香港特別行政區 訴 程翠珊

HCMA1030/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及減刑上訴

案件編號 ：裁判法院上訴案件2005年第1030號

(原東區裁判法院案件2005年第2010號)

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審理法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣

聆訊日期：2006年1月25日

頒發判決書日期：2006年3月6日

頒發判決理由書日期：2006年3月28日

判 決 理 由  書

背景

1.上訴人程翠珊 (原審之第二被告人) 被控一項管理賣淫塲所罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第139(1)(b) 條。詳情指上訴人於2005 年2 月24 日至2005 年2 月27 日，在香港北角英皇道318 號至328 號恆英大廈3 樓嘉麗華皇宮芬蘭館 (下稱「芬蘭館」) 管理上述經營作賣淫塲所的處所。

2.上訴人否認控罪，在審訊後被裁定罪名成立，判監6 個月。上訴人不服，就定罪及判刑的裁決提出上訴。

控方證供

3.控方在審訊時一共傳召了5 名證人作供，他們均是警員。第一、第二和第三證人曾喬裝顧客，先後前往涉案的芬蘭館進行調查。

(1)     第一證人的行動

4.第一證人於2 月24 日晚上約11 時抵達芬蘭館。他說他在休息室等候時，注意到價目表上的按摩收費是408 元。後來上訴人出現，向他表示可以提供「後生」和「靚」的按摩小姐，並說兩小時服務的基本收費連「代支」為550 元。

5.他在房間等候時，有一名年輕女子進入。她用毛巾蓋著門及牆的玻璃窗部份後，便替證人按摩。約10 分鐘後，這名按摩小姐向他提出有A或B 餐色情服務的選擇，前者收550 元，後者則需734 元。證人選擇了A 餐。當按摩小姐試圖替證人手淫時，他說他託詞不適，但對方說收費依然一樣。證人用有記號的紙幣付款後離開。

(2)     第一證人再次往芬蘭館

6.到了2 月26 日晚上約8 時許，第一證人再喬裝顧客前往芬蘭館。他在休息室時，一名男職員招呼他說可以介紹「年青」、「樣靚」的按摩小姐給他。後來替他按摩的小姐又向他提出有A或B 餐的選擇。證人說他這次選擇了B餐。但當對方提供色情服務時，他亦以身體不適要求停止。證人說他去到櫃位時曾提出過說734 元太貴。上訴人隨後出現，向他說已問過價錢是雙方同意的。證人不再爭議，便付款離開。

7.證人補充說他不知道這芬蘭館共有多少房間，但估計員工大約有10 來人。他沒有留意按摩房內告示的內容，也沒有在行動中要求單據。

(3)     第二證人的行動

8.控方第二證人則於2 月26 日喬裝顧客，在晚上約11 時到達芬蘭館。他在入口處見到價目表所列出按摩兩小時的收費為408 元。在休息室等候時，上訴人曾問他是否須要身材好、「樣靚」和「後生」的按摩小姐。證人其後被帶到14 號房間，裡面已有一名按摩小姐在等候。

9.該名按摩小姐用毛巾蓋著牆上的玻璃窗，替他按摩約30 分鐘後，便提出有A、B餐的色情服務。證人選了B 餐。按摩小姐便熄了房內燈光，替他進行服務。證人後來要求停止。按摩小姐再替他按摩15 分鐘便離開。證人更衣後，付了734 元便離開。

(4)     第三證人的行動

10.第三控方證人是另一名警員。他於2 月26 日下午4 時許喬裝顧客到達芬蘭館。職員安排他沐浴更衣和接受按摩，他指過程中並沒有人提供性服務。證人在離開前曾問及按摩小姐的號碼，指她的態度不好。他說他已記不清楚是否有人問他對按摩小姐的要求。

行動主管的證供

11.第四控方證人是這項行動的主管。她說在2 月24 日至26 日期間，共安排了5 次喬裝顧客行動，其中3 次發現有性服務提供，1 次沒有，1 次因芬蘭館正有勞資糾紛而停業，行動未能成功。她主要訓示各警員注意是否有賣淫活動和留意環境，但他沒有特別指示須留意收費。她派警員在不同時間前去，是希望調查不同時段的情況。

