香港特別行政區 訴 曾德華
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1. 申請人被控一項「強姦」罪，違反《刑事罪行條例》(香港法例第200章)第118條。申請人否認控罪。案件經高等法院暫委法官李瀚良與陪審團審理後，陪審團以5比2的比數裁定申請人罪名成立。申請人被判監7年6個月。申請人現就定罪及刑期提出上訴許可申請。
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CACC 95/2010 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 定罪及刑期上訴申請 案件編號 ：刑事上訴案件 2010 年第 95 號 （原高等法院刑事案件 2009 年第 371 號） --------------
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判案書 上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案書： 1.申請人被控一項「強姦」罪，違反《刑事罪行條例》(香港法例第200章)第118條。申請人否認控罪。案件經高等法院暫委法官李瀚良與陪審團審理後，陪審團以5比2的比數裁定申請人罪名成立。申請人被判監7年6個月。申請人現就定罪及刑期提出上訴許可申請。 受害人的證供 2.受害人X是一名15歲的女童。她在2009年7月20日在互聯網一個社交網站上認識申請人。他們是以MSN來通訊的，X說是申請人自己加入她的MSN。申請人告訴X他曾經拍過電影及替模特兒化妝。申請人問她想不想當模特兒。申請人利用電腦的鏡頭向X展示一些化妝品及一條裙。他說他會將這條裙送給X。 3.雙方接着以電話通話。申請人告訴X他開設模特兒公司、替人化妝及拍過電影。申請人問X是否喜歡當模特兒。X說她個子矮小。申請人問她想入娛樂圈還是拍照，X說她想入娛樂圈，申請人便對她說有些模特兒及歌手曾與他發生性關係。申請人對她說如果她要做這些事，她就要付出代價。申請人問她「想不想」，X以為他的意思是化妝，便說：「OK啦」。X亦說申請人曾對她說：「一個明星想快上位就要出賣自己的身體」。X說她不知道申請人這句話的意思是指她要這樣做，抑或是一項平常的交談。接着申請人問她：「你想唔想呀？」X當時誤以為申請人是指化妝及影相。接着兩人相約在翌日見面，申請人電郵一份模特兒廣告合約給X。X在合約上簽名，然後電郵給申請人。 4.翌日，兩人在荃灣的一間麥當勞餐廳見面，見面後申請人問X：「咁你依家做唔做呀？」，X當時以為他所指的是模特兒及化妝的事情。申請人送了一條裙給X，接着兩人前往一間時鐘酒店。申請人與X進入酒店房間後坐在床上，申請人打開他一個化妝箱及向X介紹箱內的化妝品，之後申請人叫X站起來及吻她的嘴，X說她當時很驚，然後「成身震晒，雙手又凍，僵晒，成個人係咁震」，但她說她沒有作出任何動作，原因是她小時候曾被一名補習老師毆打，她沒有膽量反抗，她亦擔心申請人有武器及會殺她，但她從來沒有向申請人表達過她的想法。當申請人想親吻她時，X向後縮，但申請人俯前吻她。由於X的上身向後彎，因失平衡而跌在床上，接着申請人用手摸她的胸部。雖然X當時很驚慌，但她沒有作出任何動作或說任何話以示反抗。申請人之後除掉自己的衣服及叫X除掉她的衣服。X便將她的外衣及內衣除掉，接着申請人除掉X的胸圍及底褲，X亦沒有作出任何動作反抗。X指她有試過退後，但她沒有說過任何話。X說她自己沒有膽量抗拒，她很敏感，雖然家人曾教導她正常的知識，但她因為有一種陰影而沒有膽量反抗。