香港特別行政區政府 訴 謝炳清

HCMA 151/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2005年第151號

（原北九龍裁判法院案件2004年第7408號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜溎峰

聆訊日期 ：2005年4月6日

判案日期 ：2005年4月6日

判案書

背景

1.上訴人在謝沈智慧裁判官席前承認一項發布淫褻物品罪，違反香港法例第390章《淫褻及不雅物品管制條例》第21(1)(a) 條。原審裁判官判處上訴人獄六個月及罰款15,000元。上訴人不服判刑而提出上訴。

2.根據上訴人所承認的案情，上訴人在彌敦道信和中心的店舖外向一名便裝探員兜售淫褻數碼光碟及視像光碟。當時店內的貨物架上正展示淫褻數碼光碟、視像光碟及價目表。上訴人向該名探員出售五隻光碟後，探員隨即向上訴人表露其警員身份及把上訴人拘捕。上訴人在警誡下承認知悉售予該探員的五隻數碼光碟為淫褻物品。其後，該探員檢視該五隻數碼光碟，並發現該批光碟均顯示露骨的男女性愛場面，包括性交、口交、肛交、同性性行為、變態性行為及可見到性器官。

3.上訴人現年四十三歲，從事地盤散工，收入不穩定，月入約5,000元。於案發時，他只是替朋友看管該店舖。他與女友與數名子女同居。他有十七項刑事定罪記錄，但與本案不類同。

4.從審訊時的錄音謄本可見，原審時上訴人沒有延聘當值律師代表，因為他無法繳付400元的費用。於定罪後，原審裁判官向上訴人查詢有關他的收入。上訴人回答說他的收入不穩定，月入約5,000元。由於上訴人在裁判法院存有擔保金15,000元。原審裁判官便向他查問可否從擔保金扣除罰款。上訴人回答「可以」。原審裁判官繼而判處上訴人監禁八個月及罰款15,000元，並命令從上訴人的擔保金扣除罰款。上訴人隨即向原審裁判官懇求不要判處他罰款而表示甘願入獄。他解釋早前他同意從擔保金扣除罰款是因為他誤以為罰款僅為數千元，於扣除罰款後，擔保金可剩餘數千元留給同居女友與子女使用。原審裁判官拒絕上訴人減罰款的要求。於當日下午，原審裁判官自行覆核她的判刑。她把監禁刑期減為六個月，而罰款則維持不變。

本上訴的裁定

5.上訴人不爭議監禁兼罰款是恰當的判刑選擇，而六個月監禁亦屬恰當刑期。他的上訴理由是指原審裁判官判處的罰款過重。代表上訴人的陳鑑全大律師指原審裁判官在判罰時沒有充份考慮上訴人是否有能力繳付罰款。他强調從上訴人不能負擔400元的費用聘請當值律師；及於判刑時上訴人的即時反應與他向原審裁判官所作的解釋分析，這筆罰款是超出上訴人的經濟能力範圍。本席也有同感。

6.罰款的目的是懲罰犯罪者的刑事作為及對他起阻嚇之效。所以在判處罰款時，裁判官必須緊記一項重要既定的判罰原則，該原則為法庭所定的罰款必須要合符被告人的經濟能力，更不可摧毀他的經濟能力。倘若罰款遠超出被告人的經濟能力，而犯罪者無法繳付罰款，這判罰便不切實際，亦無法執行。例如罰款過重致使被告人及其家人的生活陷入困境，這便對被告人構成雙重懲罰。這亦非罰款的目的，亦更非法庭所願見到的效果。所以裁判官考慮判罰款額時，他應根據罰則及罪行的嚴重性決定恰當的罰款額。假設他擬判處被告人巨額罰款時，他必須查詢被告人的經濟能力，然後衡量被告人的經濟能力及其家庭的經濟狀況才判處恰當的罰款。如果被告人有經濟困難，而裁判官無法裁定恰當的罰款，他便須考慮其他判刑的選擇。

