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HCMA415/2007
香港特別行政區
高等法院原訟法庭
刑事上訴司法管轄權
判罪上訴
案件編號：裁判法院上訴案件2007年第415號
(原觀塘裁判法院案件2006年第5713號)
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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦
聆訊日期：2008年5月9日
裁決日期：2008年5月9日
判案書
1.上訴人在聆訊後被裁定一項「盜竊」罪罪名成立，違反香港法例第 210 章《盜竊罪條例》第 9 條，被判罸款800 元。他現不服定罪，提出上訴。
控方案情
2.案發時控方第一證人獨自在地鐵站內的7-11便利店收銀機當值。她指目睹上訴人從店門口的大雜誌架上取去了數本雜誌，沒有付款。其後她與上訴人對質，上訴人道歉並表示他因喝了酒才會作出這樣的行為，更突然衝出店外，她尾隨，在截停上訴人時二人發生糾纏，導致上訴人的上衣被扯破。上訴人被帶返便利店後，不斷要求控方第一證人給予他一次機會，又表示他因母親剛去世，多喝了酒。警員到場拘捕上訴人。上訴人在警誡下說：
「對唔住阿Sir，我阿媽啱啱過咗身，我心情唔好又飲咗啲酒，我知我攞咗啲嘢係我唔啱，我知道錯㗎喇。」
辯方案情
3.上訴人供稱，其母於事發前十多日去世。當天他需上班，下班後約了女友在有關地鐵站會合。他從愉景灣乘船返市區途中，與一位同事各飲了一罐約500 毫升的啤酒。
4.他承認事發時曾把涉案的三本雜誌夾在他背包內取出的一本雜誌當中，他指他當時心不在焉、注意力不集中，未為意未付款便步行離去。他說他邊行邊拆開包裝著兩本「孖裝」雜誌的膠袋，把膠袋扔進了位於便利店三個舖位外的垃圾桶後，才發現似乎尚未就該三本雜誌付款，故他折返便利店，在店外遇上第一證人，他指他曾向第一證人表示他要弄清楚是否有付錢。他承認他曾解釋剛喝了酒並要求「比次機會」，亦承認他曾不斷說「對唔住」。
5.上訴人的女友則供稱她到達便利店時，警察已到場調查，當她得悉其中一本涉案的雜誌是《讀者文摘》後，她立刻從手袋中拿出一本她聲稱是上訴人早一兩天買給她同樣的《讀者文摘》向警員展示。
上訴理由
6.代表上訴人的潘展平大律師所提出的上訴理由，現綜合歸納重組如下：
聆訊時代表上訴人的程雲峯大律師不勝任地決定不把可顯示控方第一證人的證供與事實不符、及可顯示上訴人缺乏偷竊意圖的閉路電視光碟呈堂，以致裁判官未有充分考慮整體證供，錯誤地裁定第一證人是誠實可靠的證人，令上訴人未能獲得公平的審訊，詳情如下：
(1) 光碟顯示，第一證人並非如她所述全程監視上訴人，在上訴人離開便利店時即時把他截停的，而事實上根據光碟，上訴人是離開便利店超過兩分鐘後自行折返的；
(2) 第一證人堅稱，她目睹上訴人離開便利店時是把雜誌捲起此部份證供與光碟所顯示不符；
(3) 光碟的影像可否定上訴人具偷竊意圖，並可支持上訴人的證供；
(4) 在缺乏光碟呈堂的情況下，裁判官未有機會充分考慮整體證供，故此，定罪不安全及不穩妥。
大律師動議，要求本席作出命令，把上述閉路電視光碟納入為本上訴之證物。
答辯人回應
7.答辯人大律師不爭議光碟製作的過程，亦同意它是可信的證據，但答辯人大律師指其所載之圖像及訊息並非全面的紀錄，上訴人大律師所指光碟中與第一證人證供不符的部份，只是鏡頭的角度不能全面拍攝整個過程細節，不屬真正分歧，第一證人的證供補充了光碟的不足之處，而事實上，答辯人稱光碟的內容並不能支持上訴人的證供。答辯人大律師續指，上訴人一方未能提出任何合理解釋為何原審時沒有提出上述證據，而即使光碟在接納為新證據後，亦不會成為任何判決上訴得直的理由。
8.答辯人大律師再指，上訴人一方並不能提出有力證據證明原審大律師作出不把光碟呈堂的決定令他不能得到公平審訊，故此，上訴人不能沿用大律師「嚴重失職」作上訴理據。
9.答辯人大律師指，定罪並無不安全及不穩妥之處。
判決
10.根據香港法例第 221 章《刑事訴訟程序條例》第 83V 條條文如下：
| 「 |
(1) |
為施行本部，上訴法庭如認為為了司法公正而屬必需或合宜…… |
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(2) |
