香港特別行政區 訴 范家文

CACC 310/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2012年第310號

(原高等法院刑事案件2012年第57號)

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判案理由書

原訟法庭法官張慧玲頒發上訴法庭判案理由書：

1.申請人被控一項強姦罪，在高等法院原訟法庭法官彭偉昌席前被陪審團以五比二大比數裁定罪名成立。

2.申請人不服定罪，提出上訴許可申請。本庭在聆訊後駁回申請，以下是本庭的理由。

控方案情

3.控方案情，簡略而言，是在2011 年4 月22 日晚上，女事主X (一名16 歲的女童) 與其女友人Y (另一名16 歲的女童) 同往蘭桂坊酒吧飲酒，兩人喝了雞尾酒及vodka shots。X記得約於23 日凌晨12 時44 分最後到過一間位於地牢的酒吧，其後發生的事她已因酒醉而記不起。她不知自己是如何回家。Y指她們兩人離開最後一間酒吧時，X已不能站穩，要人攙扶。她們兩人坐在地上休息，申請人主動走到她們身邊詢問是否需要協助。最終申請人扶X前往乘搭的士，並與X及Y一同回到X位於紅磡的家中。

4.X因酒醉，申請人要抱X回家。此情景被有關屋苑的閉路電視錄得，並得到屋苑的保安員證實。

5.Y指在X家中，申請人將X放在客廳梳化，然後扶Y往X的房間休息。Y睡了個多小時後，便要求申請人與她一同離開X的家。申請人將仍在客廳熟睡的X扶入睡房。約5 分鐘後，申請人從睡房出來，跟Y一起離開。

6.申請人在與Y一同離開後折返X家，並用X家的鎖匙開門進入，時約凌晨2 時30 分。居於上址的菲傭從房間步出，看到申請人在客廳，申請人其後將鎖匙交給菲傭後離開。

7.X在早上8 時醒來，發現自己沒穿內褲，內褲放在床邊檯上。她感到下體「有啲sore」、「痺痺哋」，但不知何解。X致電問Y當晚發生何事，Y也不清楚。最終X在4 月24 日在其姨母陪同下報警。

8.於2011 年4 月27 日，警方憑申請人曾給予Y的一張名片找到申請人，並以強姦X的罪名拘捕他。警誡下申請人說「我無做過」。

9.其後在同日，申請人接受警方第一次錄影會面。申請人向警員交代該晚發生的事。當警員問申請人他曾否與X「有過身體接觸」，申請人表示有「抱過佢」，但除了抱X之外，祇有「抹過佢啲污糟嘢囉，頂籠都係」。

10.法醫在2011 年4 月24 日曾替X作身體檢驗，並收集了口腔及上、下陰道拭子樣本。

11.在4 月28 日，一名探員從申請人處取得兩個口腔拭子樣本作DNA校對之用。

12.政府化驗師化驗分析及比較上述分別從X及申請人處取得的兩組拭子樣本，發現從X身上取得的上、下陰道拭子找到申請人的精液及精子。

13.在2011 年11 月25 日，申請人第二次接受錄影會面。在獲告知在X的陰道發現了他的精液及在警誡下，申請人指「成件事『申請人』覺得係一個誤會」，並指X「係飲醉咗」、「模模糊糊」、「一路都當以為『申請人』係佢男朋友」。申請人其後指他送了Y往洗手間，就「八掛」，看見X睡在床上，「冇著底褲」，於是申請人便「好奇」，「睇下發生咩嘢事」。此時，X就「攬住」他，「半清醒半唔清醒」說「好鍾意你呀」。申請人便跟X接吻，繼而與X有親密接觸。雖然申請人承認有射精，但他指他並不感到他的陽具有進入X的陰道。但根據雙方「承認事實」，申請人在有關時段把他的陰莖插入X的陰道內並且射精 (第16 段)。

