香港特別行政區 訴 岑志康

HCMA967/2006

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2006年第967號

(原荃灣裁判法院案件2006年第2124號)

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦

聆訊日期：2007年3月28日

裁判日期：2007年3月28日

判 案 書

1.上訴人在聆訊後被裁定一項「普通襲擊」罪罪名成立，違反普通法及香港法例第 212 章《侵害人身罪條例》第 40 條，被判處9 個月監禁；另因違反緩刑令，下令即時分期執行該4 個月監禁。上訴人現不服定罪及判刑，提出上訴。

控方案情

2.控方共傳召了兩名證人出庭作供，第一控方證人乃上訴人妻子，事發時與上訴人在單位內就單位雜物問題發生爭拗，第一控方證人指期間上訴人以雙手大力揑着她的頸，令她不能呼吸及感覺窒息，她掙扎，上訴人最終停手。其後她帶同女兒下樓報警。

3.根據到場警員之證供，第一控方證人情緒激動、堅稱其頸有傷痕，雖警員不曾看見她身上或頸上有任何表面傷痕，警員仍呼召救護車到場，但第一控方證人卻表示要照顧女兒，堅拒到醫院驗傷。

辯方案情

4.上訴人選擇作供，承認當晚與第一控方證人曾就着棄置雜物問題發生爭拗，他指是第一控方證人以手拉其手，阻止他把東西棄置，二人爭持約兩分鐘 。他否認曾揑過第一控方證人的頸 。他認為第一控方證人誣告他，目的旨在令他入獄而不能棄置其雜物。他聲稱在事件中手部被抓傷。

上訴理由

5.上訴理由重組簡述如下：

(1)     裁判官錯^誤地沒有確保作為上訴人太太的第一控方證人知悉她有權根據《刑事訴訟程序條例》第 57A(2) 條，申請豁免作供。

(2)     裁判官沒有充分考慮第一控方證人聲稱被上訴人揑頸卻又拒絕被送院檢驗，於理不合。裁判官亦沒有充分考慮第一控方證人所聲稱被上訴人猛力揑頸至差不多窒息和警員到場後不曾發現其身上和頸上有任何傷痕互相矛盾，裁判官在磨合該些矛盾時，並非基於任何證供的基礎。再者，裁判官已裁定上訴人面對另一項「刑事恐嚇」罪表面證供不成立乃基於第一控方證人這方面的證供和其證人口供不符，裁判官沒有充分考慮在這情況下第一控方證人就着「普通襲擊」罪的證供是否仍然可信可靠 ，剛愎武斷地裁定第一控方證人是誠實可靠的證人。

(3)     裁判官把第二控方證人所指，上訴人向他否認曾揑過第一控方證人的頸，錯^誤理解為是第一控方證人向警員否認曾被上訴人揑頸，並嘗試以第一控方證人「情緒激動、心神恍惚、說話糊塗」的解釋作磨合有關矛盾的基礎，顯示裁判官並沒有客觀持平地考慮他席前的證供，不由分說地裁定第一控方證人是誠實、可靠。

(4)     就本案而言，尤其是第一控方證人並沒有明顯傷勢的情況下，一個9 個月的即時監禁刑期乃明顯過重。

答辯人回應

6.答辯人回應如下：

(1)     答辯人指裁判官在第一控方證人宣誓作供前，雖沒引經據典的告訴她有關條例賦予她選擇不作供的權利，但已不厭其煩地向她解釋她有權作供、亦有權不作供(上訴宗卷 22K-L)，第一控方證人亦重複表示明白及表示選擇作供，裁判官的做法，實已足夠。

(2)     裁判官乃運用生活經驗及常識來考慮第一控方證人的證供，並無不可。裁判官有權不接納第一控方證人的部份證供但卻接納她其他部份的證供。

(3)     答辯人大律師同意裁判官確曾對警員的證供有^誤解，但此乃對判決並無關鍵性影響的失^誤，亦不影響定罪的穩妥。上訴人大律師引申而指裁判官判案不客觀，屬以偏概全、有欠公允。

(4)     9 個月的刑期就本案而言雖屬偏高，但本案涉家庭暴力，此等罪行日益猖獗及普遍，亦已引起公眾關注，法庭在判刑上實有必要發出明確訊息，刑期並非明顯過重。

裁決

7.本席先處理上訴理由 (1)。根據《刑事訴訟程序條例》第 57A 條，如被告之配偶根據第 57(3) 條被傳召作供，該配偶可申請豁免而無須負上提供證供的責任。雖然案例指出，較佳的做法，是法庭儘早向該配偶解釋他有選擇不作供的權利，但並沒硬性規定法官應用甚麼字眼向該配偶傳達此訊息。上訴庭在HKSAR v. Choi Kwai Kun，CACC263/2005一案中援引了R. v. Pitt [1983] QB 25的以下部份：

“It seems to us to be desirable that where a wife is called as a witness for the prosecution of her husband, the judge should explain to her, in the absence of the jury, that before she takes the oath she has the right to refuse to give evidence, but that if she chooses to give evidence she may be treated like any other witness.”

上訴庭續指：

“The court in R v Pitt also stated that it was not a rule of law that the judge should adopt such a course and further added ‘not do we seek to lay down any rule of practice for the future’.”

