居香港，兩名女兒亦會想念父親。

47.  本席接納雙方現時均能為子女提供適當居所，儘管祖父母的住宅顯然比父親的小單位更大、設備更佳。本席特別關注子女不再擁有自己的睡房，且她們與家庭傭工夜間睡在客廳。父親曾指母親居住於治安極差的社區。此點未獲國際社福報告證實，本席亦無理由相信若子女遷往H會面臨風險。

48.  然而，就學方面可能存在潛在問題。移居將於明年夏季才生效。在過渡期間，茲指令雙方按其認為合適的方式申請學校。雙方需盡量就女孩們最合適的學校達成協議。倘就此出現任何分歧，則雙方或需返回法庭作進一步裁決。本席非常希望無此需要。

49.  另一點值得注意的是，父親每年約有三個月假期，而母親僅有兩段各兩周、合共四周的假期。因此，父親有可能在學校假期期間與女孩們共度較長時間，儘管本席接納假期時段並非完全吻合；反之，若角色對調，母親則無法做到同樣安排。」

IV.  本席之意見

1)  法律原則

4.1近期，就移居申請而言，本庭在ZJ v XWN [2018] 3 HKLRD 644 案中採納英國上訴法院法官Black在Re C (A Child) (Internal Relocation) [2016] Fam 253 案中 [26] 所述之方針：

「26. ……在決定批准子女永久離開英國的申請時，唯一適用的原則是子女的福利是首要的考慮因素。上訴法院關於在尋求什麼最符合子女最佳利益的過程中需要權衡的因素的指引，例如Payne v Payne案中的指引……，在有助於法官識別很可能重要的因素方面是有價值的，但不應該僵硬地引用。……」

4.2本庭進一步在第 [28] 段裁定：

「28. 雖然本庭非常贊同上訴法院法官Black關於任何先前案例所給的指引不應僵硬地引用，以及上訴法院法官Vos對整體處理方針的評論，但香港的法官並無義務機械地逐條列出福利清單以證明其已考慮相關內容。」

4.3原審法官給予上訴許可，因她認為本庭或需就非子女主要照顧者的父母提出的申請提供指引。

4.4為理解關於Payne案的爭議及原審法官給予上訴許可之理由，有必要回顧Payne案之前的案例。此類案件中，母親通常為外籍人士，與英籍丈夫結婚後在英國生活，且通常是子女的主要照顧者，並希望攜子女返回其祖國，獨自或在新關係中開展新生活。Payne案中的申請人母親持有家庭子女的居住令。上訴法院法官Thorpe在第 [26] 段指出：

「26. 總括而言，回顧本院過去30年間的裁決可見，移居案件始終基於適用以下兩項主張作出判決：(a) 子女福利是首要考慮因素；及 (b) 拒絕主要照顧者移居其家庭生活的合理提議，很可能對其撫養的子女的福利造成不利影響。因此，除非法院認定其申請不符合子女福利，否則其移居申請將獲批准。」

4.5觀察這些早期案例可見，一方面是不願干預擁有管養權的父或母關於其應如何以及在何處生活的合理選擇，另一方面，在決定是否准許該父或母移居他處時，要按子女福利是首要考慮因素的原則，兩者存在矛盾。此矛盾通過承認子女福利與管養父或母的幸福及其所能提供的家庭穩定密不可分而得以調和，若該父或母被迫採納違背其意願的生活方式，其幸福與穩定很可能受到威脅。因此，在K v K [2012] 2 FLR 880 案中，上訴法院法官Black在第 [97] 段指出：

「[97] 首先，本席認為將Payne v Payne案置於其始於 Poel v Poel案的歷史背景中考量是有所助益的。在這些早期案例中，本席察覺到存在衝突，即在不願干預擁有管養權的父或母關於其應如何，特別是應在何處生活的合理選擇的傾向，與無可置疑的原則 —— 子女福利是決定是否准許該父或母移居司法管轄區外時的首要考慮因素 —— 之間尋求調和。此難題的答案在於一種確信：子女的福利與管養父母的幸福及其所能提供的家庭穩定密不可分，而若該父或母被迫採納其合理地不想要的生活方式，其幸福與穩定很可能受到威脅。」

4.6儘管上訴法院法官Thorpe在Payne案中 [26] 的最後一句話似乎暗示，除非法院斷定其申請不符合子女福利，否則主要照顧者的申請將獲批准，但他明確無意使其作為推定而運作。正如他所強調：

「40. 然而，如果法院對主要照顧者合理提議的重視被提升為法律推定，則將明顯存在侵犯答辯人依第8條所享權利以及依第6條獲得公平審訊之權利的風險。為防止因過於輕易地假定母親的提議必然符合子女福利而導致調查過於草率的風險，本席建議在得出結論前遵循以下準則：……」

4.7上訴法院法官Thorpe就法院處理移居案件方針所提出的、並被本案原審法官採納的準則或指引，可概括如下：

(1)  母親之提議是否真誠及切實可行？

(2)  父親之反對是否真誠？若批予許可，對其造成的損害程度如何？此損害在多大程度上可因子女與外家親屬及母親祖國的關係而得以抵銷？

(3)  拒絕母親提議對其產生的影響。

(4)  第二及第三項評估之結果，必須在將子女福利作為首要考慮因素的總體審查中加以考量。

4.8Dame Elizabeth Butler-Sloss庭長在Payne案中也指出七個需要在權衡中予以考量的相關因素。

4.9在SMM v TWM案中，雖然本席與夏正民及關淑馨法官一同採納Payne案的方針，但本席在第 [32] 段強調，在考量所有相關因素時，並不存在有利於主要照顧者的推定。

