香港特別行政區 訴 劉棟平

CACC 303/2003

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件 2003年第303號

（原高等法院原訟法庭刑事案件 2003年第74號）

聆訊日期: 2004年6月17日

判案書日期: 2004年8月13日

判案書

高等法院上訴法庭法官楊振權：

1.劉棟平(申請人) 原被控6項強姦罪。申請人否認全部控罪。案件由高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌會同陪審團審理。

2.案件開審當天，控方就第4項控罪不提出任何證據，該項罪名遂被撤銷。審訊只涉及餘下的5項控罪。公訴書亦將原來的6項控罪，改為5項控罪。原來的第5及第6項順序分別變成第4及第5項控罪。

3.經審訊後，陪審團一致裁定第1、2、3、4項控罪罪名不成立，但第5項控罪罪名成立。

4.就第5項控罪，彭法官判申請人入獄6年。

5.申請人不服第5項控罪的定罪裁決，現申請上訴許可要求推反定罪。

6.案中事主是一名26歲的菲律賓藉女士（受害人）。案發時，受害人已婚，並已為人母。

7.2002年5月3日，受害人抵港，開始在申請人家中擔任家務助理。當時，申請人已離了婚，故單獨和一名4歲女兒，“C”在案發地點，即柴灣杏花邨第X座X室（以下簡稱該住所）居住。抵港後，受害人亦在該住所居住。申請人佔用主人房，而受害人和“C”則共同佔用工人房。

8.申請人和受害人以英語交談，雙方溝通沒有問題。

控方針對申請人的指控

第一項控罪

9.控方指受害人抵港後第3天即2002年5月5日晚上，受害人和“C”在工人房同睡時，“C”表示記掛爸爸，要受害人陪她一起前往申請人的主人房睡覺。由於申請人曾囑咐受害人要盡量遷就“C”，故受害人帶她前往主人房見申請人。

10.到了主人房後，“C”睡在床的中間，受害人睡在床邊近門口的一方，而申請人則在床尾位置的電腦桌上工作。

11.受害人指稱她睡到次日，即2002年5月6日早上5時，因右邊大腿近臀部被人觸摸而睡醒。當時，受害人看到申請人睡在她的旁邊，即床的中間，而“C”則睡在近牆的一邊。

12.受害人同時發現申請人左手持有一把刀鋒6吋長的生果刀，指向她的右腰，右手則撫摸受害人。申請人亦恐嚇受害人，叫她不可作聲，否則會殺死她。

13.其後申請人將受害人的T恤和內衣扯高至她近喉嚨對下的地方，然後撫摸受害人的胸部，再遍及全身，包括下體。

14.最後，申請人將受害人的衣服全部脫去，自己亦將短褲脫掉，然後爬在受害人身上，將她強姦。

15.受害人指申請人沒有用避孕套，但在她體內2至5分鐘後，抽離及在她的腹部射精。受害人用自己的衣服抹去精液，再應申請人的囑咐在洗手間洗澡，並同時清洗已弄污的衣服後，才繼續做家務及準備帶“C”上學。其間，申請人則仍在床上睡覺。

16.受害人指她不同意和申請人有性行為，但她沒有採取過任何行動，表示反對。原因是申請人有刀。雖然申請人在強姦她時，有把刀放下，但她仍然感到十分恐懼。

第二項控罪：

17.在同一天的早上9時，受害人和申請人一起帶“C”上學後返回家中。當受害人在廚房工作時，申請人突然從後緊抱受害人，再用同一生果刀指向她的腰部，並要受害人隨他前往主人房。受害人因恐懼會受傷害，故照辦。入房後，申請人要受害人躺在床上，繼而撫摸她的胸部。其後申請人脫去受害人的下身衣服及自己的短褲後，強姦受害人。

18.受害人指申請人強姦她時，沒有用避孕套。一、兩分鐘後申請人就在受害人體內射精。受害人指這次亦是申請人唯一在她體內射精的一次。

19.事後，申請人拿紙巾給受害人抹身，及吩咐她去洗澡，自己則去打電腦。

20.受害人忘記申請人是否有將她的上衣脫去，亦忘記他是否有把手上的刀放下。受害人指自己不同意和申請人性交，但因為過度恐慌而沒有作出任何行動表示反對。

第三項控罪

21.2002年5月7日或8日晚上11時，受害人和“C”已在工人房內睡覺。當時房門沒有上鎖，因為申請人要不時入房察看“C”，故他反對受害人睡覺時鎖門。

22.突然間，申請人進入工人房，要受害人隨他前往主人房。當時，受害人仍然害怕會被申請人傷害，故不作聲及照申請人指示，隨他前往主人房。

23.入房後，申請人吩咐受害人躺在床上。申請人脫去她的衣服，撫摸她的胸部和下體後，在沒有戴避孕套下再強姦受害人及在她腹部射精。其後申請人吩咐受害人去洗澡，自己則去睡覺。

