香港特別行政區 訴 鄧英瑜

HCMA 226/2013

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2013年第226號

________________________

判案書

________________________

1.上訴人於審訊後被裁判官裁定一項盜竊罪，罪名成立，違反第210 章《盜竊罪條例》第9 條。罪行詳情指被告人於2012 年8 月25 日，在鰂魚涌康山道2 號康怡廣場南座吉之島地下偷竊一盒面霜、一包菇、一包蔬菜及兩包提子，而上述物品為永旺(香港)有限公司的財產。她被判罰款$2,000 。她不服定罪，提出上訴。

控方案情

2.控方第一證人是吉之島康怡店的保安主管。於2012 年8 月25 日下午約12 時20 分，他於吉之島超級市場 (「超市」)便衣巡邏時，見到上訴人推著超市的購物車，車上有蔬菜類的貨品。控方第一證人看見她左右張望，於是留意她。

3.他見到上訴人在她挽著的一個手袋內拿出一個環保袋，放在購物車內。之後她與猴頭菇的推銷員傾談幾句後，將一包猴頭菇放在車內。她拿起車內的環保袋，蓋著車內的貨品。她把車推到板長壽司店前，坐在該處的椅上。幾分鐘後，她將車內的貨品，包括猴頭菇及生菜等貨品放進環保袋內。

4.之後上訴人經過收銀機，沒有付款就利用扶手電梯上2 樓，由康蘭居離開超市。當時收銀機並沒有顧客排隊付款。他在上訴人離開超市約20 米的地方截停上訴人。當時上訴人說：「嚇死我。」控方第一證人吩咐上訴人把沒有付款的東西拿出來。上訴人把環保袋拿出來放在枱上，袋內有一盒面霜、一包猴頭菇、一包蔬菜及兩包提子，及承認整袋貨品沒有付款。

5.控方第二證人警員 12281 是到場調查的警察。他以盜竊罪拘捕及警誡上訴人後，上訴人說：「啲野我偷嚟自己食，畀次機會，對唔住。」在舉行交替式程序的特別爭議事項聆訊後，裁判官對控方第二證人的可信性有保留，及將這句招認說話及之後錄取的會面記錄剔除於證供外。

辯方案情

6.在特別爭議事項聆訊中，上訴人傳召了一位精神科醫生吳偉民作為辯方證人，而上訴人本身在特別爭議事項及一般爭議事項中都作供。

7.精神科醫生指上訴人的丈夫是他的病人，而上訴人亦於2012 年9 月4 日開始成為他的病人。他根據轉介上訴人的醫生所提供的資料及他對上訴人的診斷，認為上訴人患有抑鬱症，情緒低落及失眠。他指上訴人所服用的藥物會影響她的專注能力和記憶力。

8.上訴人作供指案發當日早上她帶女兒上學後，在吉之島4 樓買了一對鞋，及將其放在吉之島所在的大廈康蘭居9 樓Grand Waterfall Club的儲物櫃內。約11 時許，她到了超市。她把一盒面霜、一包猴頭菇、一包蔬菜及兩包提子放在購物車內。她在超市的34 號收銀機處排隊付款，當時已有3，4 個人在排隊。

9.她排隊時打電話給她的家傭，問家傭她的丈夫早上有沒有吃藥，家傭說見不到。她吩咐家傭早點出來吃飯。跟著她打電話給她的丈夫問他有沒有吃藥，他說忘記了吃。她向丈夫解釋不要不吃藥。當時剛到她付款，她因還沒有掛電話，於是略為移開，讓其他人先付款。因該處有人推銷貨品，人比較多，於是她移到板長壽司外及坐在該處的椅上，繼續向丈夫解釋吃藥的問題。她幾分鐘後才收線。

10.她發覺已經12 時半，心急去接女兒及帶她到12 時半開始的鋼琴課。她於是拿起環保袋將貨品放進去，將購物車推回回收處就乘行人電梯離開，但被超市的保安截停，說她環保袋內的東西沒有付款。上訴人當時心裡想：「吓，冇畀到錢。」她告訴保安員說她是無心的。