14.申請人在該第二次錄影會面解釋為何他在第一次錄影會面時無提及曾與X有親密接觸此事，他解釋說當時「比較混亂」、「突然….畀人拉」、「當時 [申請人] 真係驚」、「冇畀警察拉的經驗」，因此無提及。

辯方案情

15.申請人作供指在他見到X及Y時，她們情緒高漲，坐在地上向申請人招手。申請人指X當時清醒，但因受酒精影響及穿了高跟鞋「落斜」，行得不好。Y要求他協助，他才跟X及Y上的士。在的士內X倚著他及向Y說「我好鍾意佢」。

16.申請人提及他扶Y往洗手間，然後發生了他在第二次錄影會面時描述與X發生親密接觸的過程。

17.申請人強調他當時的感覺是與X「好似男女朋友咁」，而非X誤以為申請人是其男友 (即另一人)。申請人指若在錄影時他有說X以為他是其他人，則祇是他表達不好而已。申請人指他是真誠相信X同意與他有親密接觸，而X亦沒有拒絕他的行為。

18.申請人指他並無在第一次錄影會面道出真相，是因為不想傷害已相識了15 年及即將結婚的女友的心及令患病的父親傷心。其後他返教會，得到神父鼓勵他須坦白告知女朋友，他才在第二次錄影會面時和盤托出。

上訴理由

19.申請人代表王熙曜大律師提出3 項上訴理據：

(1) 法官錯誤地沒有向陪審團作出申請人有保持緘默權利的指引；

(2) 法官就申請人在警誡下所說向陪審團作出的指引用的字眼，令陪審團被誤導；及

(3) 法官向陪審團作進一步指引時，並無向陪審團道出申請人的版本，因而犯錯。

上訴理由 (1) 及 (2)

20.此兩項上訴理由可一併處理。

21.王大律師主要針對的是申請人在口頭警誡下所言 (我無做過) 及其後申請人在兩次會面的內容。

22.王大律師投訴的指引如下 (上訴文件第19 頁Ｄ至R 行)：

「 第三點，唔單止係被捕當時，就算事後嘅錄影，被告嘅講法都話X係自願嘅--當佢終於透露咗大家有過親密關係之後。咁控方將呢個（即係第二個、被告終於承認有親密但係自願行為）嘅錄影會面呈證，係咪表示佢哋接受晒被告喺其中嘅講法呢咁？答案當然唔係嘅。主控喺盤問嗰時都話佢講嘅唔係事實，係咪？所以控方即係話咩嘢呢？錄影嘅內容，無論係第一或者第二次嘅錄影嘅內容，起碼有部分可以幫助控方證明X嘅講法屬實。例如，被告講過X喺街同的士上面都有相當程度嘅醉態、喺屋裡面亦迷迷糊糊、被告同X嘅下體起碼有過某程度嘅接觸，呢啲咪控方依賴個囉。至於被告喺庭上點去解釋番呢啲講法嘅意思就另一回事喇。控方話佢喺錄影嗰度講過某啲嘢係支持到X嘅講法嘅。無論如何，被告既然喺審訊裡面作過供，並聲明採納呢兩個錄影作為佢證供嘅一部分，大家就將兩者（即係兩個錄影同佢庭上嘅證供）放埋一齊作為被告嘅整體辯護去考慮，睇下是否可信，咁就可以喇。

