律政司司長 訴 曹建成
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2.1 本案的投訴人X是一名在1999年3月出生的女童，來自單親家庭。她原本與母親及兩名弟妹一同居住。在2006年，X的母親認識被告人，後來被告人與他自己的兒子搬去X母親的居所與他們一起居住。Ｘ稱被告人為她的爸爸。2008年1月，X的母親與被告人誕下一名女嬰。
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CACC 284/2013 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 定罪及刑期上訴許可申請 刑事上訴案件 2013 年第 284 號 （原高等法院刑事案件 2013 年第 111 號） ________________________
________________________ CAAR 3/2013 香港特別行政區 高等法院上訴法庭 刑事司法管轄權 覆核申請 2013 年第 3 號 （原高等法院刑事案件 2013 年第 111 號） ________________________
________________________ (一併審理)
上訴法庭法官張澤祐頒發上訴法庭判案理由書： 1.1被告人被控三項罪名，其中兩項是「強姦」罪，違反《刑事罪行條例》(香港法例第 200 章)第 118(1) 條(控罪一及三)。另一項是「企圖強姦」罪，違反《刑事罪行條例》第 118(1) 及 第159G 條(控罪二)。案件經高等法院原訟法庭法官潘敏琦及陪審團審理後，被告人被裁定兩項「強姦」罪名成立，但「企圖強姦」罪不成立。潘法官就兩項「強姦」罪分別判被告人八年監禁，其中第二項刑期的兩年與第一項刑期的八年分期執行，總刑期為十年監禁。 1.2律政司對刑期不服，首先就刑期提出覆核申請。被告人亦接着就定罪及刑期提出上訴許可申請。之後，被告人放棄針對刑期的申請。 1.3本庭在聆訊時首先處理被告人針對定罪的上訴許可申請，批准其申請，視申請為正式上訴，批准上訴及撤銷定罪及刑期。基於這裁決，本庭無須就律政司的刑期覆核申請作出裁決。以下是本庭批准上訴的判決理由。 控方案情 2.1本案的投訴人X是一名在1999年3月出生的女童，來自單親家庭。她原本與母親及兩名弟妹一同居住。在2006年，X的母親認識被告人，後來被告人與他自己的兒子搬去X母親的居所與他們一起居住。Ｘ稱被告人為她的爸爸。2008年1月，X的母親與被告人誕下一名女嬰。 2.2被告人在1964年3月出生。在審訊時，他是49歲。 2.3X指她自小學五年班開始，被告人已經開始性侵犯她。侵犯的次數大約30至32次。本案第一項的「強姦」罪是被告人第一次性侵犯X。當時X是大約11-12歲，讀小學五年班下學期。第二項「強姦」罪是被告人最後一次強姦X，當時X 13歲。兩次強姦的案情均是X反抗不果，被告人強行將陽具插入X的下體及在X的體內射精。 2.42012年8月，X認識了一名男朋友，她對男朋友說她在家中感到很大壓力，因為她的後父從12歲開始便性侵犯她。男友要求X報警，但X不肯，因為她不想她的弟妹會像她一樣自小沒有父親，遭人白眼，最後X答應男友，如果被告人再侵犯她，她便報警。 2.5X在最後一次被被告人強姦後，向母親投訴，但母親不相信她。在同日，X致電男友說被告人再次侵犯她。男友與X尋求男友母親的協助，最終聯絡上X的姨母，姨母陪同X在2012年11月6日晚上報警。 2.62012年11月7日清晨，警員在X的居所以「強姦」罪名拘捕被告人及把他帶往屯門警署接受調查。在當日的下午，警方與被告人進行錄影會面。被告人承認他確實於2012年11月6日與X發生過性行為，但他辯稱當時他喝醉酒回家，躺在梳化牀上睡覺，之後X光着身子，坐在他身上，並且把陰道插進他從內褲孔突出來的陽具，雖然被告人反抗，但不成功。被告人聲稱後來他知道X這樣做是作為與他的一種交易，換取被告人批准X在冬至那一天在外留宿。被告人否認其他的指控。