11.上訴人說她事發前的晚上吃了3 粒她的家庭醫生鄭子良處方給她的幫助睡眠的藥丸。

12.後來控方第二證人來到，把她帶回警署。在警署內她對控方第二證人說：「對唔住呀，我頭先真係一時唔記得咗畀錢。」

上訴理由

13.上訴人的上訴理由如下：

(一) 裁判官沒有給予上訴人的良好背景及特選客戶身份足夠比重而拒納上訴人的證供；

(二)  裁判官在接納醫生的評估下，錯誤地判斷上訴人在案發時沒有受病情及藥物影響；

(三) 裁判官錯誤地對上訴人在被捕後行使緘默權作出不利上訴人的推斷，及以比較相對可能性的標準對上訴人的證供進行分析；

(四) 裁判官錯誤地理解上訴人的證供及作出沒有證據支持的推斷；

(五) 裁判官錯誤地信納控方第一證人的證供；

(六) 裁判官錯誤地裁定控方第一證人銷毀收銀處的閉路電視錄影片段對上訴人沒有不公平；及

(七)上訴人的定罪不安全及不穩妥。

上訴人良好背景及特選客戶身份

14.上訴人指她為超市的特選客户，可因消費享有福利。裁判官只提醒自己上訴人沒有刑事記錄，但在考慮上訴人的證供時，卻沒因此及因上訴人特選客户的身份，而認為上訴人的證供較為可信及犯罪的可能性較低。

15.裁判官在判斷陳述書中提醒自己，須謹記基於上訴人沒有刑事定罪記錄，她的證供較可信及犯罪的可能性較低。明顯地裁判官就這案件作出裁決時已充份地考慮了上訴人的良好背景。

16.至於上訴人是超市的特選客戶身份這一點根本就與上訴人有否觸犯被控的罪行無關，基本上只可作為上訴人的良好背景的一部份，而這一點是裁判官已經考慮了的。

17.上訴人指如果她有意圖偷竊，她不需要在猴頭菇的櫃枱與售貨員傾談4 分鐘。裁判官處理這一點時指出上訴人當時不一定已有偷竊的意圖。本席並不認為裁判官的看法有甚麼不妥當的地方。其實，上訴人有否與猴頭菇推銷員談話與最終上訴人有否偷竊根本就沒有關係。

18.上訴理由 (一)不成立。

病情及藥物的影響

19.上訴人投訴裁判官一方面接納精神科醫生的評估，另一方面卻錯誤地判斷上訴人在案發時，沒有受病情及藥物影響。

20.裁判官確實是接受精神科醫生的證供。這當然代表裁判官亦接受醫生所說的，上訴人的病及所服的藥物可能影響上訴人的專注力及記憶力。

21.裁判官完全沒忽略這一點。她就這一議題在裁斷陳述書提出了討論。她考慮到案中的一些事項，包括上訴人能正常地生活及工作，有能力管理兩至三名下屬，及能夠有條理地把買了的鞋放在儲物櫃中留待下午使用，認為上訴人當天的記憶力並沒有受到病情及藥物的影響。

22.本席認為裁判官已就這議題作出足夠的考慮及她的結論也沒有任何不穩妥的地方。

23.上訴理由 (二)不成立。

緘默權

24.上訴人指裁判官不可就上訴人保持緘默的權利，作出任何不利的推測。上訴人所指的是裁斷陳述書中的以下段落：

「14． 至於被告當日是否受病情及藥物的影響，一時忘記付款，本席有以下分析：

(a) 被告被保安員截停至警員到場調查，被告均沒有表示她服用了藥物，一時忘記付款。假若被告真的是一時忘記付款，比較合理的做法是即時向保安員或到場的警員解釋。然而，被告沒有這樣做。」