在不損害第(1)款的原則下，如有證據根據該款向上訴法庭提出，除非上訴法庭信納該證據收取後不會成為任何判決上訴得直的理由，否則須在下列情況下行使其收取該證據的權力—— |
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(a) 上訴法庭覺得該證據相當可能可信，以及在上訴所來自的法律程序中就作為上訴標的之爭論點本為可接納者；並且 |
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(b) 信納在該等法律程序中並無援引該證據，但對沒有援引該證據有合理解釋。 |
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……」[加以強調] |
11.而根據《裁判官條例》第 118(1)(b) 條，上述條例適用於裁判法院上訴案件。
12.上訴庭在香港特別行政區訴區錦田，CACC479/2001一案中說：
| 「 |
17. |
第83V(2)條列下接受該等證供的條件： |
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(i) 該等證供在接納後，可以成為判決上訴得直的理由； |
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(ii) 該等證供相當可能是可信的及是可接納為證據的；及 |
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(iii) 該等證供並未在原訊時提出，但有合理解釋為何當時沒有提出該等證據。 |
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18. |
本庭在Tam Chung Shing一案已經指出在考慮是否行使第 83V(1)條酌情權時，上訴法庭是可以考慮第83V(2)條的條件，雖然該等條件在行使第 83V(1)條酌情權並非是決定性的。在該案，上訴法庭認為在行使第 83V(1)條時，法庭是不會接受不可接納的證供，或該等證供不會成為任何判決上訴得直的理由，或該等證供並不可信，上訴法庭認為必須約束提交新證據以避免訴訟程序無了期地延長。」[加以強調] |
13.有關的光碟已在本庭播放以供本席了解其性質和内容。上訴人大律師指，光碟顯示，第一證人所稱全程監視上訴人並且在上訴人離開便利店時把他截停、以及上訴人是捲着雜誌離開便利店的證言不盡不實。再者，閉路電視兩個鏡頭的時間顯示，上訴人是離開便利店超過兩分鐘後自行折返的，故此，此證供在接納後不但可質疑第一證人證供的可信性，亦可支持上訴人並無偷竊意圖之說，可以成為判決上訴得直的理由。
14.控方第一證人證供供稱，她看見上訴人在雜誌架前蹲下，把三本屬於便利店的雜誌夾進他自己的雜誌後，站起來並把雜誌捲起，步行到「我哋左手邊嘅電腦部睇嘢」。她表示在該階段並無即時上前質問上訴人，只是待隔了一會當他再經過便利店門口時，她才上前查詢他曾否為手中的雜誌付款(上訴案卷第 28 頁K至29 頁B)。
15.雖然第一證人的證供顯示，她指上訴人曾到的電腦部乃屬於其店舗的部份，但本席閱讀了謄本的上文下理，本席同意答辯人大律師所指，第一證人只是一時口誤，她所指上訴人曾步行至的電腦部實乃其便利店左面的另一店舖。而這相隔的時段正正就是上訴人大律師所指上訴人離開便利店至折返的超過兩分鐘的時段。控方第一證人亦解釋了在該時段她沒有即時上前質問上訴人的因由：
「......我就留意住佢，就冇即時上前去問佢嘅，因為公司規矩就——即係可能個客......揀緊其他嘢，我就唔可以即時去騷擾佢，咁選擇咗等一陣喺度。」(上訴宗卷第28頁S)
16.實際上，光碟亦顯示第一證人在上訴人離開便利店範圍之後的時段，曾步出店外作出大約二十多秒的觀察。第一證人在警員到場敘述事件過程時亦向警員指出上訴人曾離開便利店到隔鄰店舖。
17.至於上訴人大律師力陳光碟影像不曾出現第一證人所指目睹上訴人把雜誌捲起的動作，根據鏡頭影像可見，上訴人拿著雜誌離開鏡頭之前，是把他手上的雜誌從左手交右手，並放在身後，然後步行離開店舖鏡頭的範圍，這點與第一證人的證供，實無相抵之處。閉路電視鏡頭角度有所限制，不能從每個角度拍攝整個過程，是顯而易見的。
