香港特別行政區 訴 馮健翔

HCMA893/2005

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2005年第893號

(原觀塘裁判法院案件2005年第4902號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官彭偉昌

聆訊日期：2006年9月26日

裁決日期：2006年9月26日

判案理由書日期：2006年10月27日

判案理由書

1.上訴人經審訊後被裁定一項「猥褻侵犯」罪成立，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第 122(1) 條，處入獄4 個月。上訴人不服，現就定罪與判刑同時提出上訴。

情節

2.案中事主是一名印尼女傭(控方第二證人)，受僱於上訴人家中。05 年7 月5 日早上7 時30 分，上訴人趁家人不在，藉詞要為太太購買內衣，成功逼使事主穿上一個黑色乳罩，並分別在孩子及主人房內兩度搓捏後者的乳房數秒。事主反抗，退回自己的房間，其後上訴人一邊教她使用電視遙控器(電視熒幕正在播放色情電影)，一邊向上訴人致歉。同日早上10 時，上訴人離家，不過在十五分鐘後即折返，並再次在孩子的房間及廳中搓捏事主的乳房數秒，期間更一度跨坐在後者的雙腿上。事主把上訴人推開，上訴人跟着亦再度外出。以上是控方說法的概要。

3.相反，曾受預科教育並任職銀行副經理的上訴人聲稱，絕無侵犯本案事主，亦非首次聘用外籍家庭傭工，有妻子及三名年幼女兒的他也沒有前科。此外，上訴人傳召了一名品格證人(辯方第二證人)。此君為上訴人中學時在教會認識，距今已有三十多年。在他眼中，上訴人是一位好丈夫、好父親，且素來誠實可靠、樂於助人，應該不會干犯非禮罪。以上是辯方說法的概要。

4.結果，裁判官確信事主的證供為實情。同時，他否定上訴人對當日一切的描述，並指出了其不合理處。

針對定罪的上訴

5.針對定罪，上訴方一共提出了五個上訴理由。

6.以下是理由(1)：

「	1.	原審裁判官犯上以下錯誤，以致定罪不安全及不穩妥。
		(甲)	未有將疑點利益歸於被告(上訴人)，並在沒有證據支持下，猜想一些理由來開脫控方證人的供詞中的重大疑問：
			(i)	控方證人指出上訴人曾教她使用電視機的遙控器，來解釋她為什麼要坐在梳化上(上訴人否認此事曾發生)，此項證據從未在給予警方供詞內說出，構成重大疑點，裁判官在沒有證據的支持下，猜想證人『有可能情緒仍未完全平復下來』等理由來解釋此疑點，而此等理由並無證據證明。裁判官在評量證人證供時的方式不正確，亦沒有因此給予上訴人疑點利益。
		(乙)	第二證人給予的口供差異甚多，主審裁判官只就個別情況考慮，而忽略了應綜合考慮來決定。
				上訴文本P.27第84段,
				P.76 O-Q及
				第82-95段」

7.本席在讀畢有關的卷宗後認為，上訴方這個投訴，並不成立。

8.裁判官在他書面判詞的第 82 段即聲明：

「

82.

我並沒有忽略控方第二証人的証據有前後不一致的地方。我並不打算就著控方第二証人的証據前後不一致的地方，逐一加以指出和分析。我認為揀選一些例子來作示範性質的解釋已經足夠了。我並不認為控方第二証人的証據出現了前後不一致的地方，我便一定要認定控方第二証人的証據全部為不可信。我認為，控方第二証人的証據雖然存在前後不一致的地方，但是，這些前後不一致的地方並不是重大的和有重要性的，並不影響到控方第二証人的証據的核心部分的可信性。」

9.跟着，他用了十七段約五頁紙列出他認為須要的所謂差異或疑點來闡明自己，其中的分析不但詳細，而且相當合理，實在沒有可批評的地方。

10.反過來，上訴方根本未能向本席指出與事主的證供有關而裁判官又忽略處理的重大矛盾。就算是教用遙控器，亦即他們唯一指明的一點，這投訴也相當牽強，沒有甚麼說服力。這裡的原因很簡單，因為裁判官所講的都是常識，沒有猜想。他的原文如下：

「

84.