第四點，我剛才講過，被告喺第二次錄影嗰時先至承認自己同X親密過，第一次嗰時完全隻字未提嘅，意思明顯係話同X咩嘢事都冇發生，呢個我哋而家知道並非事實。既然係咁，我就要提一提大家喇，被告當時冇講個事實出嚟呢一點，大家係有權考慮睇下係咪可以支持到控方話被告強姦呢個指控嘅，不過就要先肯定被告的確曾經撒謊。不過呢個應該唔係問題嚟嘅，係咪？因為被告喺庭上都承認第一次錄影有所隱瞞喇，係咪？問題係，隱瞞又點呢，就係要考慮埋下一個問題喇，即係被告為咩嘢要講大話。事實上，一個人講大話本身並不足以構成指控佢嘅證據，點解呀？因為講大話都可以有好多清白、即係顯示唔到被告有罪嘅理由嘅，例如係咩嘢呀，要令一個真實嘅辯護更加具說服力，又或者要保護其他人，又或者想掩飾一啲不致構成涉案控罪，但係又唔係咁光彩嘅行為咁都得㗎，係咪？好似本案嘅被告咁，佢咪話唔想被相識已久而且準備結婚嘅女朋友知道佢一夜情囉。所以如果你哋認為被告講大話係或者可能係有一個清白嘅解釋嘅，咁好簡單，唔好理呢個大話得喇，當佢唔存在。相反，只有當你哋肯定佢唔係為咗清白嘅原因而講大話，你哋先可以將佢呢個大話視為支持控方嘅指控嘅證據，最後點判斷，你哋自己決定。明白嘛？」

23.王大律師首先指申請人在口頭警誡下及第一次錄影會面都是「否認控罪」，因此申請人是行使其保持緘默權利。法官不但無提點陪審團申請人保持緘默此權利不能被用作對他作出不利的推論，反而當陪審團考慮申請人「冇講個事實出嚟呢一點」考慮是否可以支持申請人被控告強姦此指控，同時法官亦祇是給予陪審團有關證言之指引。

24.王大律師續指即使申請人在第一次錄影會面時已放棄了他保持緘默的權利，兩次錄影會面的內容並非有矛盾存在，祇是申請人在第一次錄影會面無將全部事實和盤托出，因此陪審團不能、亦不應將兩份會面的內容作比較而作出對申請人不利的推論。

25.王大律師亦投訴法官就第二次錄影會面使用「終於透露」、「終於承認」、「先至承認」等等字眼，等同向陪審團指引他們可將申請人未有及早將辯解向警方透露從而推論申請人不可信，有違法律原則。(王大律師引用案例HKSAR v Jarhia Kuldeep Singh, 未經彙報，CACC 96/2006，2006 年9 月6 日及R v Hoare [1966] 1 WLR 762支持其論點。)

本庭的意見

26.本庭絕對不認同申請人在本案曾行使緘默權此論點。申請人在口頭警誡下指他並無做過，他並非說他保持緘默，亦非拒絕回答。

27.在第一次錄影會面時，申請人不單沒有行使緘默權利，反之，他非常詳盡地將當晚的事實道出。但當警員問他曾否與X有身體接觸，他指稱他祇有「抱過」X，及極其量祇是曾替X清潔污穢物。其後申請人指他在抱X的過程有可能接觸到X的內褲，但「冇特登摸X的私處」(1541)。申請人明顯在第一次錄影會面的說法是他與X並無任何身體上的親密接觸，此與他在第二次錄影會面時獲告知在X的陰道內有他的精液及DNA，他才首次透露他曾與X有親密接觸及曾在X身上射精，內容大相逕庭。此情況亦符合Lee Fuk Hing (李福興) v HKSAR [2004] 7 HKCFAR 600一案第57 段的判詞[1] (中文譯本)：

「57．本庭另外再說，誠然，假如被告人曾向警方作出陳述 (不論是否在警誡下)，而該陳述與被告人的抗辯理由不一致且可基於其他原因而受到質疑，則控方大可盤問被告人，並就該陳述及其與該抗辯理由的關連作出評論。法官亦可建議陪審團作出相關和公平的推定，即使該推定對被告人不利。」

28.誠然，法官在上述指引就「第三點」起初所言並不清晰 (即法官指：「唔單止係被捕當時，就算事後嘅錄影，[申請人] 嘅講法都話X係自願嘅…..」)，因申請人在口頭警誡下及第一次錄影會面均無指稱X是自願，但綜觀上文下理，陪審團是清楚知悉申請人在口頭警誡下、及在第一次錄影會面說了甚麼的。

29.本庭認為此兩項上訴理由均不成立。

上訴理由 (3)