24.受害人指自己不願意和申請人性交，但她沒有作出任何反抗。原因是自己害怕，亦投訴無門。受害人指自己要借貸才能來香港工作。她的哥哥也要將房子抵押以資助她來香港。所以她有顧慮，不敢報警。她甚至沒有將事件告訴任何人，原因是她在香港沒有親朋可以聯絡，而該住所附近亦沒有其他菲藉人士。受害人要到2002年5月12日放假時才有機會離開該住所前往教堂。

第四項控罪（原第五項控罪）

25.2002年5月13日早上5時，受害人和“C”在工人房睡覺時，發覺申請人撫摸她的左邊大腿。申請人沒有要求受害人前往主人房，而是在工人房內將她的下衣脫去及強姦她。申請人沒有戴避孕套，亦是在她的腹部射精。其後申請人吩咐受害人去洗澡而自己則離開了工人房。

26.對申請人的暴行，受害人亦沒有作出任何行動表示反對，原因是她仍然害怕申請人。

第五項控罪（原第六項控罪）

27.2002年5月17日早上5時，受害人和“C”在工人房內睡覺時，申請人亦再次撫摸受害人的大腿，受害人說開始時，她並不介意，但申請人繼續時，她將申請人的手推開。但申請人用力將受害人身體反轉及用兩隻手將她的身體“繃住”及令受害人面向他。其後申請人按着受害人的肩膊，手腳並用，將受害人的T恤和下身衣物逐一脫去，繼而撫摸她的胸部和下體後再強姦她。

28.除了指出申請人在第5次強姦她時，有使用武力外，受害人亦指這次強姦過程時間較長。申請人亦是在她的腹部射精後，叫受害人去洗澡。受害人指自己亦是極不願意和申請人性交。但除了將申請人的手推開外，受害人亦沒有作出其他行動表示反對。原因是申請人力大而她亦害怕申請人會殺害她，故只是心裏自憐。

29.事後受害人決定報警。她在浴室只洗頭而沒有洗澡。當發現申請人已返回主人房睡覺後，她將較早前用來抹去申請人精液的T恤放入膠袋，並離開該住所前往找另一名菲律賓家務助理Ana，向她哭訴再被申請人強姦一事。

30.其後，Ana帶同受害人前往筲箕灣找一名叫Josephine的朋友。Josephine知悉情況後，將受害人帶往教堂和一名神父見面。稍後，該名神父帶受害人前往警署報警。

31.在上述最後一次強姦事件發生前一天，即2002年5月16日早上，受害人已曾將申請人強姦她一事告知Ana.

32.Ana是替申請人哥哥服務的家務助理，亦是在杏花邨居住。受害人抵港後第一天下午，Ana已經有主動打電話給受害人介紹自己。

33.當受害人在5月16日告訴Ana曾被僱主強姦後，Ana 在中午前往“C”學校見受害人。當時，受害人亦有將申請人強姦她一事向Ana哭訴其後，才返回該住所。受害人指在當天下午，Ana曾前往該住所和她見面，並要受害人在一些寫給勞工署和入境處的舉報信上簽名。

34.除了受害人外，另一控方證人是Ana。Ana將她在2002年5月16日及17日和受害人接觸的經過，包括受害人所作的投訴向法庭複述。

35.Ana指受害人在16日打電話給她時，除哭泣外亦表現恐慌及不知所措。但受害人沒有明言曾被人強姦。Ana接到受害人的電話後，擔心她的情況，故前往“C”的學校和受害人見面。見面後，受害人仍在哭泣，看來亦十分虛弱。受害人最後向Ana表示由2002年5月6日第一次起，一共四次被申請人強姦。Ana告訴受害人她應自己決定如何處理事件。

36.2002年5月17日早上，受害人再致電Ana要求她落樓見面。Ana見到受害人在哭泣及“有氣冇力”。受害人聲稱剛剛又被僱主強姦。受害人指自己在房睡覺時，申請人進房撫摸其大腿，繼而有進一步的行為。

37.其後Ana帶受害人前往找Josephine。

38.Ana否認在2002年5月16日下午曾前往該住所和受害人見面，更沒有要受害人簽署過任何信件。

39.Ana同意在受害人抵港當天，已曾打電話給受害人介紹自己，一兩天後亦有帶過僱主的女兒前往該住所和“C”玩。Ana亦指受害人有她的電話，但受害人沒有主動打電話給她，只是她經常致電給受害人，而受害人亦有在電話請教她烹飪上的問題。

申請人的自辯證供

40.申請人否認受害人的指控。他同意曾多次和受害人發生性行為，但全部都是在雙方同意下進行。申請人指在2002年5月5日下午離家至6日凌晨2時才返家，當時受害人和“C”仍未睡覺。