他聲稱除了2012年11月6日那次事件，他從沒有與X發生過性行為。 被告人的自辯 3.被告人選擇作供。他否認從X小學五年班下學期便開始性侵犯她。他聲稱他從未與X發生過性行為。他說在2012年11月6日，他回家後與X的母親性交。之後，他替他的兒子洗澡及帶他的小女兒外出吃早餐。被告人聲稱他在錄影會面中向警方所說的大部分都並非真確。他說案發當晚有兩名男警和兩名女警進入他的居所。女警將X的母親帶入房間。他聽到有人問X的母親，被告人有沒有強姦X。被告人聲稱其中一名警長開始打他和掌摑他，並且問他女童的陰道有很多精液，他有沒有強姦X。被告人說沒有。他告訴警員當時他在屋內賭波及與X的母親在房內性交。警員沒有理會他，接着被告人被拘捕，後被帶上警車。在警車內，警長又再打他。在抵達警署後，警長又用膝撞他的下體。在錄影會面之前，另外一名警員問他有沒有強姦X、和她性交，警員說在快些弄妥這些事情後，會讓他保釋出外看他的子女。被告人說他認為他當時生命有危險，想快些離開警署，回家看他的子女，故此他在錄影期間便一面慢慢思想推敲，胡亂捏做了一個故事出來。 上訴理據 4.1代表被告人的潘展平、任穎明大律師原本提出兩項上訴理據。第一是潘法官沒有充分地給予被告人有關他的結案陳詞的指引及機會。第二是潘法官在引導陪審團時沒有解釋在X體內找不到被告人的DNA會可能協助被告人指他沒有與X性交的答辯。 4.2由於本庭提出另外兩項議題，辯方律師採納這兩項議題衍生的法律問題，從而依賴以下所列出的第三及第四上訴理據。第三，控方代表律師無權在本案中作出結案陳詞。第四，潘法官需要就被告人的錄影會面紀錄作出「案中案」審訊。 判決理由 5.1本庭批准上訴的原因是認為聆訊過程中出現重大的不當之處、定罪不穩妥及不適用但書維持定罪。 5.2本庭先處理第三及第四項上訴理據，然後處理第一及第二項上訴理據。 1) 答辯人結案陳詞權利 背景 5.3被告人原本由法律援助署委派大律師A代表。到了2013年7月8日審訊的第一天，另外一名大律師B代表被告人出席聆訊。大律師B向潘法官申請押後聆訊，但被拒絕。大律師B接着告訴潘法官被告人選擇不需要律師，自行答辯。潘法官批准大律師B不再代表被告人。之後在整個聆訊過程，被告人沒有律師代表。 5.4當控方舉證完畢後，被告人作供自辯，但沒有傳召證人。之後，代表控方的高級助理刑事檢控專員覃民輝資深大律師向陪審團作出結案陳詞。 法律原則 5.5《刑事訴訟程序條例》第54條賦予刑事案中的被告人作證的資格。第55條是有關被告人作證的次序。第56(1) 條是有關控方答覆的權利：
5.6雖然第56(1)條的字眼不是十分清晰，但原意就是即使被告人作供自辯，這也不賦予控方作出答覆的權利。 5.7案例顯示控方結案陳詞的權利在被告人是否有代表律師的情況下有所區別。一名有律師代表的被告人，在他自己作證但沒有傳召其他證人的情況下，控方是有權作出結案陳詞，但一名沒有律師代表的被告人就算作證自辯，但沒有傳召證人，控方是無權作出結案陳詞。這原則其實已在有約100年歷史的案例記載：R v. Harrison (1923) 17 Cr. App. R. 156[1]及R v. Baggott (1927) 20 Cr. App. R. 92。近代的法庭在多宗案例內再次確認這原則，見：R v. Mondon (1968) 52 Cr. App. R. 695(698頁)[2], R v. Bryant & Oxley [1979] QB 108, [1978] 2 All ER 689, R v. Paul (2013) 2 Cr. App. R. 282。香港上訴法庭在R v. Man Ching-Ip & Others [1980] HKLR 890(894頁)[3]亦確認這原則，另見本港的Archbold Hong Kong 2014 版第4‒200段。英國版 Archbold 第4‒376段及Archbold Hong Kong 2014 第4‒161段所列出無律師代表被告人審訊的控辯陳詞次序亦支持這原則。 5.8雖然這原則被稱為刑事審訊的「慣例」(convention)，但案例指出這是比「慣例」更強，見：Paul (284頁)。