她說她其實都有試圖反抗「即係好似玩咁，唧佢，整開佢囉」。接着申請人叫她睡在床上及爬上X的身體。由於X說她恐怕申請人的陽具會進入她的陰道，故此她曾經將身體下退，阻止他。X說申請人的性器官觸及她的陰道的外面，但沒有進入她的陰道內。不久，申請人在X的體外射精。之後申請人睡在X旁邊，兩人一起看電視，接着申請人再爬上X的身體及用陽具插入她的陰道。雖然X說她不肯定申請人的陽具有沒有成功進入她的陰道內，但她感覺到她的陰道很痛楚，申請人前後移動他的陽具，接着申請人停下來及睡在X旁邊。在進行這次性行為時，申請人對她說：「你仲好似好驚我？」，X的回應是「呀。」 5.申請人之後再與X進行第三及第四次的性行為，然後替X洗澡，其後兩人一起離開時鐘酒店。申請人叫X陪他去一間商店找一些假眼睫毛，之後送X去搭車。在上車前，X應申請人的要求吻他的面頰，但X說她是不願意這樣做的，所以她上了車後即拿出一張紙巾抹她的嘴。 6.在巴士上，X致電她的一位朋友Y相約見面。見面後X向Y投訴她被申請人「搞佐」。當晚X亦向她一位在影相會認識的朋友W投訴。在2009年7月22日晚上X與Y一同到荃灣警署報警。 7.根據控方證供，X的處女膜有一處舊裂痕。X解釋說這可能是從前一次踏單車時壓到私處，又或者是有一次她因感覺到私處有硬物而伸手入私處所致。X說申請人與她躺在床上時，申請人問X：「你有冇同其他男仔乜嘢嘅。」X的回覆是她不著意、模棱兩可地回答「有或者冇」。 答辯理由 8.申請人年紀是三十一歲。申請人在2009年7月24日被警員拘捕，在警誡下，他承認與X性交，但聲稱是X自願與他性交的，他否認強姦X。 9.申請人承認他與X發生性關係，他亦知道X當時只是15歲。她說X是同意與他性交的。雙方在互聯網上認識，接着通電話。在電話上，X對他說她很想加入娛樂圈，申請人對X說娛樂圈很黑暗，她需要陪人上床睡覺及問她「得唔得」？申請人對她說：「即係除佐陪我之外，你要陪其他人，你知唔知？」X回答是「都會知道」。之後兩人便相約在翌日見面。雙方在麥當勞見面後，申請人將他的卡片及一條灰色裙送給X。之後再把其他的卡片資料及他的化妝箱內的東西給X看。申請人再一次問X：「得唔得？」X說：「得」之後兩人便前往時鐘酒店。在酒店房間內，申請人再問X：「得唔得？」當X回答：「OK。」之後申請人叫X自己脫衣，她就自己脫掉衣服，之後兩人睡在床上接吻，然後性交。申請人承認他的陽具插進X的陰道，但在體外射精的。性交時，X沒有反應。性交後，申請人再問：「唔OK呀？」X回覆：「唔」。申請人解釋他問這個問題是他看見X事後沒有表情，不知道她在想甚麼。之後，兩人一起洗澡，然後離開酒店。 本案特殊之處 10.明顯地本案與其他強姦案不同及特別之處是X無論在性交前、性交進行期間及性交後均沒有用任何言語或動作表示她是不同意性交。兩人接觸的時間甚長，申請人曾經與X進行過四次性行為。之後申請人替她洗澡，又與她一同離開酒店到一間商店，然後申請人送X上車。在整個過程中X的表現實在令人費解的。如果她是不同意性交，為何她不用行動或說話反抗。就算她因為童年被毆打的陰影，初時受驚不知所措，但她不可能在之後的過程仍是保持這種沒有反抗的態度，這是有異於一名女子被人強行性交的反應。雖然X說在性交前她曾試圖反抗，例如避開申請人、閃避或將身體下移，但她又說她的反抗行為是好像玩耍似的，如搔癢申請人或用手戳開他。X的證供亦顯示雙方在事發前一晚通電話時申請人所說的說話已觸及性行為，例如：申請人曾經與一些模特兒及歌星有性關係；如果X要入娛樂圈她要付出代價；陪人上床等的談話。 如何引導陪審團 11.