41.受害人表示要照顧“C”睡覺。申請人因為專注電腦工作，只隨意說“OK”。初時，受害人睡在梳化，其後申請人再看時，她已在床上睡着並蓋上被。申請人指未能叫醒受害人，故任由她在床上睡覺。自己則繼續工作。

42.凌晨4時，因感到太累，故在床尾打橫睡覺。早上6時他發現受害人的腳壓住“C”, 故拍醒她。申請人叫受害人返回自己的房間睡，受害人只是微笑，更表示不介意在申請人的床上睡。其後雙方交談，而受害人更主動挑逗申請人，包括撫摸他的性器官。最後雙方發生性行為。申請人指自己在受害人體內射精，但受害人表示安全，更說“I like it”（我喜歡這樣）。

43.稍後，“C”返學後，雙方又再親熱。申請人指受害人非常主動。結果他在受害人體內射精，事後兩人更一起在主人房內睡至11時多才去接“C”放學。

44.當天下午，申請人指自己曾要求他的朋友“JW”教工人買菜煮飯，故在下午5時叫受害人前往地鐵站等候。申請人更將八達通卡借了給受害人使用。申請人晚上返家時，“JW”和受害人正在準備晚餐，後來他們更一起進食。當時受害人的表現沒有任何異樣。

45.2002年5月7日早上申請人和受害人再一起送“C”返學，後來申請人更買了另一張八達通卡和一個黑色銀包送給受害人。當時受害人十分高興，亦有將一些照片放在銀包內。

46.當天晚上，申請人在凌晨時份離家至次天早上5時才返家睡覺，並睡至早上9時才繼續工作。

47.其間受害人送“C”返學後回家。她坐在主人房內的梳化，把玩一部手提電話，更表示希望擁有一部。申請人表示問題不大，更即時致電“JW”去找一部二手電話。其後申請人更在電腦上將一些家庭照片展示給受害人觀看。

48.當天晚上9時，受害人洗澡完畢後，雙方摟摟抱抱，再而在主人房發生性行為，以申請人在受害人體內射精結束。

49.2002年5月12日星期天，受害人委託Ana打電話給申請人，說會夜一些才回家。其後申請人向受害人說“下次唔好咁遲喇”。受害人聽後，表現不大高興。

50.2002年5月13日早上，申請人睡醒後，見到受害人探頭入主人房，說早晨。申請人拍了一下床，受害人就爬上床和申請人性交，申請人在她體內射精後，問受害人和丈夫每星期性交的次數。受害人表示一次，但申請人就表示他們在一星期內已性交了4次。

51.其後兩人送“C”返學後回家途中，申請人再提及受害人在5月12日晚上夜返家一事。申請人叫受害人以後不要再遲返，更表示受害人應親自打電話給他，而不應透過Ana。兩人好像在街上吵。當時受害人的表現顯示她極為不開心。

52.其後申請人想起自己很多時星期天要工作，故要求受害人不要在星期天放假。該事件令受害人大發脾氣，而申請人則表示受害人可以繼續在星期天放假，但她會不容易找到工作。申請人暗示如受害人要繼續在星期天放假，則可能職位不保。

53.由於當時雙方爭吵，令申請人顧慮到和受害人的關係會影響他認識新女朋友，因此申請人向受害人說明要終止兩人親密關係。申請人表示雖然受害人可以繼續為他工作，但雙方只能維持，僱主、僱員的關係。當時受害人不但“眼濕濕”，更有說過：“I don’t like it” (我不喜歡這樣)。

54.申請人表示經上述事件後，兩人的關係變得更壞。

55.2002年5月16日早上11時，受害人已表示想去接“C”放學。申請人覺得時間尚早故要受害人稍候。事件再令受害人不滿。結果申請人沒有和受害人一起去接“C”放學。