7.至於被告人的擔保金，裁判官亦須明瞭該擔保金不一定是屬於被告人可隨意處置的財產。該款額未必可以反映被告人的經濟能力與資源。該擔保金可能是被告人因應急而向親友甚至向財務公司借貸的款項。所以當裁判官考慮從擔保金扣除罰款時，他必須向被告人作出切實的查詢。

8.此外，若裁判官判處被告人監禁兼罰款時，他更應該小心考慮罰款可能對被告人及其家人帶來的效果。若被告人是家庭的經濟支柱，當他服刑時，他的家人便失去收入的來源。在這情況下，罰款可能導致被告人的家人陷入困境。裁判官須緊記這並非罰款的目的，更非法庭所願見到的效果。所以當裁判官判處被告人監禁兼罰款時，他更須小心查詢被告人的經濟能力。

9.上訴法庭尚未就這類罪行定下判刑指引。眾所周知，賣淫、販賣色情光碟及盜版等罪行可使犯罪者獲豐厚利潤，所以這些罪行非常普遍及杜之不絕。這類罪行大多數是由犯罪集圍在背後操控的。警方要將集團的主腦繩之於法極為困難。為能有效地打擊這類罪行，法庭不惜嚴懲集團所聘用的前線人員以起阻嚇之效。就判罰發布淫褻物品罪，裁判法院普遍採納監禁兼罰款。一般的量刑起點為監禁九至十二個月，而罰款為10,000至20,000元。判罰時法庭須考慮的因素為涉案色情光碟的數量、淫褻的程度、發布或出售的形式與方法等。在本案中，上訴人公然在大型及人流多的購物中心事無忌彈地兜售色情光碟。他亦在店舖內公然展示這些色情光碟以供選購。雖然上訴人只向該探員出售五隻淫褻光碟，而案中亦沒有證據闡明在店舖內展示及存有色情光碟的數目，但從上訴人的出售模式，原審裁判官足以知悉這罪行是十分嚴重。考慮到這些因素與涉案光碟的淫褻程度，本席認為以釐定一般認罪後的量刑起點而言，即時監禁六個月及罰款15,000元是嚴厲的刑罰，但不算明顯過重。

10.原審時上訴人沒有律師代表。原審裁判官擬判處上訴人即時入獄兼罰款時，她有責任了解上訴人的背景以考慮他的減刑理由。雖然原審裁判官曾向上訴人查詢有關他的收入，但在判刑前卻沒有向他了解他的家庭狀況與經濟負擔。在徵得上訴人的同意在擔保金扣除罰款後，原審裁判官便宣布判刑。當時上訴人全無知悉有關罰款的數額，他心目中猜測有關罰款為數千元而已。當原審裁判官宣布罰款額時，上訴人隨即懇求免除罰款，讓他可把擔保金留給女友與子女使用。可是原審裁判官沒有考慮他的家庭狀況與經濟負擔便拒絕了他的要求。以上訴人個人而言，他月入5,000餘元，這罰款相等於他三個月的收入。此外，原審裁判官還判處上訴人即時監禁六個月。在這情況下，在上訴人服刑期間，他的家人便會失去收入的來源。這罰款可能致使上訴人的家庭陷入困境，而這刑罰對上訴人構成雙重懲罰。因此，本席認為在總體情況下，這判刑是明顯過重。

11.本席在上文已指出這類罪行十分普遍及難以杜絕，而且大多數的罪行是由犯罪集團在背後操控。所以法庭必須嚴懲犯罪集團所聘用的前線人員以起阻嚇之效。法庭施予監禁及經濟判罰是恰當的。縱使上訴人有減刑理由，法庭亦不可對他過份姑息。在原審時，上訴人懇求原審裁判官在擔保金中留下數千元給予上訴人的家人使用。本席認為把罰款減為10,000元可達致上訴人的要求，而這罰款亦屬恰當的判罰。

結論

12.基於上述考慮，本席裁定上訴人的判刑上訴得直。本席把原審裁判官的罰款令擱置，而以罰款10,000元取而代之，但六個月的監禁刑期則維持原判。

由律政司高級政府律師何詠光代表答辯人

由法律援助署委派陳鑑全大律師代表上訴人