香港特別行政區 訴 Nguyen Bui Khang

HCMA 50/2012

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2012年第50號

(原沙田裁判法院案件2012年第108號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官張慧玲

聆訊日期：2012年5月24日

裁決日期：2012年5月24日

判案理由書日期：2012年5月30日

判 案 理 由 書

背景

1.上訴人被控以下控罪：

(1) 控罪 (一)：

「在香港非法入境後未得入境事務處處長授權而留在香港」 ，違反香港法例第115 章《入境條例》第38(1)(b) 條。

(2) 控罪 (二)：

「向根據或為執行入境條例第II部而合法行事的入境事務主任作出虛假申述，違反上述《入境條例》第42(1)(a) 條。

2.上訴人在裁判官席前承認所有控罪，在同意案情後被裁定罪名成立。裁判官就控罪判刑如下：

(1) 控罪 (一)：15 個月監禁；及

(2) 控罪 (二)：12 個月監禁。

兩項控罪分期執行，合共27 個月監禁。

3.上訴人就判刑提出上訴。

4.本席在聆訊後判令上訴得直：

(1) 控罪 (一) 的15 個月監禁刑期不變；及

(3) 控罪 (二) 的12 個月監禁刑期撤銷，改判8 個月監禁。

本席判令控罪 (二) 8 個月監禁刑期其中兩個月與控罪 (一) 的15 個月監禁分期執行，合共17 個月監禁。

5.以下是本席的理由。

案情

6.上訴人承認的案情載於裁判官的判刑理由書第4 段：

「4. 被告承認的案情如下：

(i) 2011年9月27日，被告因『非法逗留』而被警方拘捕；及後被告被轉介至入境事務處以便進行遣返手續；

(ii) 被告在2011年9月30日接受入境事務處人員調查時，向入境事務處人員表示自己姓名為BUI KHANG及出生於1994年6月14日 (“『身份一』”)；

(iii) 但入境事務處發現越南政府為使被告能返回越南，曾向被告發出一本越南通行證 (Vietnamese Laissez Passer)，該證上註姓名為NGUYEN BUI KHANG及出生日期為1986年2月4日(“『身份二』”) ；入境事務處因而對案件作進一步調查；

(iv) 警誡下，被告承認:

(a) 『身份二』才是他的真正身分；

(b) 他於2011年9月24日從中國大陸偷渡入境香港，他非法入境香港後未得入境處事務處處長授權而留在香港，並在2011年9月27 日被警方拘捕 (控罪一的詳情)；

(c) 為了延遲被遣返越南，他在2011年9月30 日向入境事務處人員表示自己是擁有『身份一』的人士 (控罪二的詳情)；及

(d) 後來，他欲立刻返回越南以解決他的債務事宜，他便向越南政府當局報知其真正身分，即『身份二』；越南政府當局因而向他簽發上述的越南通行証。」

7.由於上訴人承認的案情並不清楚顯示他在入境處被扣押期間，他何以能向越南政府報知其真正身分而入境處當時不知情，祇是在知悉越南政府曾向上訴人發出「身份二」通行證、向上訴人查詢才得知此事，本席遂在聆訊時向上訴及答辯雙方查詢。

8.經了解後，本席得悉越南政府接獲入境處就「身份一」的資料後，認為「身份一」與「身份二」很可能是同一人，便派員前往入境處，在入境處職員不在場下，單獨與上訴人會面。上訴人在會面時報知其真正身分，因此入境處當時並不知情。

判刑理由

9.就控罪 (一)，裁判官依據蘇文敬[1] (譯音) 案例，判處上訴人15 個月監禁。

10.就控罪 (二)，裁判官引用案例嚴莉娟[2] (譯音)，以18 個月為量刑起點，在給予上訴人1/3認罪扣減後，判上訴人12 個月監禁。

11.就考慮總刑期時，裁判官參考了一連串案例[3]，認為上訴人「作出虛假申述」是在就「非法逗留」被捕3 天後才發生，因此兩項控罪有區別及不同 (separate & distinct)，於法律或道德上是有明顯差異 (significant legal or moral distinction)，判令兩項刑期全部分期執行，總刑期27 個月監禁。

上訴理由

12.上訴人代表孔慶碩大律師祇就控罪 (二) 的刑期及總刑期提出上訴。

13.就控罪 (二)，孔大律師指本案與一般「作出虛假申述」罪的情況不同；上訴人並非是為了非法進入香港達致非法逗留而干犯「作出虛假申述」罪，因此裁判官引用嚴莉娟案例是錯誤的。

14.在嚴莉娟一案，法庭考慮到既然在一般及大多數根據第42(2) 條檢控的「作出虛假申述」罪，被告人都是利用虛假證件，向入境事務主任作出虛假申述，從而非法進入香港達致非法逗留，甚至在港非法受僱；而另一邊廂，蘇文敬一案所函括的不同「入境事務控罪」(Immigration Offences)，都是環繞著同一重要元素：即非法逗留在香港 (Unlawfully presence in Hong Kong)；若同樣去考慮上述一般及大多數的「作出虛假申述」罪的案件，適當的量刑理應和蘇文敬一案所訂下的認罪後15 個月量刑標準沒有分別；因此法庭在嚴莉娟裁定18 個月是一般及大多數「作出虛假申述」罪在定罪後的適當量刑起點。

15.孔大律師指上訴人在非法進入香港和因此而被捕後，不惜在香港被扣押多點時間，以求延遲遣返越南，因而虛報身分，從而干犯了「作出虛假申述」罪，上訴人的情況與大多數及一般為求非法進入香港達致非法逗留而干犯「作出虛假申述」罪的情況不可同日而語。裁判官採納18 個月量刑起點是明顯過高。