證物警員的調查

12.第五控方證人負責處理證物。他曾於2 月27 日晚搜查芬蘭館，證實在11 號和20 號房內有張貼告示，指出不道德行為是違法的。

辯方證供

13.上訴人有上證人台作供。她承認是芬蘭館的經理，負責管理休息室的員工和因應顧客的需求安排按摩小姐。她說芬蘭館分早晚更，每更有兩位經理當值。她沒有印象有否在2 月24 日招呼過第一控方證人，她亦不能肯定有否招呼過第二控方證人。但她記得在2 月26 日曾到收銀櫃枱處理第一控方證人的投訴。上訴人就控方各證人對她的指控分別作了解釋及否認。

上訴理由

14.總括來說，上訴定罪的理由共有5 點 ：

(1)     裁判官裁斷芬蘭館為賣淫塲所時，沒有考慮或適當地考慮控方第三證人之證言。

(2)     裁判官裁斷上訴人知道有賣淫活動時，錯誤地理解控方第二證人曾供稱上訴人表示「B 餐係734 蚊」。

(3)     裁判官裁斷上訴人知道有賣淫活動時，錯誤地認為控方第二證人提供性服務的按摩技師所要求的費用與據稱曾由上訴人提出的不吻合為不重要。

(4)     裁判官錯誤地容許控方第一證人覆述按摩技師向他解釋為何其他職員沒有介紹「A和B 餐」。

(5)     裁判官沒有考慮芬蘭館是否經營作賣淫塲所。

上訴理據分析

15.本席認為所提出的第 1及第5 點有值得考慮的地方，其餘幾點都祇涉及案情事實方面的枝節，對裁決並不構成重要影響。針對控方第三證人的證供，裁判官的評估如下 ：

「23.           至於第三控方證人，他曾於2 月26 日下午約5 時到過『該芬蘭館』喬裝顧客。根據他的講法，沒有人向他提議性服務。第三控方證人表示已忘記了大部份的細節，他作供時有很多不肯定的地方，也明顯有混淆事實的表現，[尤]其是他去過『該芬蘭館』多少次和日期等等方面，本席認為他的證供不可靠，不接受他的講法。雖然如此，由於第三控方證人的行動與第一和第二證人沒有直接關係，本席認為不應影響第一和第二控方證人的可信性。」

16.裁判官指控方第三證人不可靠，卻不影響控方第一及第二證人的證供。但其實裁判官並沒有完全忽略控方第三證人的說法。他在考慮芬蘭館是否賣淫塲所時，是有考慮過控方第三證人的說法，即是沒有人向他提議過性服務的情況。但裁判官卻認為這名證人進行調查的時段與其他證人不同，後者是在晚上進行，而他是在下午，因此，裁判官作出控方第三證人的證供並不影響芬蘭館是賣淫塲所的結論。

17.控罪所覆蓋的幾天是2005 年2 月24 日至27 日，控罪詳情並沒有分開時段。行動主管也是刻意安排警員在不同時段前往調查來確定芬蘭館是否屬於賣淫塲所的。反過來說，如果第三證人都說芬蘭館有色情服務提供的話，相信裁判官不會認為他的證供不影響芬蘭館是否賣淫塲所的裁決。

18.另一方面，本席認為在原則上，裁判官應該先考慮全部證據，包括控方第三證人的說法，然後才去決定芬蘭館是否賣淫塲所，而不是依據某些證人的供詞先作了決定，然後再看其他有問題的證據會否影響或推翻已作出了的結論。後者的處理方法可能會給人有先入為主的感覺。

19.雖然裁判官在處理這方面的證據看似有稍欠平衡，但始終是建基於證人的可信性方面。又基於AG v. Tong Ping Wing [1982] HKLR 1所提及的原則，本席認為上訴人所指出的問題，不足以推翻原判。但在芬蘭館是否經營作賣淫塲所這點上，本席認為若依據案例，則應判上訴得直。

經營的元素

20.在近期的香港特別行政區訴楊美玲，HCMA1024/2005一案中，暫委法官潘敏琦指出某地方是否「經營」作「賣淫塲所」是有關控罪的其中一項基本元素。裁判官應該在這概念下處理有關證據及作出裁決。在該案中，由於裁判官沒有處理涉案處所是否「經營」作「賣淫塲所」，就轉而處理「管理」的元素，暫委法官唯有判上訴得直 (見判案書第7 頁)。