本庭了解為這是刑事審訊實務和程序中的一個牢固原則。這原則背後的原意是要確保被告人可獲得一個公平審訊。正如Mondon (698頁)[4] 所說，當案件涉及事實的裁決，而裁決繫於陪審團就控辯兩方存在衝突的證供作出的選擇，律師扮演的角色肯定會對陪審團的裁決產生極大的影響力。本庭認為通常一名有專業訓練的人士和一名無律師代表的被告人說服陪審團的能力是有分別的，為了平衡這種強弱懸殊的現象，一個可行的方法就是不讓控方對陪審團作出結案陳詞，這是一項公平的規則，亦是合乎常理的做法。 5.9Paul (284頁)亦重申原審法官及控方大律師負起較高的責任去確保這項原則不會被破壞。一般來說若果這個原則沒有被遵從，法庭是會撤銷定罪，但同時由於法庭並不是機械式地審案，法庭仍須考慮但書，審查案件實際上是沒有出現司法不公的情況，另見：R v. Pink [1971] 1 QB 508 (513 頁)。 控方的論點 5.10雖然上述案例明顯支持這原則，但代表答辯人的覃大律師卻堅稱控方確實是有結案陳詞的權利。覃大律師以歷史的角度支持其說法，他引用Bryant and Oxley。在該案，英國上訴法庭回顧控方結案陳詞的歷史。其內容簡述如下： (1) 英國法官在1837年頒發一份實務指引，該指引第四段說，如果被告人唯一傳召的證供是關於他的品格，雖然控方律師有權作出回應，但他需要酌情決定是否作出回應與否，這些回應在一些案件是應該及適用的。 (2) Archbold: Pleading and Evidence in Criminal Cases (14th edition) 1859年版147頁說，如果一名被告人提供證據，不論是書面或口頭，控方律師有權作出回應。就算有關證供是關乎被告人的品格，嚴格來說這是給予控方律師回覆的權利，雖然有關權利是通常甚少使用。 (3) 自上述實務指引頒發後，法官在被告人給予品格證供的情況下是主動地不鼓勵控方律師作出回覆，但當被告人提供有關控罪事實的證供時，控方律師有權使用回覆陳詞的權利是不受到法官的限制。 (4) 英國Criminal Procedure Act 1865第2條說，在涉及有律師代表的被告人的聆訊，原審法官在控方舉證完畢後，有責任問被告人律師他們是否會提供證據，如果他們沒有作出這樣的表示，控方律師有權向陪審團作出第二次陳詞總結針對被告人的證據。除了上述更改之處，有關回覆權利及實務及程序維持不變。 (5) 在這條例推出後，控方律師有權作出兩項回應：一項是總結控方案情，第二項是當被告人提供證據後作出回應，但當時的法官不鼓勵控方律師作出總結控方證據陳詞，除非有特別需要。 (6) 在1898年，英國推出Criminal Evidence Act。在此之前，一名被告人是不准作供的。Criminal Evidence Act 1898第3條說，如果被告人本人選擇作供，這不會給予控方回覆的權利。 5.11覃大律師亦引用香港上訴法庭R v. Tong Yuk Tim [1980] HKLR 140 的判決。在該案第144頁，上訴法庭說「在英國，控方在被告人作供後，就算被告人沒有傳召證人，是有權向陪審團作出陳詞，見：Bryant and Oxley。該案的692頁指出，當一名無律師代表的被告人對其品格一事作供，但不傳召其他證供，控方作出結案陳詞的權利應該盡量少用及應該相配地簡潔，但這種情況並不適用於有律師的被告人。 [5] 5.12覃大律師說(書面陳詞):
5.13覃大律師說《刑事訴訟程序條例》第56(1) 條是比照Criminal Evidence Act 1898的第3條。 5.14覃大律師指本案的核心問題是被告人在審訊中，有否傳召辯方證供而不是有否傳召 ‘證人’。雖然本案被告人除了自己作證外沒有傳召證人，但他是有提供其他證據，這證據是經雙方以同意事實形式提交，故此控方有權作出結案陳詞。覃大律師依賴的證據是控辯雙方承認的事實第二部分，其中的第二段是將X在小學四年班、五年班及六年班的「學生學習表現報告」呈堂為辯方證物。這些證物是控方向辯方提供的「不使用的資料」。