18.答辯人大律師正確指出，控辯雙方並無爭議上訴人曾離開店舖及折返，爭議點是上訴人究竟是在甚麼情況下折返。上訴人在聆訊時選擇作供，他供稱：
「......咁我諗下我畀咗錢未呢，我行番轉頭，行番轉頭，去番Seven嗰度，入去想同佢傾番，問番佢究竟畀咗錢未 ，未畀錢，我畀番錢佢，就係咁樣樣。」(上訴宗卷第54頁E)[加以強調]
他續說：
「係我自己行出去，我自己行番返入嚟......」(上訴宗卷第 54 頁I)[加以強調]
19.上訴人上述之證供，明顯地乃指他折返時是主動返入便利店的，此證供根本不獲光碟內的影像支持，影像顯示上訴人折返時是過門不入，影像及音像亦不曾顯示上訴人曾主動向第一證人查詢他是否已經付款；相反地，只見第一證人問上訴人雜誌是否已付款。而根據第一證人這個問及雜誌是否已付款的問題，根本已明顯否定上訴人所稱，他折返是為了主動弄清楚是否已經付款的證供。當時代表上訴人的程大律師自是深明箇中矛盾，故立刻以引導形式向上訴人發問如下：
「明，聽清楚我問題，侯生，我意思，聽清楚，就係話你未返到去舖頭入面嘅時候，你已經同佢有接觸㗎嘞，係咪？即係你喺舖頭外面已經同朱小姐有接觸㗎嘞，控方第一證人，係咪咁嘅情況？」
在此引導性問題下，上訴人才答：
「係。」(上訴宗卷第54頁K)
20.影像内亦無顯示上訴人所稱，他與控方第一證人返回店舖後：
「我有問佢，我話我嚟搞番清楚我有冇畀錢，冇嘅我畀番錢咁樣樣。」(上訴案卷笫54頁N)。
之後有一連串的問答：
「問：......佢亦都提到你畀佢檢查完係控方證物1至4之後，你又再離開或者試圖離開嗰個店舖，有咩嘢原因你要離開或者試圖離開個店舖?
答：因為我話畀佢聽之前我出咗去，我行番返嚟，我想搞清楚件事，咁我啲膠袋抌咗出去出面嘅，咁我想show——我想去嗰度攞番啲膠袋畀佢睇，攞番嗰張招紙同埋啲膠袋畀佢睇。」(上訴宗卷笫54頁P、Q)
21.明顯地上述證供亦與光碟内容不符，有見及此，程大律師再向上訴人澄清發問如下：
「問：明白，但係你提到話『我想攞番啲膠袋畀番佢睇』，你其實係想緊吖，定有冇同佢講『我而家去攞番畀你睇』 ，定係點樣嘅情況？」
上訴人答案：
「有，我有同佢講。」(上訴宗卷第54頁S、T)
程大律師再一次向上訴人澄清：
「問：即係你唔單只想，你口頭上有同佢講？」
最後上訴人才答：
「冇。」(上訴宗卷第54頁U)
22.在這些證供層面下，加上上訴人被截停後，光碟可見他曾經嘗試離開，導致控方第一證需要大聲叫：「捉賊呀」。他被帶返店舖內，亦再數次奪門而出，之後，控方第一證人須在與上訴人一番糾纏達二十數秒之後，扯爛其上衣才成功把他帶回店舖內。光碟更顯示第一證人在店內再着令上訴人別再逃跑，她說：
「你走我點追呀？」
23.全個光碟內容對上訴人而言實是弊多於利，不把光碟呈堂乃明智之舉。上訴人在誓章中對程大律師不勝任地給予他錯誤法律意見、不要求呈遞光碟的指控根本全屬事後孔明，並不構成原審時沒有提出上述證據的合理解釋。本席認為，即使光碟在接納為新證據後，亦不會成為任何判决上訴得直的理由，故本席不批准接納此光碟為新證據。
24.本案完全不涉及大律師嚴重疏忽或失職以致令被告未能獲得公平的審訊情況。程大律師作出不把光碟呈堂和播放的決定，是經過細心考慮後的專業判斷。如果上訴人的法律代表在上訴時欲以大律師嚴重疏忽或失職作上訴理由，宜先參考陳兆愷法官在R. v. Li Wai Keung, HCMA580/1996的判詞以下段落：
“… Some degree of trust or confidence must be placed by defendants in their own counsel and lawyers. Otherwise the system simply cannot work. If this type of complaint were to be readily accepted on appeal, lawyers would be constantly worried of complaints on their conduct of the case and may not be able to freely and fearlessly do their best for their clients. ...”