再舉例說，控方第二証人的証人口供詞並沒有記述在2005 年7 月5 日的早上，被告人曾經在客廳的沙發上教控方第二証人使用電視機的遙控器，但是，控方第二証人在法庭上作供時則表示被告人確實有這樣做。我認為，証人口供詞的內容無可避免地是整個事件經過的一個有選擇性的文字上的紀錄。被告人在客廳的沙發上教控方第二証人使用電視機的遙控器，這一個行為，並非是這宗案件中的犯罪行為。控方第二証人在事件發生後錄取証人口供時，有可能情緒仍未完全平復下來。事件發生在2005年7月5日，相距審訊的日期並不遠。我認為頗有可能控方第二証人在法庭上所作的証供比她在証人口供詞中的記述比較全面、準確和詳細。」

11.無論如何，正如裁判官所講，遙控器一事，並非控罪的一部份，如沒有真實發生，事主亦無須捏造。上訴方指她以這個橋段來解釋被發現躲懶看電視，這也非常牽強，因事主只管否認便可。更何況上訴方的版本要待盤問時始提出，事主狡猾至提前堵截的機會實在不可想像。

12.最後，上訴方在庭上表示，裁判官就事主有關案發當日早上整段時段所發生的事的證供，包括她因抹窗被罵，裁判官都未有足夠的注意，否則肯定認為事主有可疑。

13.對於有關兩點，裁判官有這樣說明：

「	94.	再舉例說，在盤問中，控方第二証人表示在2005 年7 月5 日被告人前後兩次與她一起坐在沙發上教她使用電視機遙控器的時間加起來不會超過三十分鐘。辯方律師指出，按控方第二証人的証據，2005 年7月5日的早上7時30分左右，當被告人的太太和她的女兒離家之後不久，這個非禮事件便開始了。被告人在早上10時離家。這也就是說，其間有足足兩個半小時的時間。我認同，按著控方第二証人的描述，這一宗非禮事件不會有持續了兩個半小時的情況出現。我認為，控方第二証人一貫地對時間的觀察和印象，都不可以算為十分準確。然而，控方第二証人所描述的時間準確與否，只是我在考慮控方第二証人的証據的可信性中需要考慮的許多事情中的其中一項。我考慮了，我仍然認為這無損於控方第二証人的核心証據的可信性。」
「	90.	再舉例說，辯方律師又指出，控方第二証人在作供交代2005年7月5日的非禮事件時，她並沒有說出那天早上她因為用報紙抺被告人家中的窗戶而受到被告人的指摘的這一部分的証據。我並不認為，控方第二証人省略了這部分的証據便會損害到她的証據的可信性。」

14.非常明顯，裁判官清楚瞭解這兩點的重要性，否則他也不會各自一個段落來加以衡量。還有，裁判官的結論，不無說服力。總的來說就是，加起來兩人在屋內共兩個半小時，期間事主曾因抹窗被罵，這些細節事主雖然在主問未有主動交代，但也不致動搖她的誠信，因為她不是一個很會準確表達時間及枝節的人。

15.還要指出的是，裁判官衡量事主，是從整體出發，並未有將事件分拆。相反，將問題分段，只是系統處理，所以並不構成上訴方所指的缺乏「綜合考慮」。這點從裁判官的書面判詞第 82 段(見上文第 8 段)清楚可見。

16.上訴理由(2)指：

「	2.	原審裁判官忽視了在刑事案件中被告人是假定為清白，及一項沒有刑事紀錄的人犯罪傾向較低的原則，在沒有證據支持的情況下，作出以下論斷：
		(i)	『人生總有它的幽暗面，情慾和試探，是現實生活的一部分。在某些情況下，人會做出與自己的一貫性格並不相符的行為』此論斷是變相推翻清白的假定。反之是代之以人是必會犯罪的假定；
		(ii)	由(i)的原因，錯誤的拒絕接納第二辯方證人的口供；
		(iii)	在沒有專家證據的情況下，曾不正當的考慮被告有情緒低落，是會削弱了他的自制能力；
		(iv)	在以上的不正確推論下，錯誤認定被告人非禮控方第二證人的動機是為了滿足他出於歪念的情慾。
			上訴文本P.31第103段
			P.153 O-P
			P.154 A-V」

17.裁判官被投訴的那番話，原載於他書面判詞的第 103 段，全文如下：

「

103.