覃大律師說，他曾經詢問被告人是否會使用有關資料，被告人答覆「是」，雙方然後用承認事實形式提供給法庭。覃大律師說，他這樣做法是想協助被告人。代表被告人的潘展平大律師告訴本庭，被告人在作證時並沒有引用X的學習表現報告。 本庭的意見 5.15覃大律師的論點是不容易理解的。他的立場亦是比較含糊不清晰的。他一方面堅持控方有結案陳詞的權利，但另一方面，在本庭查詢下，他接納上訴法庭在Man Ching-Ip 一案所述的原則。本庭認為他似乎混淆了兩項有關連，但性質不同的議題。第一，這個原則的存在。第二，這原則在本案是否不適用。 5.16關於第一點。本庭不需要逐一處理覃大律師的論點，原因是他的論點是建築在一個錯誤的基礎之上。覃大律師假設1837年的實務指引是適用於被告人無律師代表的情況及Bryant and Oxley所討論該指引頒發後的刑事實務和程序都是適用於無律師代表的被告人，這是不對的。在本聆訊時覃大律師沒有把這份實務指引的原文提交法庭。本庭在聆訊後審閱這指引的原文。這指引的名稱是 ‘Practice To be observed on Trials for Felony where the Prisoner has Counsel.’ 7 CAR & P 676 (677) (173 ER 269 (297頁))。這指引的名稱已經開宗明義說明只是適用於有律師代表的被告的情況。該指引的開場白更說明英國法庭是因應新近推出的條例容許被告人有律師代表所引發的問題而作出的，故此這指引的討論純粹是關於有律師代表的被告人的審訊。本庭不認同這1837年指引或該指引實施之後的刑事實務和程序確認或者賦予控方在涉及無律師代表的被告人的情況有結案陳詞的權利。在Criminal Evidence Act 1898推出之後，英國首席法官在 R v. Thomas (1922) 17 Cr. App. R. 34明言，若被告人無律師代表，就算他作證， Criminal Evidence Act 1898不給予控方回應的權利。覃大律師未能證明他引用的典籍適用於無律師代表的被告人的情況。無論如何，近代英國和香港的案例都說明現行的原則。 5.17本庭認為Tong Yuk Tim 引述 Bryant and Oxley的內容存有手民之誤，因為Bryant and Oxley並沒有就無律師代表的被告人的情況作出上述的評論。相反，Bryant and Oxley引用Harrison及Baggott，及重申無律師代表的被告人在除了自己作證但不選擇傳召證人的情況下，控方無權作出回覆陳詞的原則是必須謹慎遵循的。Bryant and Oxley所提及的R v. Gardner (1899) 1 QB 150一案是有律師代表的被告人，本庭看不到該案如何能協助覃大律師的論點。 5.18至於第二點，即有關原則在本案是否不適用，本庭不認同被告人以同意案情形式提交書面證據是等同被告人傳召證人。覃大律師沒有提供案例支持這說法。這論點是有問題的，舉例，若果被告人在自己作供時提交書面證據，難道這亦會被視為被告人已經傳召證人以致偏離上述原則？如果僅因為同意案情將這些文件以辯方證物形式提交而令控方無須遵循無權作出結案陳詞的原則，這會大大削弱這原則的實際效用。 5.19無論如何，如果覃大律師想依賴被告人在承認事實中提供其他文件作為偏離控方律師不可再作結案陳詞的原則，他必須要求潘法官忠告這名無律師代表的被告人本身的權利及提醒他提交同意案情的後果。本庭不認同本案存在偏離這重要原則的情況。 5.20本庭認為控方作出結案陳詞是不規則的，本庭先處理其他上訴理據才討論是否使用但書。 2) 「案中案」聆訊 6.1在2013年5月30日審前聆訊時，大律師A告訴法庭，他將會反對將會面紀錄作為呈堂證供。在聆訊當日，當被告人仍有律師代表時，控辯雙方未有提交「同意案情」。B大律師申請押後聆訊，同時他告訴潘法官不需要進行「案中案」聆訊。當潘法官批准B大律師終止代表被告人後，潘法官向被告人解釋聆訊的程序。潘法官與被告人在以下的對話提及會面紀錄及被告人被警員毆打：
6.2接着，覃大律師告訴法庭他已經預備一份同意案情書，他建議他把同意案情讀出來。如果被告人對這些事沒有爭議的，便可以簽名。潘法官對被告人說：