本庭認為任何一名有法律知識的人士面對這些案情的自然及合理反應是會質疑在這情況下控方是否可以在毫無合理疑點下證明X是不同意與申請人性交的。換句話說，一名不同意性交的女子是否會有X的表現呢？本庭認為李法官在這情況下是有需要對這群雖然高學歷但沒有法律知識的陪審員作出一些清晰的指引，好讓他們清楚知道控方要在毫無合理疑點下證明申請人干犯控罪的舉證責任是如何實踐的。陪審團對這些證供在作出定罪裁決前必須慎重考慮X是否如她所說在整個過程中都是不同意性交的，又抑或是如申請人所指X與他見面後的表現是因為X在電話中已經同意與他上床呢？另外就算X在電話上沒有說她會這樣做，她在酒店房間的表現是否可以支持申請人所說X是同意性交？李法官當然有權向陪審團說明控辯雙方證供的強弱之處，但這些指引不可以淡化X這些令人產生疑惑的證供。反而本庭認為由於本案的特殊案情，李法官更需要向陪審團引導這特殊的案情，凸顯這方面的衝突，好讓他們將注意力集中於控方案情中最令人產生疑點、費解的一環，從而使他們了解他們確實只可以在毫無合理疑點下才能裁定申請人罪名成立。 Jim Fai案例 12.終審法院在Jim Fai v. HKSAR [2006] 9 HKCFAR 85一案就法官如何引導陪審團處理辯方證據及控方證據定出以下原則：
指引樣本 13.上述原則的重點是若果陪審團認為辯方證據屬實或可能屬實便需要裁定被告人無罪。這個原則是體現他們必須是在「無合理疑點」的情況下才可作出定罪。香港司法人員培訓委員會所制訂的「刑事案件陪審團指引樣本」的第44A段亦清楚說明「被告人不需要證明自己清白，他不需要證實任何事情。陪審團是需要決定他們是否相信被告人的證供或者這些證供是否可能是真實的。如果被告人所說屬實或者有可能是真實的話，陪審團是必須判他無罪的。」 14.在香港特別行政區訴柯重陽[2004] 3 HKLRD 645一案，被告人被裁定「強姦」罪罪名成立，他的上訴理由是原審法官沒有給予陪審團「他的證供可能是真實」的指引。上訴法庭確認這個指引對一些沒有法律知識的陪審團在作出裁決時的重要性，但上訴法庭同時指出不可以單獨處理法官沒有作出「被告人的證供的可能是真實」指引的議題而忽略了案情及整份指引，上訴法庭需要以法官作出的整份指引來考慮是否因為欠缺這一個指引而令到裁決不穩妥。在該案雖然原審法官沒有作出「被告人的證供可能是真實的」的指引，但由於他實際有向陪審團指示如何將有關法律運用於案情上，上訴法庭認為有關的判決仍是穩妥的。 本案的指引 15.在本案雖然李法官在陪審團指引的前端已經清楚說明舉證責任，但他沒有對陪審團作出「被告人證供可能是真實的」的法律指引，這可從以下節錄的片段可見：
16.雖然如此，正如上文所說這個遺漏並不會必然令陪審團的裁決變為不穩妥或不安全，法庭仍需考慮整份指引才可作出判決。首先本庭認為綜觀本案的整份指引，李法官並沒有在一些重要及被受爭議的議題上向陪審團作出清晰的指引，讓他們掌握「毫無合理疑點」原則的實質運作，他只是向陪審團分別指出控辯的分歧或者要他們考慮誰的說法是比較合理，但他卻沒有進一步提醒陪審團這些爭議是否令他們肯定申請人的罪責。這可從以下涉及X的證供指引可見：
17.另外，從上述節錄中可見李法官對陪審團作出X在性交時沒有反應的指引是要求陪審團考慮X這樣的表現是否因為她感到害羞、難為情、驚怕及不知所措。李法官處理申請人的証供時亦提醒陪審團申請人曾提及X在性交時是「面無表情」及要求他們考慮申請人聲稱他意會不到X不同意性交的說法是否合理。本庭不認為李法官所作出的有關指引是全面的，他應要求陪審團考慮X的表現是否因為她以為與申請人性交是她進入娛樂圈所要付出的代價，因而在與申請人性交時沒有反應，這事與她同意該次性交的說法並沒有自相矛盾，這次性行為並不涉及任何男歡女愛的因素，這只是一項肉體交易以達成申請人協助她進入娛樂圈的目的而已。 