56.當天申請人感冒，故在下午前往看醫生而在晚上9時才返工。

57.2002年5月17日凌晨2時，申請人回家時，發覺受害人仍未睡，更高高興興地問申請人是否想吃東西。

58.凌晨5時，申請人聽到“C”咳聲，故前往工人房和“C”蓋被。當時受害人並沒有睡着，她意圖和申請人親熱，要和他親嘴，但申請人拒絕，表示自己有病。

59.其後受害人吻申請人身體其他部份，包括性器官，更坐在他上面和他性交。最後申請人因害怕受害人懷孕，故抽離及在受害人腹部射精。

60.申請人指這次是他唯一在受害人體外射精的一次。

61.申請人表示可能因為他曾怪責過受害人，導致受害人誣告他。從他的證供顯示，申請人亦暗示受害人可能因為申請人曾說過要和她斷絕親密關係令她不快及不滿。

62.申請人亦傳召“JW”和“JW”的菲籍傭工Violta 作供。他們都表示受害人有多次機會可以向他們就申請人的任何不當行為向他們投訴，但受害人都沒有這樣做。

63.“JW”更表示他和受害人在2002年5月6日及16日兩次見面時，受害人都是表現開心亦有常常歡笑。

64.另一證人“RC”亦表示，他在2002年5月8日和受害人一起時，受害人亦是笑笑口，表現非常開心及友善。

65.本案案情簡單，亦全建基在陪審團對受害人和申請人證供的評核。

66.明顯地，陪審團的裁決顯示他們不能根據受害人的證供而裁定申請人全部罪名成立。

67.陪審團裁定申請人首4項控罪罪名不成立，而第5項控罪則罪名成立。

68.上述裁決顯示陪審團是將受害人聲稱在2002年5月17日被申請人強姦的過程和事後所作的一連串行為考慮在內，包括保留抹過染有申請人精液的T恤，向Ana及Josephine投訴，最後更去教堂見神父及前往警署報警等。

69.強姦的過程和受害人上述事後一連串的行動和她聲稱不自願和申請人性交的證供脗合，故支持控方對申請人的指控，亦和申請人的自辯證供不符。

上訴理由

70.代表申請人的駱應淦資深大律師提出四項上訴理據，支持申請。

（一）  駱大律師指原審法官錯誤引導陪審團，沒有清楚向他們解釋，只要申請人指受害人同意性行為的證供是真的或可能是真的，他們都要裁定申請人無罪。駱大律師強調原審法官沒有依循“指引樣本”就有關問題向陪審團作出適當引導；

（二）原審法官就“近期投訴”向陪審團作出的指引不足夠，原因是他並沒有提醒陪審團“近期投訴”不能證明申請人確有強姦受害人，亦不能作為受害人證供的“佐證”。

（三）陪審團就第一至第四項控罪的無罪裁決和第五項控罪的有罪裁決有互相矛盾；及

（四）受害人的證供和其他證人的證供有多處不相符的地方，而她的證供亦欠說服力，因此，依賴受害人的證供而裁定申請人有罪的決定是不穩妥的。

71.駱大律師並非以第三及第四項理由為獨立的上訴理由，但他指這些理由構成“潛在疑點”，令陪審團的有罪裁決有不穩妥之處，亦令人感到不安。

72.本案主要爭議點是申請人和受害人的性行為是否在受害人同意下進行的。申請人是否妄顧受害人是否同意性交一點，雖然不是完全無關，但重要性不大。

73.申請人的證供非常明確。他指受害人不但同意性交，而在性交過程更非常主動，但受害人則指是受申請人威嚇下被強姦。

74.原審法官已非常清晰地向陪審團說明控方要在毫無合理疑點下證明（1）申請人曾經和受害人性交；（2）受害人是不同意和申請人性交；及（3）申請人知道受害人不同意和他性交，才能裁定申請人有罪。

75.在向陪審團解釋舉證責任時，原審法官亦向他們作出以下陳述：

“再講第二點。舉證嘅責任既然喺控方，咁佢哋要舉證到咩嘢程度、咩嘢標準先能夠證明被告有罪呢？嗰個答案係，直到無合理疑點為止。亦即係話，要你哋肯定被告曾經干犯有關嘅罪行為止。呢兩個講法係相同嘅，我之前已經講過喇，係咪？換言之，只有有你哋喺考慮過所有嘅證據，認為無合理疑點嘅情況之下，又或者肯定被告曾經干犯有關控罪嘅情況之下，先能夠裁定佢罪名成立。相反，如果你哋認為證據嘅整體有合理疑點，又或者唔肯定被告曾經干犯有關控罪嘅話，你哋就必須裁定佢罪名不成立。呢個亦都係你哋成日聽到嘅咩嘢「疑點嘅利益要歸於被告」嗰句說話背後嘅意思。”（謄本第18頁A-E行）

“反過嚟，舉證責任既然喺控方，咁你哋就算完全唔相信被告同佢嘅證人，亦都唔能夠就咁就定被告有罪喇噃，因為點解？因為結果仍然要視乎控方所提出嘅證據，同其他你哋接納同相信係真實嘅證據係咪足以令你哋肯定佢有罪。”（謄本第19頁E-H行）

“但係如果被告話佢當時相信女事主係同意性交嘅，咁又點呢？嗰個答案係，如果被告真係或者可能真係咁相信，咁樣佢喺法律上都算冇罪。…只要佢真係或者可能真係相信女事主同意，你哋亦要判佢無罪…總之，講到底，你哋一定要肯定被告並不相信女事主同意性交，先能夠判佢有罪。（謄本第20頁A-F行）