25.麥明康法官在HKSAR v. Pang Wai Kin & Another, HCMA294/2002一案中亦說：
「43. In the present case the appellants accepted the advice given to them that the witnesses not be called. It may be that it would have been better to call one or both of the witnesses. But the appellants cannot, after trial, say that in retrospect an informed decision made by them on counsel’s advice was probably wrong and that the better course would have been to do something else and that they should have an opportunity to have a second bite of the cherry. In the New Zealand case of R. v. Pointon (1984) 1 CR NZ at p.384, it was said :
“A mere mistake in tactics in the conduct of the defence does not of course afford ground for a new trial. This Court has to be on guard against any tendency of accused persons who have been properly and deservedly convicted to put the result down, not to the crime committed, but to the incompetence of counsel. An accused who has acquiesced in his counsel’s advice not to go into the witness box himself or not to call other witnesses will usually have great difficulty in showing any miscarriage of justice on that account.”
...
44. Tactical decisions backfire every day in courts in common law world. That is a concomitant of the adversarial system. Unless there was an error of so fundamental a nature as to remove the appellants from the normal risks associated with the give and take of the adversarial trial and disadvantage to them to the extent that they did not receive a fair trial in the sense that there was a miscarriage of justice they cannot establish this basis of their appeal…」
26.湯寶臣法官在香港特别行政區訴李振相，HCMA885/2005一案中也指出：
「14. 終審庭在香港特別行政區訴麥錦祥(譯音)，FAMC35/2001一案中，已清楚說明，一般來說，大律師在案件審理時的手法及決定會對其當事人有約束力。如果當事人要以代表律師的失職來作為上訴理據的話，上訴庭的考慮會是代表律師的行為是否令上訴人得不到公平的審訊，因而使定罪變得不安全，或者有司法不公的情況出現。代表律師的失職行為，需要達到『嚴重』的程度(flagrant incompetence)，上訴庭才會考慮干預。
15. 本席已參考過以往的一些案例。上訴庭因代表律師失職而批准上訴的個案主要都涉及明顯而嚴重失職的情況，例如是代表律師沒有申請分開審訊、沒有將被告人良好品格的證據呈堂、沒有基於被告人的指示去反對內容有問題的會面記錄呈堂，或沒有向法庭提交被告人的醫療報告，而其內容是與案情有直接關連的，等等(見HKSAR v. Lam Wing Lit & Another [2003] 1 HKLRD 385 M.A.; HKSAR v. Cheng Kan & Others [1998] 1 HKLRD 914, M.A.; HKSAR v. Law Yik Lun, Cr.App. 352/1995, C.A. 及HKSAR v. Chong Ching Yuen [2004] 2 HKLRD 681，CFA7/2003，Crim.)。
27.本席在香港特別行政區訴袁郁鈞[2007] 1 HKLRD結尾一段亦曾特別指出，代表上訴人的大律師不宜不分青紅皂白地胡亂指控聆訊時辯方大律師不稱職 ，不切實際地提升上訴人對成功上訴的期望。
28.裁判官正確考慮上訴人取去涉案三本雜誌的手法，及他於事發後在現場的說話、行為、態度，從而作出唯一合理推論，上訴人具有偷竊涉案三本雜誌的意圖。本案可供定罪的證據充分，定罪並無不安全及不穩妥之處，上訴駁回，維持原判。
控方：由律政司政府律師伍淑娟代表香港特別行政區。
辯方：由方炳華陳曼琪李思鳴律師事務所轉聘潘展平代表被告人。
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