被告人有沒有非禮控方第二証人的動機？這並不是我必定要裁定的事實。我並沒有忽略，被告人過去並無任何刑事定罪紀錄。我已經作出了Berrada指引，就著被告人的証據的可信性和被告人干犯本案控罪的可能性，作出了對被告人有利的考慮。我也考慮了被告人的品格証據 — 辯方第二証人表示被告人在他眼中是一個不大可能會干犯非禮罪的人。然而，人性總有它的幽暗面。情慾和試探，是現實生活的一部分。克己復禮，是需要意志和堅持的。在某些情況下(在軟弱的時刻)，人會做出與自己的一貫性格並不相符的行為。這是每一個有司法經驗的法官都知道的事實。本案被告人在事發的時候，已經病了一段不算短的時間。我不能夠肯定被告人的病情令到他情緒低落，削弱了他的自我控制的能力，我不能夠認定這是一項事實。但是，這一項事實（什麼原因令到被告人做出了與他一貫的性格表現不符的行為），也並不是構成猥褻侵犯的必要控罪元素之一。讓我再回到先前的問題。在我衡量本案的証據時，我不能排除被告人有為了滿足他的扭曲了的慾念而產生了非禮控方第二証人的動機。在作出最後結論時，我認定了被告人蓄意侵犯了控方第二証人，這就是說我認定被告人非禮控方第二証人的動機是為了滿足他出於歪念的情慾。」

18.上訴方認為，裁判官這個說法，等同假設了人一定有幽暗面、情慾和試探，而且在某些情況一定會做出與自己一貫性格不符的行為。他再認為，裁判官這種態度，違反無罪推定，也否定了法律賦予無前科者的有利考慮，令品格證人在任何刑事案件中的作用化為烏有。其他的投訴則如理由 (2)，細項 (iii)和 (iv)所指。

19.本席認為，裁判官絲毫沒有以上的意思。相反，他只在說明，明白「Berrada指引」的含意，也考慮了品格證人的證供，但人始終是人，因一時的軟弱而行差踏錯絕不為奇，反而是普遍的司法經驗，更何況上訴人久病，是否特別容易失去自制實不可而知，不過這點也無須法庭費心，因為為何犯罪並不是控罪元素，反正 「猥褻侵犯」 就肯定是為了滿足在既定情況下不應抒發的(亦即扭曲)的情慾，僅此而己，沒有不妥。

20.當然，裁判官在表達上手法比較複雜，但上訴方讀進去的含意明顯比原有的多得多，這是本席的裁決。

21.最後，上訴方投訴裁判官一面指品格證人可信，一面拒絕接納他的證供，是自打咀巴，但這也是不成立的，因為品格證人所講的只是印象，只要沒有誇大便為誠實可信，但斷乎不是上訴人不會失足的保證。再者，本案的品格證人自稱在近年已較少與上訴人接觸，這點也並非不重要。

22.上訴理由(3)指：

「	3.	原審裁判官並未有或未有充份考慮第二證人的性格：她於七月四日晚上與女主人爭吵煮餸的問題，但竟不敢反抗被告人的侵犯，於常理不合。
		上訴文本P.121 M-P
		P.89 K-V」

23.誠然，裁判官並未清楚表明自己曾考慮這點，但本席不認為裁判官有須要表明自己曾考慮這點，因法律並不要求獨自審判的法官就每個與案有關的事項都作出說明。另外，裁判官肯定會注意到這方面的證供，因辯方律師在盤問事主時曾清楚指出過有關的問題：

「	問：咁你記唔記得喺7月4號晚發生嘅嘢呀？
	答：我記得。
	問：你有同被告個太太有啲爭執個喎？
	答：佢以前教我係咁樣切嗰個蔬菜嘅，點知嗰日佢話唔係、唔啱，唔可以咁樣，之前我不嬲都係咁樣切嘅。
	官：等等。唔。
	問：咁你有冇頂撞佢呀？
	答：我就係咁樣頂撞佢，「你之前都係咁樣教」....
	官：講多次。
	答：我就係咁樣同佢講，「之前你都係咁樣教我，點解今日話又唔啱呢？」。
	官：等等。唔。
	問：你拒絕根據佢嘅指示，去--用佢個方式切菜，啱唔啱呀？
	答：係。
	問：你唔驚佢炒你咩？
	答：其實我都好驚，不過之前佢都係咁樣教我，我梗係要咁樣做喇。
	官：等等。唔。
	問：叫你切菜，你就因為驚，所以頂撞請你嘅太太，點解當就如你聲稱咁講，被告叫你去換衫，着個胸圍嗰啲，你又唔會同佢講唔好呢？
	答：其實我已經想同佢講唔好，仲有，我諗如果我唔照佢馮先生嘅吩咐去做，佢就係脾氣或者炒我魷魚囉。
	官 ：等等。唔。
	問 ：我睇你唔似咁驚嘅人喎，太太叫你切菜你都會同佢頂撞，同佢嘈交？
	答 ：我本來唔想同佢駁嘴嘅。
	問 ：咁點解切菜事件嗰度又走去駁佢嘴呀？
	答 ：因為我如果唔答佢，佢就會好大聲咁樣問 「我問你，你點解唔答我呢？」