25.其實裁判官並沒有侵犯上訴人保持緘默的權利，因為上訴人根本沒有保持緘默。根據為裁判官所接納的證供她向保安員承認環保袋內的東西沒有付款。上訴人自己的證供也說她對保安員說她是無心的及對控方第二證人說她真的是忘記了付款。裁判官的意思只不過是指既然上訴人有向保安員及警務人員作出解釋，比較合理的做法是她向保安員及警察表示她是因為服了藥物，一時忘記付款。

26.正如答辯人所援引的HKSAR v Lee Fung Hing(2004),HKCFAR 6W一案中終審法院所說的話：

“57. We may add that, of course, if an accused person makes a statement to the police (under caution or otherwise) which is inconsistent with his defence which can be fairly criticized on other grounds it is open to the prosecution to cross examine and comment upon that statement and its relevance to the defence. The judge may also invite the jury to draw relevant and fair inferences even if they are adverse to the accused.”

本席認為裁判官的做法沒有犯錯。

27.裁判官亦一直以持平的態度及正確的舉證責任和標準去考慮和評估案中的證供。這明顯地從裁斷陳述書表現出來。本席並不認為她有如上訴人所指，以錯誤的標準去分析上訴人的證供。

28.上訴理由 (三)不成立。

錯誤理解上訴人的證供

29.上訴人批評裁判官錯誤地認為上訴人因與丈夫通電話而有意識地放棄排隊付款，而事實上上訴人從來沒有同意她是有意識地這樣做。

30.這個上訴理由根本沒有實質的內涵。上訴人自己承認她因在講電話所以移開一點讓其他人先付款，及最後因該處人多移至板長壽司和坐在該處的椅上。裁判官認為上訴人的做法根本不合理。在達至這結論時，裁判官亦已考慮到當時上訴人只有8 分鐘的時間去接她的女兒。雖然上訴人接女兒的地方離開超市不太遠，但如上訴人要再排隊付款，8 分鐘就顯然不足夠。本席認為裁判官的分析完全合乎情理和邏輯。

31.上訴理由 (四)不成立。

控方第一證人證供

32.上訴人指裁判官沒有充份考慮控方第一證人證供上的嚴重錯誤，其證供的內在不可能性及其作為受僱保安員存在的內在偏私。

33.控方第一證人的證供雖然在一些細節出現錯誤，但整體來說是清晰肯定的。上訴人指他證供上所出現的錯誤，例如他在證人陳述書中指上訴人以左肩背著手袋，但在庭上卻說手袋是挽在左手踭位置。控方第一證人解釋說他看過閉路電視後記憶起當時的情況，因此在庭上說出來。這個錯誤其實非常輕微而他的解釋亦合情合理。

34.上訴人也指控方第一證人就上訴人與猴頭菇推銷員傾談了多久及上訴人何時用袋蓋著猴頭菇等證供出現分歧。這些都是微枝末葉的細節，證人記憶上出現偏差完全不令人奇怪及可接受。

35.如上文所指，裁判官是持平地處理所有證供及充份地作出分析和評估。上訴理由 (五)不成立。

銷毀收銀處閉路電視片段

36.上訴人指出收銀處的閉路電視片段被銷毀了，對上訴人造成不公平，因為從片段中可以知道上訴人當時有沒有排隊及是不是在打電話。上訴人以HKSAR v Lee TakLungTheodore  HCMA 107/2012來支持她的論點。

37.在這案例中，被告人與一對夫婦在一部升降機中發生口角及於離開升降機後，被告人襲擊這對夫婦及於審訊後被裁定一項襲擊致造成身體傷害及普通襲擊罪罪名成立。警察看過升降機的閉路電視錄影片段。該處保安員答應燒錄一隻光碟給警方，但他不單沒有這樣做，反而將片段清洗了。原訟庭並為這情況對上訴人造成不公而裁定上訴得直。