“…請大家記住，舉證嘅責任喺控方，你哋一定要肯定被告干犯咗有關嘅控罪，先能夠裁定佢罪名立，否則就一定要裁定佢罪名不成立。仲有，我必須提醒大家一樣嘢，強姦嘅指控，係好容易提出嘅，不過反駁就難，尤其是係雙方真係有過性行為嘅話。事實上，本案除咗證人（一）嘅證供外，就再冇其他任何嘅證據證明佢當時係唔願意喇。講得俗一啲，正式係口同鼻抝。換言之，你吔單憑證人（一）嘅證供嚟定被告嘅罪，可以，但係就要非常、非常之小心…”（謄本第30頁K-N行）

76.原審法官就案件所涉及的爭議向陪審團的指引，已屬十分詳盡。但駱大律師指原審法官就舉證責任向陪審團指引時，未有全部依循“指引樣本”，向陪審團說明，只要他們認為申請人指受害人同意性行為的證供是真的，或可能是真的，他們都必須裁定申請人無罪。

77.主審法官引導陪審團時盡量跟隨“指引樣本”的格式和內容規範是適當，亦是較佳的做法，但“指引樣本”並非如“緊身衣”一樣束縛着法官，要法官全部一字不漏地複述。法官必需擁有酌情權，根據案件不同情況及爭議之處向陪審團作出公平的指引。

78.第5項控罪的主要爭議只有一點，就是申請人在2002年5月17日早上和受害人性交時，受害人是否同意。在上述爭議點，申請人和受害人的證供是對立的，是南轅北轍的。除了在較早前對她的威嚇外，受害人指在2002年在5月17日強姦她時，申請人有使用暴力。當時受害人推開他時，申請人用力將她的身體反轉及用手控制她後才把她的衣服逐一脫去。但申請人則指受害人不但同意性交，而在過程中其實是全程主動，包括主動要和申請人親嘴。當申請人因有病拒絕後，受害人更主動親吻申請人的身體，包括下體。其後受害人更主動以不同位置和申請人進行性行為。

79.在上述情況下，假若陪審團認為申請人指受害人同意性交的證供是真的或是有可能是真的，則陪審團不可能在沒有合理疑點下裁定申請人有罪。他們亦必會裁定申請人無罪。

80.事實上在上述指引（謄本第20頁A至F行），原審法官亦有向陪審團指出假若申請人真的相信或可能真的相信受害人同意性交，申請人應判無罪。原審法官亦重申陪審團必需肯定申請人不相信受害人同意性交，他們才能裁定申請人有罪。

81.雖然就舉證責任向陪審團引導時，較佳做法是由原審法官提醒他們必需確信申請人的證供不是真的及不可能是真的，才能裁定申請人罪成名成立。若陪審團信納申請人的證供是真的或可能是真的，他們須裁定申請人罪名不成立。但在本案，本席不信納原審法官沒有全部依照“指引樣本”的做法，構成有效的上訴理由。

82.本席不同意駱大律師的立場，指原審法官就案件的主要爭議點上，即受害人是否同意與申請人性交，向陪審團的指引是錯誤或不足夠，而導致有關定罪不穩妥。

83.受害人事後的“近期投訴”，包括向Ana 及Josephine的投訴及/或報警的行為，本身都不能單獨支持強姦的控訴。

84.上述的“近期投訴”只顯示受害人的行為，和她對申請人的指控脗合，不是獨立的佐證，也不是強姦的證據，只能以其一致性令受害人對申請人的指控更具說服力。

85.在上訴問題，原審法官向陪審團的指引如下：

“講完證人（一），我哋再講講Ana，佢係控方嘅第二（亦即係最後一名）證人。如果你哋記得佢嘅證供，幾乎全部都係環繞住佢16同埋17號幾次同證人（一）嘅接觸嘅，起碼控方嗰方面係咁。咁控方嘅用意係咩呢？就係要佢講出證人（一）對佢作出過嘅投訴。但係，喺呢度，我要即時提醒大家，呢啲咁嘅投訴，並唔係指控被告強姦嘅證據嚟嘅。為咩呢？好簡單嘅啫，因為Ana事發嗰時根本唔在場，根本唔可能知道發生咗咩事，係咪？佢只係聽番嚟嘅啫。同樣，證人（一）話，佢曾經都將個事情話過畀Josephine聽，係咪？都係咁嘅，嗰個唔係證據，唔係指控有強姦呢件事嘅證據嚟嘅。

好喇，咁Ana就16號同17號嘅投訴嘅複述，又有啲咩價值呢？原來，法律規定，你哋喺衡量證人（一）嘅證供嘅真偽、真假嘅時候，係可以考慮埋佢對Ana講嘅嘢嘅，睇下同佢自己講嘅係咪一致。不過亦只係咁嘅啫。我重複，呢啲複述，唔係證明有強姦嘅證據嚟嘅。得唔得？”