30.法官在作出指引時說 (上訴文件第18 頁H至M 行)：

「 而家要一提嘅係第三種情況，即係你既肯定X醉到冇晒行為能力，又覺得佢可能喺冇意識下做過某啲或者會被誤解為迎合被告嘅行為，咁點呢咁？佢真係醉到冇晒行為能力，你肯定呢樣嘢嘅，但係又覺得佢可能喺冇意識下做過啲或者會被誤會為迎合被告嘅行為，咁點呢咁？個答案係要決定被告係咪罔顧X嘅意願又或者係咪相信X同意性交。如果你肯定佢係罔顧X是否同意性交嘅，被告就應該罪成，認為佢真心，或者可能真心相信X同意性交嘅，就無罪。要注意嘅係如果X誤以為被告係自己嘅男朋友而願意同佢性交，而被告又知道或者罔顧X有呢個咁嘅誤會，被告都算強姦個喎。得唔得？我講咗控辯雙方嘅立場同第三種情況。而最後亦都話畀大家聽，如果X誤以為被告係自己嘅男朋友而願意同佢性交，而被告又知道或者罔顧X有咁嘅誤會，被告都算強姦。」

31.陪審團在退庭商議後，透過傳達員向法官表示有問題。他們的問題如下：

「(1) 可否解釋多一次『罔顧』之法律定義？

(2) 『有意識』、『無意識』如何區分？

(3) 『有行為能力』、『無行為能力』如何區分？

(4) 法官於庭上所說明的第三種情況可否再說明 (『被告知道X當他是另一位男友，願意進行性行為』)

(5) 現在暫時結果是4:3，會有何指引

(6) 女方不同意性交的詳細定義」

32.法官在與雙方律師商議後，向陪審員派發以下書面指引：

「(1) 被告被控一項強姦罪，違反香港法例第200 章《刑事罪行條例》第118(1) 條。罪行詳情：『范家文於2011 年4 月23 日，在香港紅磡 [屋苑地址]，強姦X。』

(2) 咁強姦嘅法律定義係咩呢？原來，一個男人同一個女人性交，女嘅當時不同意，而男嘅當時又知道個女嘅不同意，又或者，罔顧個女嘅是否同意，咁就係強姦。請大家注意，性交嘅意思，就係將男性嘅陰莖，插入女性嘅陰道入面，而且係最些微嘅插入就夠，有冇射精根本無關。

(3) 將剛才嘅定義放諸本案，日期同地點除外，控方要被告入罪，就要喺冇合理疑點下證明以 [下] 三樣嘢：(1) 被告曾經同X性交；(2) 當時X不同意同被告性交；(3) 當時被告知道X不同意同佢性交，又或者罔顧X是否同意同佢性交。

(4) 咁咩叫『罔顧』呢？佢嘅意思係，個男嘅知道有個風險，話個女嘅唔同意 (或者可能唔同意) 性交，但係就唔理咁多，照樣行事。而且佢咁做，係喺佢自己所知嘅情況下都算唔合理嘅。即係佢明知唔合理都去承担呢個風險。咁就係『罔顧』。

(5) 好嘞，如果個男人當時直頭相信個女人係同意嘅，咁又點呢？答案係，如果個男人真係 (或可能真係) 咁相信，佢都冇罪。呢個就算佢誤會晒女方嘅意願，都係咁格勒！只要佢真係 (或可能真係) 相信個女人同意，佢就冇罪。仲有，就算辯方唔講，但係案中嘅情節會令人聯想到，個男人有 (或可能有) 咁嘅情況嘅話，咁控方都有責任去證明、直至陪審團肯定，個男人當時並不真心相信個女人同意性交，因為舉證嘅責任喺控方。相反，個男人 (即係被告) 係從來都唔駛證明D咩嘅。當然，陪審團喺裁定呢個問題之前，有權考慮晒當時嘅一切有關情況，睇下有冇合理理由，令個男人咁樣相信，或者咁樣誤會。不過，講[到] 底，陪審團都仲係要肯定佢並不真心相信個女人同意性交，先可以判佢有罪。

