香港特別行政區 訴 陳新祥

HCMA 395/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：高院裁判法院上訴案件2009年第395號

（原荃灣裁判法院傳票2008年第13922號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰

聆訊日期：2009年11月20日

裁決日期：2009年11月20日

判案書日期：2010年1月22日

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判案書

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1.上訴人於裁判法院被控一項控罪，沒有合理辯解而沒有遵從命令拆除違例的建築工程，違反香港法例第123章《建築物條例》第40（1BA）條。經審訊後被裁定罪名成立，上訴人不服定罪，現提出上訴。

2.上訴聆訊後，本席已裁定上訴得直，以下是本席的裁決理由。

控方案情

3.上訴人是控罪所指的天台的擁有人，天台上有加建的搭建物，這建築工程事先未獲建築事務監督的核准及同意下進行，因此這項建築工程是違例進行的。

4.在2002年7月11日，建築事務監督向上訴人送達命令，着令業主即上訴人在60天內拆除上述違例的建築物，期限於2002年9月8日屆滿。

5.由2002年至2007年，屋宇署人員曾經再到上址進行視察，發現本案天台的搭建物仍然存在。

6.控辯雙方亦同意，大埔理民府於1981年發出一項公告，定了位於新界的私人樓宇的天台、天井及樓宇外牆的僭建物，若建於1975年2月27日之後的均須予以清拆，即1975年2月27日為特赦日。這項公告在冼國華的覆核案件HCAL 8/2004首次披露，而該案判詞述及這特赦信會令新界區的天台天井僭建物的業主或擁有人有合理期望，以為只要違例僭建物在特赦日之前已存在的話便可獲特赦，不須清拆。

7.控方案情指在2006年6月，屋宇署成立一工作小組檢討及執行僭建物政策，小組的結論是在作出決定之前，要考慮所有因素，若屋宇署的結論是非法僭建物對公衆安全的重要性凌駕於該特赦信，屋宇署可以繼續執法行動。

8.在2007年9月12日，控方第一證人去信上訴人向他解釋屋宇署根據工作小組的結論重新評估上訴人的個案，最後認為公衆安全的重要性凌駕於該特赦信，所有取締行動需要繼續。

9.控方第一證人解釋該僭建物是阻礙走火通道及明顯提高了火警危險及燃燒載荷(fire load)。

10.控方第一證人認為天台的僭建物對整幢樓宇的住客造成一個重大及明顯的火警威脅；因此，這重大的公衆安全性凌駕特赦帶來的合理期望。

辯方陳詞

11.辯方陳詞指上訴人及其位於七樓天台的僭建物，今次是因同一個僭建物被檢控，上訴人於2006年11月被裁定罪名成立，但於2007年3月20日上訴得直。

12.根據法庭的判詞，上訴人上訴得直是因為原審裁判法官錯誤裁定特赦信只適用於大埔區，事實上，特赦信是概括了全個新界區。

13.辯方陳詞稱屋宇署在2002年向上訴人發出的清拆令，因當時屋宇署對特赦信不知情。根據邵國華一案，屋宇署有責任衡量公衆利益及特赦令帶來的合理期望；但屋宇署對特赦信不知情，所以發出清拆令時沒有作出有關的衡量。

14.辯方繼續陳詞指在此情況下，最妥當的做法是屋宇署應發出新的命令。根據Enforcement Policy (證物P24) 第六段所說明：

“It should be noted that in this connection that each case should be considered on its merits, and, in case of doubt legal opinion may be sought.  If necessary, a fresh order may be issued after going through the thought process to supersede an existing order if the grounds to issue the existing order have not been properly documented in the case file.”

裁判法官的裁決

15.裁判法官認為上訴人上次被控的日期由2005年11月22日至2006年5月9日，而上訴人在本案被控的日期是2008年5月20日至2008年10月21日，所以裁判法官認為上次上訴人上訴得直的理由在本案的審訊中並不適用。

16.裁判法官在考慮屋宇署是否一定要發出新命令才可向上訴人繼續採取執法行動時，亦考慮 Enforcement Policy (證物P24)第五段亦有述及：

“It was held by the court that “… a decision-maker who has not properly taken into account the legitimate expectation in his decision-making process abuses his power and acts unlawfully…”.  This view would be unaltered even if BA, in exercising his discretionary power, was not aware of the“amnesty” letter.  Nevertheless, the legal opinion is that if there is an overriding public interest, action may still be taken to demolish the UBW (unauthorised building works).”