86.原審法官明確地向陪審團指出受害人的投訴只能用作衡量受害人證供的真偽以決定她的投訴和她的證供是否一致。該些投訴本身並非證明申請人有強姦受害人的證據。

87.駱大律師指原審法官應向陪審團強調有關投訴亦源自受害人。如受害人立意誣告申請人，她亦會同時作出相關投訴，以強化其謊言。因此陪審團對有關投訴必需小心處理，而原審法官亦有必要提醒陪審團上述可能性，以免陪審團過份依賴受害人的投訴強化其對申請人指控的合信性。

88.本席不同意駱大律師的論據。陪審團是知悉受害人的投訴，並非獨立證據而亦是源自受害人。陪審團在考慮受害人的投訴的份量和比重時，必會將該點牢記在心。駱大律師提出的憂慮只是普通常理。作為合情合理情合理的人士，陪審團必會將該常理考慮在內而無需原審法官特別提點。

89.就“近期投訴”一點，原審法官的指引是正確和適當，亦是足夠的。駱大律師的第二點上訴理據不成立。

90.要以陪審團的裁決有矛盾為理據以推反陪審團的定罪決定，申請人須證明陪審團的不同裁決有矛盾情況出現。

91.陪審團裁定申請人首四項強姦罪罪名不成立，但第五項強姦罪罪名成立。

92.雖然受害人的證供由始至終都是她是不願意和申請人性交及是在申請人威嚇下被他五度強姦，但她在第5項強姦行為發生的經過和事後的行為和首4項強姦罪都截然不同。正如上文所述，在第5項強姦發生時，申請人有使用武力，而受害人亦有向不同人士投訴，包括報警。

93.要以陪審團的裁決有矛盾為上訴理由，舉證責任是在上訴人去證明有罪和無罪的決定是不能共存的。一般而言，如案情顯示，不同控罪理應達到相同的裁決，則上訴人的舉證責任可視為已履行。

94.R v Durante [1972]WLR 1612一案定下了陪審團裁決有矛盾所涉及的法律原則。該原則如下：

“當上訴人以陪審團的裁決有矛盾及不能接受並以該理由意圖說服本庭時，舉證責任顯然在上訴人身上。他必須令法庭信納兩項裁決不能共存，意思是合情合理的陪審團在考慮過案件事實後，不可能合理地得出有關決定。在上述情況下，定罪是站不住腳的，但辯方有責任證明這點。”

95.在R v Cheng Man-to [1987] 2HKC 261一案，上訴庭法官邵祺（當時職位）頒下法庭裁決時除了引證Durante案的理由外，亦有以下評論：

“有關裁決表面上是有不脗合之處，但本庭認為陪審團並非不合情理。他們的裁決並非荒謬到令人認為有關陪審團，作為合情理的陪審團完全沒有考慮過在他們席前展示的證據。”

96.駱大律師指出受害人聲稱因申請人用一把6吋長的生果刀指嚇她並曾恐嚇會殺死她，她才沒有反抗申請人的首4次暴行。

97.駱大律師亦指出陪審團必然是拒絕接納申請人的上述指控才會裁定申請人首4項控罪不成立。在上述情況下，陪審團不可能對受害人就第5項控罪指控申請人的證供沒有任何疑點。駱大律師指本案有“潛在疑點”，令人感到不安，因此法庭有責任撤銷第5項控罪。

98.本席不同意駱大律師的論點，在陪審團審理的刑事案件，陪審團可以接納一名證人的部份證供，但同時拒絕接納同一名證人的其他證供。該做法，並不構成矛盾裁決。

99.上述處理方法，在R v Adred and Butcher [1995] Crim 2R 160一案獲得確立。英國上訴法庭拒絕接納和駱大律師的論點相似的論點並作出以下裁定：

“舉證責任在上訴人，他必須顯示有關裁決所引發之矛盾令它們不能共存。原因是有關矛盾屬不合邏輯，即合情理的陪審團在適當考慮案情下，絕不會作出有關裁決。特別需要一提的就是上訴人不能以陪審團裁定某項罪名不成立，顯示陪審團不信納某名證人的證供為論據，而聲稱依賴同一證人而裁定上訴人另一項罪名成立就構成矛盾裁決。上述論據屬錯誤見解，不能成立。不同原因會導致陪審團就某項控罪被證人說服，但就另外控罪則結果不同。”

100.上述論點是正確的，亦曾獲本庭多次認同及採納。（見R v Wong Wing Sun CACC 18 of 1996, HKSAR v Tang Kwok Wah, Dixon CACC 318 of 2000等案）。

101.在本案，駱大律師指申請人被裁定第1至第4項控罪無罪顯示第5項控罪有罪的決定不穩妥。本席亦不接納這論點。

102.陪審團退庭商議是在保密情況下進行。本席不知悉他們商議的情況。除了陪審團外，其他人亦無從知悉他們商議的情況，更不能知悉為什麼陪審團裁定申請人首4項罪名不成立，但第5項罪名成立。