(6) 至於酒精嘅問題，首先，飲醉酒，對一個強姦案嘅被告嚟講，根本就唔係一個有效嘅辯護，詳情我唔勞煩大家嘞，你哋只知咁多就夠，反正被告冇話過自己真正醉酒。佢係完全知道自己做緊咩嘅，亦有控制能力。至於個女方，個情況就係，如果佢醉到一個地步，失去行為能力，即係根本冇能力同意 (抑或不同意) 性交，佢就會被視為不同意性交。相反，如果個女人，雖然受到酒精影響，卻喺冇失去行為能力嘅情況下，同意同對方性交，咁佢無論事後有幾後悔都好，佢都唔可以話自己當時不同意性交。就算佢唔記得有咁嘅事都好，都係咁駕嘞。

(7) 講咗一大堆，其實大家都已經聽過晒D證據，好知道兩邊嘅講法係咩。控方喺開案陳詞就表明，話X案發時醉到冇晒行為能力，根本冇能力同意性交，根據X嘅表現，被告唔可能唔知，所以係強姦。相反，辯方就話，X雖然受酒精影響，但係尚算清醒，不但有能力同意性交，而且仲熱情主動。至於X現在反口，其中一個可能就係，佢完全酒醒之後，忘記咗有呢筆糊塗賬，但係正如我剛才所講，咁都唔算強姦。同意咗就同意咗駕嘞。呢個就係佢哋嘅辯護，喺律師盤問X嗰時已經表達得好清楚。

(8) 現在要一提嘅係，第三種情況。即係，你既肯定X醉到冇晒行為能力，又覺得佢可能喺冇意識下做過某D或者會被誤解為迎合被告嘅行為。咁點做呢？答案係，決定被告係咪罔顧X嘅意願，又或者係咪相信X同意性交。肯定佢罔顧X是否同意性交就罪成，認為佢真心相信 (或者可能真心相信) X同意性交就無罪。要注意嘅係，如果X誤以為被告係自己個男朋友而願意同佢性交，而被告又知道或者罔顧X有咁嘅誤會，被告都算強姦。」

33.王大律師的投訴是法官在 (8) 祇是提及如果X誤以為申請人為其男友此情況，而無提醒陪審團申請人的說法：「即佢並非指X誤會他是X的男友，而是他與X有男女朋友的感覺」。

本庭的意見

34.法官在指引陪審團時已清楚向陪審團道出申請人的案情，更在上訴文件第29 頁O至P 行指出：

「… 仲有，如果我喺錄影嗰度講過X以為我係其他人，咁只係我表達得唔好，我真正嘅意思係佢視我為男朋友，而唔係當咗我係佢原本嘅男朋友，即係另外一個人。」

35.陪審團用的字眼，清楚顯示他們想再一次聽法官就「被告知道X當他是另一位男友，願意進行性行為」的法律後果。法官再一次就何謂罔顧、何謂申請人真誠但錯誤相信X同意性交及如果申請人知道X當他是另一人或罔顧X是否當他是另一人，在法律上構成強姦，此指引並無不妥。

36.再者，以申請人在第二次錄影會面多次表示X誤以為他是X的男友 (即另一人) 及曾表示他覺得他本人「冇咩嘢損失」 (808)，加上他首次見到X時X已經醉了，雙方根本無交往，實難看到申請人如何會認為X與他是男女朋友關係。本庭認為當陪審團提出這問題時，他們是極有可能不接受申請人辯解他與X好像是男女朋友一樣。

37.此上訴理由不成立。

38.基於上述理由，本庭駁回上訴申請。

答辯人：

由律政司副刑事檢控專員黃惠沖資深大律師及檢控官霍莎莎代表香港特別行政區

申請人：

由馬世欽鄧文政黃和崢吳慈飛律師行轉聘王熙曜大律師代表