17.裁判法官亦考慮到控方第一證人認為內部指引說如有需要才另發新命令：在本案而言，控方第一證人認為沒有需要，控方第一證人作出相關衡量後，認為公衆安全凌駕特赦信帶來的合理期望，而且僭建物對公衆造成的危險性的理據已記錄在檔案內。因此，裁判法官認為屋宇署毋須發出另一新的清拆命令。最後，她裁定上訴人罪名成立。

上訴

18.沈大律師的第一上訴理由指控方所依賴的清拆令是無效的。

19.控罪的詳情指上訴人在2008年5月20日至2008年10月21日期間沒有合理辯解，而沒有遵從建築事務監督根據《建築物條例》（第123章）第24（1）條的條文，於2002年7月11日向上訴人送達的命令CRT/RT/81265/02/NT。

20.上訴人在2006年曾就不遵守同一清拆令而被檢控，而檢控時期為2005年11月22日至2006年5月9日期間。上訴人當時被定罪後於高等法院原訟法庭上訴得直（見香港特別行政區訴陳新祥HCMA 1139/2006）。本席在該上訴的裁決指大埔理民府的特赦是包括上訴人在荃灣的天台。本席亦指出屋宇署可行使其賦予的酌情權，在檢示上訴人的個案時，平衡上訴人的合理期望和僭建物對公眾安全構成重大威脅後，基於公眾安全的重要性，是可以凌駕任何特赦信函。但上訴人的定罪被撤銷時，由於屋宇署清拆小組委員會的成立日期，即2006年6月1日，是在上訴人的控罪期之後，因此，本席裁定上訴人的上訴得直。

21.本案控方是依賴同一樣的清拆令即CRT/RT/81265/02/NT。

22.沈大律師陳詞指這2002年的清拆命令是無效的，因當時發出清拆命令時，屋宇署是沒有考慮到上訴人是有合理辯解，因為他的天台受到特赦的保護。雖然法律上指屋宇署可以訂立小組後，重新考慮及平衡特赦給予上訴人的合理期望和僭建物對公眾安全構成重大威脅後，基於公眾安全的重要性，是可以凌駕任何特赦信函。

23.在這情況下，屋宇署是可以另發出新的清拆令，但屋宇署不可以在這情況下依賴他們在2002年的清拆令，因為上訴人的權利是受時間限制。根據《建築物條例》第47條提出，上訴人士需要在發出清拆令的21天內把上訴通知送達上訴審裁小組。屋宇署於2008年才作出這行政決定去繞過特赦，跟清拆令日期相距已有6年時間，剝奪了上訴人在法例上的上訴權利。

24.本席參閱控方證物P8即2002年發出的清拆令有包含上訴人對這清拆令的上訴權利。這是根據《建築物條例》第47條，上訴人要注意的要點，“應在上述命令以掛號形式寄出的日期後21天內，把書面上訴通知（樣本隨函附上），直接送達上訴審裁小組秘書….”

25.本席參考審裁小組決定後，所寄出的信件（見P17）屋宇署沒有再提及上訴人的上訴權利。

26.如果法庭認為屋宇署在2002年所發出的清拆令是繼續有效，這很明顯是剝奪了上訴人在法律上的上訴權利。

27.答辯人亦沒有指出為何屋宇署不可以再發出一個新的清拆令。

28.因此，本席認為基於上述的理由，上訴人的定罪是不公平。

29.本席裁定上訴人的上訴得直，定罪被撤銷及罰款應發還。

答辯人：由律政司黎劍華高級檢控官代表香港特別行政區

上訴人：由法律援助署委派曹歐嚴楊律師行轉聘沈士文大律師代表