103.但本席可以指出可能影響陪審團決定的部份證據，包括申請人在第5項控罪發生時有使用武力；受害人在第5項控罪發生後有保留證物；她亦有向不同人士投訴被申請人侵犯。雙方同意的案情顯示受害人在2002年5月17日下午2時40分有將一件白色T恤交給警員而該T恤經化驗後證實沾有申請人的精液。上述證據不但顯示受害人確有和申請人性交，亦和受害人指性交並非在她同意下進行的指控脗合。

104.在上述情況下，陪審團絕對有理據就第5項控罪得出和首4項控罪不同的裁決。

105.指上述不同裁決構成矛盾裁決的論據不能成立。本席亦不同意該等不同裁決引出任何“潛在疑點”，令人對定罪感到不安。

106.毫無疑問，在一些周邊議題上受害人的證供和Ana的證供有差別。受害人被強姦4次仍沒有採取任何行動，對某些人來說亦屬不尋常。但受害人獨自到香港工作，如她就申請人的暴行採取行動，則必然職位不保，對自己和家人造成沉重的經濟打擊。申請人指受害人有動機誣告他。但申請人提出的論據,非常薄弱，亦不具任何說服力。

107.無論如何，案件所涉及的證據和爭議，已完完整整地向陪審團展示。陪審團亦必然有將整體事件考慮清楚。這都是陪審團份內所作的事實裁定。上訴法庭不會輕易干預陪審團就事實所作的裁定（見HKSAR v Hung Wai-tak [2000] 4HKC 64）案。陪審團有權就第5項控罪作出定罪的決定。該決定亦是有足夠證據支持，亦並非不能和首4項控罪的無罪裁決共存。R v Cooper [1969] 1Q.B. 267一案所指的“潛在疑點”在本案並不適用。

108.本席不同意第5項罪名之定罪決定存有任何不穩當之處或有令人感不安的因素。

109.本席會拒絕批准申請人就第5項控罪的定罪提出上訴。

高等法院上訴法庭副庭長胡國興:

序言

110.本席已細閲上文楊振權法官的判詞，除了在一事項外，本席完全贊同申請人的其他上訴理由不成立。該例外事項是和原審彭偉昌法官的引導講詞中欠缺了採用《指引樣本》中的一段文字有關。該段指引樣本如下：

“…. 如果(被告/辯方)所説的是真實的話，你們便必須判他無罪；然而，只要[被告]所説的有可能是真實的話，你們也是必須判他無罪的。”

楊法官的意見

111.楊法官就這一點作出了分析，分析很合理，也極具説服力。

112.楊法官的論據是，彭法官雖然沒有說〝只要被告人所說的有可能是真實的話，你們必須判他無罪〞，對陪審團考慮申請人是否有罪並無實質影響。原因是如果陪審團認為申請人所說受害人是同意性交的證供有可能是真實的，這就等如陪審團不能肯定申請人有罪，或等如陪審團認為控方的證據不能毫無合理疑點地證明申請人有罪。誠然，所有律師或有法律知識的人對這兩個等如都不難明白了解。

113.楊法官的分析純粹是基於邏輯。雖然彭法官的引導講辭並無採用指引樣本，但他有叮囑陪審團如果他們認為不能肯定申請人有罪，或是他們對申請人是否有罪有合理疑點，他們必須判申請人無罪。根據邏輯，如果申請人的證供有可能是真實的，陪審團必然不能肯定申請人有罪，或是對申請人是否有罪的議題，必然會有疑點。

本席意見

114.誠然，從邏輯上說，楊法官的論據無懈可擊，是絶對正確的。在法律上及在法律的運作上而言，法庭只能基於陪審團的思維是符合邏輯，而他們的判斷也是合乎邏輯的而行事。但是，審理案件的法官是有法律責任和有需要向陪審團作出一切有關法律的指引，因為在法理上陪審團成員是當作為完全不懂法律的一般巿民。指引樣本的該段文字是體現舉證責任及舉證標準的，以簡單易明的方式具體地告訴陪審團在這方面的法律如何實踐，而又直接了當地處理了陪審團心中可能有的問題：如被告人的證供有可能是真實的，則他們需要怎麼辦? 雖然邏輯很清楚，如果他們認為被告人的證供有可能是真實的，他們就不可以肯定被告人有罪，或他們對被告人是否有罪就有了疑點，但是在彭法官的引導講詞中，全無提及在上述的兩個等如，所以若陪審團認為被告人的證供有可能是真實的，這在他們的心目中是否會或能夠構成合理疑點，又或他們是否一定會覺得有合理疑點或不肯定被告人有罪，在本案的情況下，本席不能毫無猶豫，乾脆俐落地作出一個肯定的答覆。