21.其實，早在R. v. Ling Kin Cheong [1996] 3 HKC 422 一案中，梁紹中法官已就相同問題作過了決定。他指出 ：

「   In the present case, the magistrate in his findings was concentrating on the element of ‘used wholly or mainly for prostitution’.  He did not seem to have addressed his mind to the issue whether there were surrounding circumstances to show that the premises had been so used prior to the occasion of the user by the two police officers.  Thus, he had not considered the essential ingredient of whether the premises were ‘kept as a vice establishment’.  Apart from this, except that the premises were divided into rooms, there was no evidence as to show a pattern of such user of the premises.  The conviction cannot stand.  The appeal must be allowed and the conviction quashed.  The sentence is set aside.  The Crown quite rightly has not sought a retrial.」

22.但如果裁判官針對「經營」的元素有作出過裁決，而這項裁決又並非沒有證據支持的話，那原訟庭一般是不會去提出質疑的(見R. v. Cheong Luen Shing [1994] 3 HKC 451)。主審法官Bewley J在駁回上訴時指出 ：

「   The magistrate found the inspector and the two police constables to be honest and trustful witnesses.  He acknowledged the discrepancies in the evidence of the police constables but did not consider these to be material.  He was satisfied that the appellant was the person in charge of the villa at the time and was consequently the manager.  He cited the authorities and concluded that it was an irresistible inference that the villa was being kept as a vice establishment on 15 January.

……

… An event which took place once or a number of similar events which took place on a single night might be insufficient to establish that the premises were being ‘kept’ as a vice establishment.  But it was not right to say that evidence of the surrounding circumstances could never lead to a proper inference that the events observed were not merely isolated incidents but indicated a degree of continuity.  The magistrate was well aware of the requirement to prove such continuity and there was sufficient evidence to support his finding. …」  (本席強調)

23.本席已反覆閱讀過裁判官的裁斷陳述書。他有非常小心地總結及分析了案中的證據。但裁判官並沒有提到「經營」這個元素。就如上述的楊美玲案一樣，裁判官在處理了芬蘭館是否「賣淫塲所」後便轉而考慮其他議題例如上訴人是否知情及她有否參與管理芬蘭館等。裁判官在結論時都祇是強調了芬蘭館是賣淫塲所及上訴人是知情地參與芬蘭館的管理，始終沒有交代過「經營」的問題。

24.在這方面，答辯人作出以下的反駁並引用Secretary for Justice v. Lee Cho Keung & Other一案去支持她的說法：

「6.        就着控罪的其中一個元素 — 『經營』作賣淫場所，答辯人同意裁判官在宣讀定罪理由及在裁斷陳述書中均沒有提及該元素。然而，裁判官並不須在裁決時記錄每一個法律原則或他達至該裁斷的歷程。再者，在本案中，裁判官必是知曉有關元素，因辯方律師在結案陳詞時已提及該元素。再者，雖然裁判官在裁決時亦再三強調有關警員是先後三次上該芬蘭館，並三次發現有賣淫活動。因為，雖然裁判官沒有提及該元素，但事實顯示他是有考慮該元素的。此外，本案的證供亦足以證明該芬蘭館是被經營作賣淫場所。所以，裁判官未有提及該元素並不會令定罪有欠公平。」

25.Lee Cho Keung一案的處理方法在原則上明顯有異於其他如Li Kin Cheong等的案例。本席的看法是如果裁判官在判決時忽略了控罪中的一個基本元素，原訟庭不應在上訴時決定如果裁判官有考慮這問題會是如何處理。這做法似乎是替裁判官作出補充裁決。但就算本席不排除原訟庭有權這樣做，本席也不能肯定地說基於本案的證據裁判官必定會或應該會裁定有「經營」的情况。在證據的性質與強弱方面，Lee Cho Keung案與本案的情况有所不同。本席不能推斷當裁判官以「經營」的角度來考慮所有喬裝警員證人的證據時會否或應否有其他的結論。

上訴的結果

26.基於以上原因，本席會批准上訴，下令推翻定罪的裁決及擱置刑期。

27.所有基於此判決而引起的申請，雙方可於頒佈判決理由書後14日內以書面提出。

答辯人：由律政司政府律師張潔宜代表香港特別行政區

上訴人：由林炳昌律師行委派資深大律師郭棟明代表被告人