16.就整體刑期，孔大律師指上訴人是為了能在香港被扣押多點時間或延遲被遣返越南，才在因「非法逗留」罪被捕後及在扣押期間干犯「作出虛假申述」罪。從此角度來看，該罪行和「非法逗留」罪基本上是同出一轍。若非上訴人因「非法逗留」罪被捕等待遣返越南，「作出虛假申述」罪就不會出現。整件事的重點離不開上訴人想以不法手段達致逗留在港，兩項控罪的刑罰理應同期執行。

答辯人回應

17.答辯人代表傅悅耳檢控官就控罪 (二) 的判刑陳詞指，一般「作出虛假申述」罪的情況多數是被捕人向入境處人員訛稱自己是另一身分，致使入境處人員因該虛假身分而准許其入境留港，至於個別被捕人作出虛假申述的背後動機，並不會對判刑有重要影響。理由是被捕人一經證實故意作出虛假申述，已使香港入境處不能得知被捕人的真正身分，從而有可能讓帶有國際元素的罪行滲入香港。在此前提下，本案其實和其他「作出虛假申述」的案件差異不大。

18.答辯人指在本案雖然並無作虛假申述藉以非法進入香港的情況出現，但上訴人作出虛假申述的理由離不開為了掩飾自己的身分，在判刑角度看，這不應有任何區別。18 個月此量刑起點並無不妥。

19.上訴人作出虛假申述涉及一越南身分，控罪帶有國際性元素，比嚴莉娟一案涉及使用雙程證的嚴重性更高，因此18 個月量刑起點並非明顯過重，亦無原則性錯誤。

20.傅檢控官指本案的兩項控罪是否與法律或道德上無明顯差異，視乎上訴人干犯了第一項控罪後，能否避免干犯第二項控罪，或是其實兩控罪根本源自同一事件，不能分割。這也決定兩控罪是否有區別及不同。

21.在本案中，上訴人在2011 年9 月24 日至27 日期間非法逗留 (控罪 (一))，已於入境處等候遣返手續，事件就此告一段落。然而，9 月30 日的入境會面中，上訴人因一己私念，向入境處人員虛假申述其身分，以為可以延遲遣返 (控罪 (二))。可見兩件事是清楚可分開的。

22.再者，如果上訴人在此案裡沒有向入境處人員虛假申述其身分，這也不影響他本身的非法逗留控罪。所以控罪 (二) 並不源於控罪 (一)，兩項控罪的犯罪行為也截然不同，應獨立處理。

23.因此，就整體量刑而言，裁判官在考慮案例後判令兩項控罪判刑分期執行是適當的。

本席作出的考慮

控罪 (二)

24.首先，本席認為本案上訴人向入境處職員作出虛假申述的情況，確與一般及大多數常見的情況有分別。上訴人並非以虛假申述從而非法進入及逗留在香港，上訴人作出虛假申述時，他已因非法逗留而被警方拘捕，及已被轉介至入境處以便被遣返。上訴人作出虛假申述的目的是讓他可延遲被遣返。

25.本席認為值得注意的一點是上訴人作出虛假申述後，他仍是一名失去自由的人，被拘留在入境處，而非在香港境內自由行動 (雖然是在非法逗留此情況下行動)。

26.本案案情與嚴莉娟一案法官作出考慮的情況不同，本席認同孔大律師的陳詞，裁判官不應引用該案考慮量刑起點。

27.一名非法進入香港或非法進入香港後逗留在香港的人士，若他曾向入境處職員作出虛假申述，本席認為不論該名人士是外籍人士、抑或是跨境進港的中國人；不論虛假申述涉及的是外國發出的身分證明/旅遊證件、抑或是中國政府發出的身分證明/旅遊證件，情況並無分別。罪行的嚴重性在於欺騙入境處職員。本席不認同本案較嚴莉娟一案更為嚴重。

28.本席考慮了本案的特殊案情，認為恰當的量刑起點是12 個月監禁。在給予上訴人1/3認罪刑期扣減後，判刑應是8 個月監禁。

整體刑期

29.裁判官考慮的大部份案例涉及一名被告人在干犯非法逗留罪以外干犯其他罪行，如入屋犯法、搶劫、抗拒警務人員等等。明顯該些罪行與非法逗留罪完全不同，刑期理應分期執行。

30.本席認為法庭必須先考慮兩項罪行的刑期應同期或分期執行，若法庭認為應分期執行，法庭仍須考慮整體刑期，以免刑期過重。

31.雖然上訴人是先干犯了非法逗留罪及在被捕後，在還柙入境處期間才向入境處職員作出虛假申述，他該虛假申述並非藉以非法逗留香港，但他的目的仍是為了繼續逗留香港 (即使已被拘禁)。他此作為某程度上是與他非法逗留有關，而非如另外干犯搶劫般而有很大的分別。

32.即使兩項控罪可說是獨立分開，控罪是有區別也好，基於本案的特殊案情，本席認為控罪 (二) 的判刑與控罪 (一) 的刑期完全分期執行是錯誤的。不過，本席亦認為兩項控罪的判刑完全同期執行亦不適當。本席認為恰當的做法是控罪 (二) 的刑期與控罪 (一) 的刑期部份分期執行。

33.在考慮了整體刑期後，本席認為總刑期17 個月監禁已充分反映上訴人的罪責。

34.基於上述理由，本席判令上訴得直，控罪 (一) 的15 個月監禁刑期不變，控罪 (二) 的12 個月監禁刑期撤銷，改判8 個月監禁。控罪 (二) 的8 個月刑期其中兩個月與控罪 (一) 的15 個月刑期分期執行，合共17 個月監禁。

控方：由律政司檢控官傅悅耳代表香港特別行政區

辯方：由法律援助署轉聘孔慶碩大律師代表上訴人