115.而且，在舉證標準方面，彭法官引導陪審團的説話都是有關否定方面的，即不能肯定申請人有罪或對申請人有罪不是毫無合理疑點，這不及申請人的證供〝有可能是真實的〞那麽肯定、直接、具體、了當、那麼可幫助陪審團去解決他們可能遇到的疑難。在本案的情況下，本席認為這些都是缺乏採用指引樣本的敝端，使本席覺得第5項控罪的定罪存有隱憂，有不妥當或不安全的感覺。

116.雖然如此，本席必須指出，這〝可能是真實的〞的指引樣本並非在每宗刑事案件必須使用，是要視乎每案的案情及情況而定的。正如楊法官所說，指引樣本並不可以作為一件〝緊身衣〞，束縛審理案件的法官在每案中都必須採用。例如，在香港特别行政區訴柯重陽CACC 180/2003一案，原審法官的引導講辭同樣缺乏上述的指引樣本，但因該案的個别情況，本庭認為定罪裁決並無不穩妥之處。

117.本案牽涉性侵犯，而案中控方指控申請人的唯一證據是受害人堅決否認她有同意性交的證詞，相反地申請人的唯一辯護理由是受害人是同意性交的。這事實的衝突，全靠陪審團去作出判斷，並無其他證據可幫助他們判斷誰人說的是真話，例如受害人身上有傷痕或是其他環境證供顯示申請人有用暴力等等。況且，陪審團裁定申請人第1至第4項強姦控罪罪名不成立，是否因為他們不能肯定受害人在該四項控罪方面的證供有合理疑點，抑或他們認為申請人就該四項控罪的證供是真實的，或是有可能是真實的。把這些憶測運用於第5項控罪方面，陪審團是否有可能認為，雖然申請人在這項控罪方面的證供有可能是真實的，但是因為他們比較相信受害人在這控罪方面的證供，即她於事發後向多人提出投訴而最終又去報警，所以他們信納受害人是不同意這項控罪所指控的性交，因而一筆抺煞申請人就這項控罪所稱受害人是同意性交的證供和該證供是真實的可能性？本席不能毫無疑慮。

結論   

118.基於上述理由，本席認為彭法官的引導講詞沒有採用上述的指引樣本，構成第5項強姦控罪罪名成立的裁決有不穏妥或不安全之處，所以該裁決必須撤銷。

高等法院上訴法庭法官張澤祐：

119.本庭（上訴法庭副庭長胡國興、上訴法庭法官張澤祐及原訟法庭法官院雲道）於香港特別行政區訴柯重陽 CACC 180/2003對「被告人所說可能是真實的」議題作出了裁決，現不在此複述。

120.本庭作出判決的要點是一個欠缺有關原則的指引是有可能令到結案指引不完整及令到裁決變得不穩妥及不安全。但在處理這議題時，法庭不可只考慮這點而忽略了案情及整份指引的內容。

121.在該案，法官曾作出另外一項指引，即：

「無論如何，請你哋記住，你哋一定要肯定事主當時係唔同意性交嘅，而又肯定被告知道事主唔同意性交，又或者罔顧佢同唔同意，先可以裁定佢罪名成立。否則，就一定要裁定被告罪名不成立。」

122.該指引清楚說明倘若陪審團不能肯定受害人當時是不同意性交的話，他們一定要裁定被告人罪名不成立。本庭認為如果該案的陪審團作出的結論是申請人說受害人是同意性交的證供可能是真的，那麼，本庭相信他們是清楚了解這是表示他們不能肯定受害人是不同意性交，因而根據法官提出的指引來裁定被告人無罪。故此，在該案就算法官沒有作出有關的指引也不會令到裁決變得不穩妥。

123.在本案，雖然彭法官有作出過舉證責任法律原則的指引，但卻沒有作出如上文般直接將法律原則引申到具爭議性的議題中的指引。本案的爭議點亦是受害人是否同意性交，在欠缺這直接了當的指引，再加上彭法官沒有作出「被告人所說可能是真實的」的指引，陪審團是有可能意識不到這點的重要性因而沒有及時裁定申請人無罪。胡國興副庭長在判決書中提出了他對案件的疑慮，本席同意他的意見。

124.本席認為裁決是不穩妥及不安全的及同意胡副庭長所作出的命令。

高等法院上訴法庭副庭長胡國興:

125.本庭命令，判上訴得直，把第5項強姦罪罪名成立的裁決撤銷。

126.至於本案應否發還重審的問題，本庭要聆聽控辯雙方陳詞後才可處理，故本案現需另定日期繼續審理。本庭命令，在聽候審理期間，申請人繼續在懲教處轄下羈留。

答辯人：由律政司高級助理刑事檢控專員黎雅雯及高級政府律師何詠光代表。

申請人：由曾、陳、黃律師事務所轉聘資深大律師駱應淦及大律師蔡維邦代表。