24.無論如何，敢為斬瓜切菜而與人理論，並不就等於敢在性侵犯下有什麼反應，因後者一般都遠遠超出常人的經驗。再講，根據證供，事主並非對上訴人的行為一味啞忍。相反，她在口頭及動作上都曾作出過某個程度的抵抗。

25.上訴理由(4)指：

「	4.	原審裁判官太著重第二證人知不知被告人的家庭將要解僱她，來決定她會否誣捏上訴人。裁判官並親自詢問被告人知不知道第二證人誣捏他的理由。並認為第二證人因為不知道被告會即時解僱她，便錯誤認定：“沒有任何合理可能的因素，能夠解釋為什麼控方第二證人要選擇在2005 年7 月 5 日這個日子來發動誣陷本案被告人的計劃”裁判官因而忽略了其他因素可引致第二證人作出不實的指控。
		上訴文本P.30第97段
		P.180 Q-T」

26.上訴方在陳詞中補充，裁判官忽略了的其他因素有兩個。一就是事主在7 月4 日或之前已知上訴人想解僱她、和女僱主關係不好、事發前一晚又和後者因煮飯問題有衝突，要上訴人阻止。二就是上訴人在案發日發現事主看電視，責備她說：「不如你自己唔好做。」上訴方認為，這些都是導致事主誣告報復的誘因。

27.然而，本席並不這樣認為。

28.對於誣告這點，裁判官的書面判詞有以下一段：

「

97.

......在盤問中，控方第二証人表示她知道，倘若被告人將她解僱的話，她可以繼續留在香港的時間，約莫只有兩個星期。辯方律師指出，控方第二証人有動機虛構証據來誣陷被告人。控方第二証人這樣做，可以換取她在合約終止之後，可以留在香港比較長的時間，尋找新的工作。我排除了這個可能性。沒有任何証據顯示，控方第二証人在2005年7月5日時已經知道被告人有確實的打算在不久的將來便會將她解僱。被告人在作証時表示，與僱用新的外籍家庭女傭有關的文件，他已妥經為收藏了。雖然在過往被告人曾經向控方第一証人的職員透露了他有聘請新的外籍家庭女傭的意向，但是，並沒有任何証據顯示出一個可能性 — 就是在2005年7月5日之前不久，控方第二証人收到了風聲而設計出這樣的計謀來誣陷本案的被告人。至於控方第二証人表示被告人在他工作期間確實有向她提及將她解僱的可能性，這個情況，在2005年7月5日前已經存在了好一段時間，並不是觸發2005年7月5日的事件的近因。我看不到任何有合理可能的因素，能夠解釋為什麼控方第二証人要選擇在2005年7月5日這個日子來發動誣陷本案被告人的計劃。」

29.非常明顯，為了能繼續留港而誣告，是辯方律師首先提出的。從卷宗可見，這也是辯方在一審時提出過的唯一一個誘因。當然，這並不表示事主不會為其他理由而誣告，但卻顯示出連辯方本身亦想不到有任何比較站得住腳的理由去解釋事主何以會這樣做。這點極其關鍵。

30.返過來，上訴方現在才提出的兩點，本席認為純為揣測。例如第一點，即將被解僱的考慮既被裁判官合理地排除，那剩下來的就只是案發前一晚因煮食而起的爭執。那麼事主是為了怎樣切菜而誣告嗎？這無論單獨或與其他已有的可能一起考慮都是無稽的。再講，根據裁判官的撮要，事主與上訴人及太太的關係時好時壞，所以一塲爭執不可能算什麼。

31.至於上訴方的第二點，即事主曾在案發日被發現看電視及責罵，這根本是芝蔴綠豆的小事，硬要指它為誘因，無論獨立或與其他可能一併考慮都極為牽强。還要指出的是躲懶看電視，只為上訴人的說法，事主決不承認，而裁判官又相信事主，這點不可忽略。

32.最後，裁判官在書面判詞的第 88 段說過以下一番話，亦要留意：

「

88.