4.10上訴法院法官Black在 K v K 案中 [144] 指出，Payne案指引並非僵化原則以致指定特定結果。他特別指出，上訴法院法官Thorpe並無意存在有利於主要照顧者移居提議的推定。

「[143] 即使案件涉及真正的主要照顧者，亦不存在任何推定，認為該照顧者的合理移居計劃將會獲得批准，除非存在某些令人信服的相反理由，亦不存在任何其他無論措辭如何的類似推定。上訴法院法官Thorpe在 Payne v Payne 案中已明確如此說明，因此，不宜將其判詞中的其他句子，例如第 [26] 段最後一句（「因此，除非法院斷定其申請不符合子女福利，否則其移居申請將獲批准」）分離出來，並重新提升至近乎決定性推定的地位。」

4.11圍繞Payne案的爭議在於，一些後續案例將Payne案視為規定應對拒絕許可給主要照顧者造成的影響予以決定性的重視。

4.12這導致英國上訴法院近期的裁決中，例如K v K案，強調在決定是否批准移居許可申請時，子女福利是首要的考慮因素。K v K案中三位法官 —— 上訴法院法官Thorpe、Moore Bick及Black均就此點持相同看法。

4.13此觀點延續並維持在上訴法院法官Black於Re C (Internal Relocation)案中 [26] 的論述中，而本案法庭在 ZJ 案中採納該觀點。

4.14在香港，首要考慮因素是移居是否符合子女的最佳利益。因此，無論移居申請是由主要照顧者還是非主要照顧者提出，均不會產生有利於或不利於申請人的任何推定。該父或母申請遷移子女可能有諸多原因。最終，這只是在整體評估移居是否符合子女最佳利益時需考慮的因素之一，而該因素所佔的權重取決於個案的具體事實。Payne案的價值在於其「指出在移居案件中相關或可能相關的一些因素，闡釋這些因素對子女福利的重要性，並提出有助於確保在作決定時考慮適當事項的實用準則，但並未規定案件的結果」（引自上訴法院法官Black於K v K 案中 [144]）。在本席看來，Payne案不應被摒棄。其相關因素提供一個進行整體評估的結構框架。

4.15本席已論及單親父母為主要照顧者的情況。關於子女照顧責任由父母共同分擔的情況，本席認為上訴法院法官Black在K v K案中的觀點有所助益，即案件不應陷入關於應如何標籤特定父母照顧子女方式的爭論中。

「145. ……父母安排照顧子女的方式是，也應該是，無限多樣的。在最好的情況下，這些方式是靈活且能回應子女隨時間變化的需求的。當需要裁決移居申請時，所有事實均需予以考量。」

4.16在本案中，原審法官遵循Payne案方針，討論各項相關因素，但其最終裁決乃基於子女的最佳利益。其方針並無不當之處。僅因本席下文將討論的事項，導致本庭認為移居令已無法維持。

2)  情況變更及新資訊缺乏

4.17自移居令頒發以來，母親的情況發生急劇變化。當初的立場是母親將與其外家親屬在邁阿密與兩名女兒同住，但母親現已不再居於該處。

4.18通過日期為2018年4月11日的信函，母親通知下級法院她已訂婚，並將與其未婚夫遷往加利福尼亞州聖地牙哥。母親認識其未婚夫及其家人已超過20年。未婚夫為受雇於美國政府的海員。此資訊已包含在父親的新證據申請中，而本庭已批准該申請。

4.19母親未返港出席上訴聆訊，但通過視頻連接出庭。她確認已與未婚夫遷至聖地牙哥，現居住於一單位內。她亦告知法庭現已懷孕，預計於2019年10月分娩。她堅持希望兩名女兒與其在聖地牙哥生活，並表達其觀點，她認為她需為現已接近青春期的長女提供指導，這是至關重要的。

4.20顯然，法官批准遷移兩名女兒的決定部分是基於她認為（除其他因素外）兩名女兒將與母親及其外家親屬在邁阿密舒適的住所生活，與此相對的是在香港，當父親工作時，兩名女兒將由家庭傭工照顧。雖然邁阿密的情況已獲國際社會服務處調查並令人滿意，但關於母親目前在聖地牙哥的情況的資訊甚少。一些相關資訊缺乏。例如，當母親在新的關係中誕下新生兒後，將由誰照顧兩名女兒？母親會否繼續工作？兩名女兒將在聖地牙哥何處上學？聖地牙哥目前的住所狀況如何？母親確曾提及其外家親屬（居於邁阿密）會協助她，但未提供細節。

4.21本席同情顯然對本庭決定之結果感到痛苦的母親，但情況的急劇變化破壞法官決定的基礎。此點，連同關於母親目前在聖地牙哥的情況及其對兩名女兒計劃的稀少資訊，是本庭批准上訴並撤銷移居令的原因。然而，本庭允許母親修訂其申請，改為要求將兩名女兒遷往聖地牙哥，並將經修訂的申請發回原審法官考量。本庭亦指令索取本地及美國的最新社會調查報告。本庭就上訴訟費不作任何命令。

4.22父親所依賴的其他上訴理由，鑒於本庭決定之基礎，本席認為無需處理。

袁家寧法官：

5.本席同意張澤祐法官的判決理由。

鮑晏明法官：

6.本席同意張澤祐法官的判決理由。

呈請人：由高嘉力律師行延聘馬力峰大律師代表

答辯人：無律師代表，親自通過視頻連接應訊

[本譯文由法庭語文組翻譯，並經由馮松興律師核定。]