8.本席閱讀了謄本有關部份，裁判官雖然沒有詳細向上訴人太太解釋有關法例，但裁判官已充分告知她選擇作供與否的權利，並表示只要在她想做證人她才需要留下，她亦清楚向法庭表示她選擇留下作供。裁判官已以顯淺的方式作出解釋。上訴理由 (1)不成立。

9.本案第一控方證人的證供與到場警員的證供的確存在分歧，特別是第一控方證人堅稱上訴人用力握其頸部致她有窒息感覺，她堅稱其頸部有傷痕，但到場警員卻不曾察覺她的頸部有任何傷痕。雖然她稍後以要照顧女兒而拒絕驗傷診治的理由是否屬於於理不合則見仁見智。

10.事實上，一個證人對其證供前後矛盾的地方所作之解釋，是可以協助法庭對其可信性作評估或分析的。因應這些解釋，裁判官自可作出它們是否微不足道，不足以影響證人可信性之結論，亦可作出它們屬嚴重不能磨合的分歧，以致影響證人全盤可信性，導致其可信性蕩然無存的裁決。

11.裁判官在裁斷陳述書是這樣處理分歧點的：

「(a) PW1事後的確頸上還有傷痕，但大小深淺本席並不知道。本席認為並裁定，PW2只看不出或看不清楚而矣。畢竟，被告人只用手揑PW1的頸，並沒有用任何武器例如鐵鍊，傷痕當然較不嚴重；……」(見上訴宗卷第 16 頁，裁斷陳述書第 14 段。)

12.雖然本席在處理裁判法院上訴案件中曾經多次說過，裁判官是無須將其心路歷程鉅細無遺地展示人前的。然而，在控方證人證供出現分歧矛盾時，被告人以至上訴法庭實有必要知道裁判官如何處理和調較該些分歧，作出什麼事實的裁決，從而對上訴人定罪，這些原則，在一些控辯雙方只各得一名證人對事件經過各執一詞的案件，尤為重要。

13.在香港特別行政區訴何肖嬋一案HCMA799/2001中，杜麗冰暫委法官指出該案是純粹靠女事主的證供來指證上訴人的，所以有關分歧乃其證供可信性的核心問題。裁判官在裁斷陳述書中只提及曾經考慮控方證人證供的分歧，但最後認為該些差別並不重要，不能構成他對證人之證供上有任何懷疑或保留。杜暫委法官認為這說法並不足夠。

14.在本案中，第二控方證人在盤問下清晰表示他不曾看見第一控方證人身上包括頸上有任何表面傷痕。而主控官亦沒有就其觀察的準確性、距離等對他作任何覆問。本席實無從得知裁判官是以甚麼事實基礎裁定在警員到場後，第一控方證人的頸上「的確還有傷痕」、「但大小深淺本席並不知道」、「是第二證人看不出或看不清楚而矣」。

15.本席認為裁判官的裁斷，未免有剛愎武斷之嫌。

16.再者，裁判官已裁定上訴人面對另一項「刑事恐嚇」罪表面證供不成立乃基於第一控方證人在庭上的證供和其證人口供不符，誠然，裁判官可以選擇性地相信第一控方證人的部份證供，但在此情況下他有必要顯示出，他已特别小心處理第一控方證人其餘有關「普通襲擊」罪的證供是否可信可靠。

17.然而，根據本案警員的證供，上訴人否認曾揑過第一控方證人的頸部，但裁判官卻把這部份證供錯^誤理解為是第一控方證人向警員否認曾被上訴人揑頸。(上訴宗卷第 13 頁第 6(c) 段)。本來，裁判官^誤解某一些證供，不一定對其裁決做成關鍵的影響。但是，本案中裁判官卻進一步嘗試以第一控方證人「情緒激動、心神恍惚、說話糊塗」，為他所^誤解為第一控方證人的作為作出開脫。

18.根據HKSAR v. Leung Kwok Hung and Ors，FAMC10/2007, 原審法官或裁判官在審訊中的作為是否持平，上訴法庭的考慮如下：

“… if the judge or magistrate’s conduct of the trial has lost him the appearance of impartiality, the question, at least in general, is whether there is a real danger, as opposed to a merely fanciful one, that his conduct had actually influenced his decision adverse to the defendant so as to have deprived the defendant of a fair trial.  A real danger of that is a basis for quashing the conviction or convictions concerned and, at least in general, the same should then be quashed.”

19.裁判官上述的心路歷程，難免會給予聆聽案件及知情旁觀者一個印象，就是無論第一控方證人證供上有任何矛盾或於理不合之處，他都會盡力調較、磨合、化解及開脫，沒有客觀持平地考慮他席前的證供，不單沒有顯示他已特别小心處理第一控方證人其餘有關「普通襲擊」罪的證供是否可信可靠，反而是不由分說地達致第一控方證人是誠實、可靠的證人之裁斷。

20.定罪不安全及不穩妥。下令上訴得直，因此，本席不打算詳細處理判刑在本案的適合性問題。定罪及判罰撤銷。

控方：由律政司高級政府律師林少明代表香港特別行政區。

辯方：由法律援助署委派王寶榮大律師代表上訴人。