18.本庭認同李法官是有權向陪審團指出申請人證供犯駁之處或者其真實性存疑之處，但既然法律的規定是需要以不同的原則去處理辯方的證供，李法官在向陪審團提出一些對申請人的證供可能存有不利的見解後是有必要重申就算他們不接受申請人的證供，他們仍須肯定控方是在毫無合理疑點之下證明申請人干犯控罪的。 19.在本案，李法官在結束涉及「強姦」罪的案情指引之前就申請人的證供向陪審團作出一些比較尖銳的提問：
20.李法官作出這些針對申請人證供的尖銳評論明顯是讓陪審團思考及質疑申請人證供的真實性。正如上文所說，李法官是有權這樣做，但同時基於法律原則，就算陪審團不接納申請人的證供，他們仍需要肯定申請人真的干犯了控罪。本庭認為特別是當李法官在即將結束他就有關「強姦」罪提出的一些質疑申請人證供真實性的指引時，他是有必要再提醒陪審團這項重要的原則。本庭認為在欠缺這項指引的情況下，李法官更需要給予「申請人所說可能是真實的」的指引。 21.雖然代表申請人的袁國華大律師沒有依賴「被告人的證供可能是真實的」論點，但本庭認為申請人上訴理由的實質論點都是關於李法官未能給予陪審團一個全面的指引，令他們未能掌握定罪基於「毫無合理疑點」的運作，而上述指引的欠缺亦是不能被爭議的事。 Y及W的反應 22.另外本庭認為李法官對於Y及W證供處理是有錯誤。李法官說：
23.X對Y及W的「新近投訴」證據是不可用來否定X同意性交，它唯一用途是證明X的證供是一致的，而這些一致的證供包括X不同意申請人行為的證供：見Leung Chi Keung v. HKSAR (2004) 7 HKCFAR 526。但李法官卻指引陪審團可以考慮Y及W的反應是否與X不同意或同意性交之說吻合。本庭認為這指引超越「新近投訴」證據的作用。它是會使陪審團困擾的，因為Y及W的反應不單只不可以證明X不同意性交，它更不可以支持X說法一致。 Y及W的談話 24.李法官引述W的證供及作出指引如下：
25.本庭關注的是X對W說她有一個小於16歲的朋友與人發生性行為的事。這位朋友是誰呢？如果X是以是這位朋友比喻自己，而申請人是在她不同意的情況下與她性交，為何她會問她是否觸犯法律？如果這位朋友不是X本人，為甚麼X會提起他？這位朋友是否曾與X有性行為，這是否與X說恐怕把事情弄大有關？本庭認為李法官有需要澄清這些疑點，才可以讓陪審團考慮W的證供。 強姦罪的總結 26.本庭認為綜觀整份指引，李法官是沒有給予合適的指引來協助陪審團去思考他們可否解決案中極受爭議性的疑點而最終將疑點的利益歸予申請人，本庭認為陪審團的裁決是不穩妥及不安全的。 本庭的命令 27.根據 《刑事訴訟程序條例》 (香港法例第221章)第83A條，上訴法庭在處理定罪上訴時並不一定需要判決上訴得直或駁回上訴，而是可以將原本控罪的定罪以另一項罪行的定罪取代。李法官曾經告訴陪審團，他們是可以裁定申請人干犯一項交替性罪行，即「猥褻侵犯」罪。本庭在作出針對上訴的最終判決前，需要聆聽雙方就下列議題的陳詞：
28.本庭會另訂審訊日期聆聽雙方陳詞，申請人在候審期間還押監房。
答辯人：由律政司高級檢控官吳美華代表。 申請人(定罪)：由蘇震共律師行轉聘袁國華大律師代表。 申請人(刑期)：無律師代表，親自出席。 上訴法庭就申請人針對定罪的上訴許可申請作出裁決：撤銷原本的定罪,並以「猥褻侵犯」罪作為取代罪行及判處申請人入獄三年。請參閱CACC95/2010 日期：2011年7月7日 |
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