再舉例說，辯方律師曾經質問控方第二証人是否對被告人又或者是對被告人的太太素有積怨。我認為，從整體的証據來看，雖然控方第二証人與被告人和被告人的太太在七個多月的時間，相處的關係並不算十分融洽，但是，無論是從客觀的角度又或者是從當事人的主觀角度來看，雙方並不存著積怨。控方第二証人在作証時，也沒有表示她對被告人又或者是被告人的太太存著積怨。」

33.至於上訴人在庭上臨時指出，指事主可能因不想繼續為上訴人工作而主動生事，本席亦認為十分牽强。

34.上訴理由(5)指：

「

5.

綜觀整體案情，如詳細小心考慮第一證人的行為(利用上訴人的地址作她的朋友電話地址，欠債等)，性格(上訴人曾責怪她擁有色情光碟，與女主人爭吵等)，及她的口供與案發時段的情況，有罪的裁決是不安全及不穏妥的。」

35.這個理由其實是理由(1)和(3)的重複，另加一兩個批評案中事主誠信的理由，僅此而已。

36.還有，這些額外的批評，本席根本不覺得是什麼。例如欠債，在外藉家庭傭工中就非常普遍，而且裁判官在判詞中亦處理過。又例如擁有色情光碟，這根本是辯方單方面所指，為事主否認。至於濫用了僱主的地址，又或有其他不坦白的地方，這當然不對，卻未必是法庭拒絕相信她被侵犯的理由。

37.針對這宗罪的上訴駁回。

針對判刑的上訴

38.以下是裁判官的判刑理由：

「	3.	被告人只是初次觸犯刑法，他過往並無任何刑事定罪記錄。初犯的人，一般來說，不適宜判監。被告人干犯了這項控罪，與他一貫的性格不符，而且，被告人是並非有預謀地犯法的。在量刑中，我並沒有忽略這些有關的考慮。
	4.	猥褻侵犯這項罪名，倘若循公訴程序撿控的話，一經定罪，最高的刑期是10年。本案是在裁判法院循簡易程序審理的，最高可判的刑期是兩年。本案的情節，並非是在裁判法院審理的同類案件中最嚴重的。這些我都考慮了。
	5.	本案中被告人的犯罪行為應被視為同一宗事件（參裁決理據書第80段），但被告人在離家返家前後都曾經非禮控方第二證人。被告人曾經多次揑弄控方第二證人的乳房。在初期，控方第二證人上身只戴著乳罩。被告人也曾壓在控方第二證人身上（參裁決理據書第24、25、31和32段）。控方第二證人為被告人的家庭服務，而被告人對控方第二證人做出這樣的事，是違反了他應有的誠信責任（breach of trust）。
	6.	在HKSAR v. Chong King Chung HCMA116/2004 一案例中，該案之被告人非禮了一名在他家庭中工作的印尼籍女傭和對該名女傭施予普通襲擊，定罪後被判監12個月。經上訴後，刑期維持原判。
	7.	在HKSAR v. Lo Kin Nang HCMA969/2000 一案件中，該案之被告人也是非禮了一名在他家中工作的印尼籍女傭，定罪後被判監10個月。被告人後來放棄了對量刑的上訴。
	8.	我認為對被告人的判刑，應該採取具嚇阻性的判刑方式（deterrent sentence），而判處社會服務令是並不適宜的。被告人過往並沒有表露絲毫的悔意。即或被告人現今有了悔意，社會服務令也不是唯一和必然的選擇（參The Secretary for Justice v. Lin Ming Ying & Another, Court of Appeal, Application for Review No.7 of 2001）。」

39.相反，上訴方指：

「	1.	原審裁判官犯上以下錯誤，以致刑罰過重：
		(甲)	錯誤的認為應採取具嚇阻性的判刑方式。
		(乙)	在考慮整體案情時，未有足夠考慮懲罰性以外的刑罰。
	2.	以案情整體情況而言，刑罰是過重及嚴苛。」

40.本席認為，無論刑罰是否須具阻嚇性，但本案始終為一宗  反誠信」 的案件，即時監禁因此亦為一合適的刑罰，反正裁判官在判刑前也謹慎地考慮過其他的選擇。

41.刑期方面，本席也不認為4個月過重。

42.針對刑期的上訴亦駁回。

控方 ： 由律政司高級政府律師何眉語代表香港特別行政區。

辯方 ： 由法律援助署委託卓黃紀律師行轉聘陳銚明，代表被告人