38.裁判官是處理了這一個爭議點的：

「23. 至於辯方呈遞的案例 (HKSAR v Lee Tak Lung Theodore, HCMA 107/2012 )並不適用於本案。首先，該案所指的相關閉路電視片段明顯是該案頗重要的證據，因為該片段應記錄了相關事情發生的經過，並可證明證人的證供可信。然而，在本案，辯方在審訊前並無向控方透露在收銀機排隊及通電話的說法，控方及控方第一證人根本不會意會該片段的重要性。再者，控辯雙方均不知該片段究竟顯示何等情況。所以，即使沒有片段，也不能說這必定會對辯方造成不公。因為，本席不認為裁決適用於本案。」

39.本席認為裁判官指這案例不適用於本案是正確的。警方調查這案件的時候不可能檢取所有閉路電視的錄影記錄。正如裁判官所指出，辯方在審訊前根本沒有提出在收銀機處排隊及講電話的說法，因此根本不會知道這錄影片段的重要性。

40.其實本案與這案例也有其他不同的地方。在案例中被告人與該兩夫婦就在升降機內的情況的說法很不相同，簡直是大相逕庭。看過片段的警察就片段內容所說也流於簡單，才引致不公平的情況出現。

41.正如上訴庭在答辯人所援引的HKSAR v Cheung Wai , [1998]2HKC 249一案中指出，不是有證據被銷毀就一定會令審訊變得不公平：

“13 Mr. Grossman has drawn to our attention a number of cases in which the loss of evidence, non-disclosure of material and, in one case, [R v Holgate(no.1) 1996, 3 HKC 315] the failure by a judge to consider how the defendant might have been handicapped in his defence by the absence of a crucial witness, have all proved fatal to the prosecution. Necessarily, every case must be decided on its own facts.

14. We should say at the outset that we are satisfied that what has emerged during the hearing of this application shows that no fault lies with the prosecution for allowing the tape to be destroyed. It is apparent that no one had even given consideration to any significance it might have.

…

17. The matter, therefore, now raises itself before us for the first time. If this issue had been heard before the District Court as an application to stay the proceedings, in those circumstances, as Yang C.J. said in the Holgate case at page 319:

‘An applicant must show on a balance of probabilities that his trial is so prejudiced by the matter of which he complains that it is beyond the power of the judge to preside over and hold a fair trial.’

18. Whilst this court is not considering a stay application, we feel that this is the correct test to apply when considering our approach to this ground of appeal……

21. Whilst we feel able notionally to accept that the missing tape in the present application is equivalent to a missing witness, there is an important distinction between the circumstances in the present case and those in Holgate and Lau. In those cases there was sworn evidence as to what the missing witnesses would say if they were called. In the present case, no one ever saw the tape and no one is, therefore, able to say what it actually recorded…

25. In the present case, bearing in mind that no one knows whether the evidence would have assisted the defence or merely have confirmed the prosecution’s case, and that no fault can be laid at the door of the prosecution for having failed to realize the potential importance of the tape before it was too late, we have concluded that its absence has not deprived the Applicant of a fair trial.”

本案的情況與Cheung Wai 一案的情況相同。

42.再者，如上訴庭所指出，以證據被銷毀的理據上訴，上訴人仍有責任在相對可能性的衡量標準下，證明這情況令到審訊不公平。在本案中，上訴人當時是否在講電話是可以有其他方法證明的，例如電訊公司的記錄。本席並非將舉證責任加在上訴人身上，但如上訴人在原審時甚麼也沒有做，上訴時怎麼可能在上述的舉證標準下證明審訊不公平。

43.本席認為雖然收銀處的閉路電視錄影片段被銷毁，但並沒有造成審訊不公平。

44.上訴理由 (六)不成立。

定罪不安全不穩妥

45.上訴理由 (七)是其他上訴理由的總結，因此也不成立。

結論

46.上訴人的定罪上訴沒有足夠理據支持，上訴駁回，維持原判。

答辯人：由律政司高級檢控官關百安代表香港特別行政區

上訴人：由黃向烈律師行延聘黃向戎大律師代表