6.3根據聆訊紀錄謄本，覃大律師之後將部分同意案情讀出來，被告人表示對某些案情有些爭議。在翌日，2013年7月9日，覃大律師將一份有雙方簽名的同意案情書向法庭讀出，其中第七段說被告人是在自願的情況下與警方進行會面紀錄及雙方同意該紀錄作為呈堂證據。 6.4本庭認為雖然B大律師曾向潘法官表示案件不需要進行「案中案」審訊，但當被告人選擇不由律師代表及表示他曾經被警員毆打後，潘法官必須就這一點向被告人澄清，因為若果被告人被警員毆打，這肯定是與被告人會面紀錄是否在自願的情況下作出的有極大的關連。不幸地，潘法官並沒有查詢申請人的真正立場。本庭同意辯方所說，在這情況下，法庭是需要「案中案」聆訊。 6.5同時，本庭認為當覃大律師明知被告人說出他被警員毆打，但仍要求被告人同意會面紀錄是在自願的情況下作出的做法是值得商榷的。根據聆訊紀錄謄本，本庭看不到潘法官曾經就控辯雙方提供同意案情的法律效果向被告人解釋。這份同意案情肯定對被告人不利，因為潘法官在引導陪審團時對他們說，當他們評估被告人的證供時，他們可以考慮被告人簽名的同意案情的第七段說被告人同意錄影會面是在他自願情況下進行的，但被告人作證時卻說他是不自願的，有受到武力對待。潘法官對陪審團說他們可以考慮有關同意案情來決定哪一個版本才是真確。本庭認為潘法官有關的指引是會令陪審團不接納有關錄影會面是被告人在不自願的情況作出的。覃大律師在結案時亦以同意案情與證供的分歧邀請陪審團評估證人的誠信。本庭認為不論原審是否應該進行「案中案」聆訊，同意案情產生的背景亦令原審存有不規則的現象。 6.6本庭認為本案沒有進行「案中案」聆訊及讓被告人與控方提交同意案情是另外一項原審存有不規則的情況。 3) 辯方結案陳詞 7.1辯方指潘法官沒有充分地給予被告人有關結案陳詞的指引及機會。被告人自稱不大識字，他之前曾經向潘法官表示不會作結案陳詞。在控方作出結案陳詞後，潘法官再詢問被告人是否會作出結案陳詞，他表示會及作出陳詞。法庭紀錄有以下的對話：
7.2由於一名無律師代表的被告人沒有法律知識，法庭是有責任協助被告人，以確保他可以獲得一個公平的審訊。這責任如何實質處理要視乎案情而定。在本案，這責任是包括提醒被告人控方陳詞中針對他的說話及被告人有需要對它們作出回應，特別是當控方違反上述無結案陳詞權利的原則作出結案陳詞後，若果潘法官或覃大律師察覺這個原則，潘法官更應給予被告人協助，讓他反駁控方所說。但本案不幸之處是潘法官及覃大律師都沒有察覺控方沒有結案陳詞的權利，而被告人陳詞被中斷前所說的短短幾句根本是無可能回應來自資深大律師的陳詞。 7.3無論如何，一名被告人是有權作出結案陳詞。早前，潘法官曾經對他說：
7.4雖然被告人曾經說過不會作出結案陳詞，但最終選擇陳詞，當他進行陳詞時，潘法官提醒被告人，她早一天已經向他解釋陳詞的內容，即他在結案陳詞時不可以再說有關拘捕令或警員毆打他的事。本庭認為可能令被告人有所誤解而不繼續發言。雖然被告人已經就這些事情作證，但在結案時他是可以依賴這些證供支持他的答辯理由。 7.5本庭認為這一項上訴理據亦構成另一項原審存有不規則的情況。 4) 有關DNA的指引 8.潘法官引導陪審團時引述法醫的證供：X的私處並沒有發現被告人的DNA，但這不表示被告人沒有與X發生過性行為。潘法官是正確引述法醫的證供。但在面對一些沒有法律知識的陪審團，本庭認為潘法官亦需要提醒他們，當他們評估被告人沒有與X性交的答辯時，他們亦仍須考慮X私處沒有被告人的DNA是否支持被告人的辯解。在這方面，本庭認為潘法官的引導是不全面的。 但書 9.基於上述其他的上訴理據，本庭認為本案是不適合使用但書。 撤銷定罪和案件重審 10.本庭撤銷定罪和命令重審的裁決並不是本庭願意看到的裁決，原因是本庭的裁決只是涉及審訊不規則的情況，而未就控辯雙方的實際案情作出裁決，特別是案件重審時，X需要再次經歷一些令她受創傷的情節。但法治的精神是法庭需要確保一些行之已久、保障刑事審訊被告人權利的法律原則必須獲得重視及遵守，特別是當違反這些原則令審訊出現不公平及定罪不穩妥的情況時，本庭必須作出果斷裁決。
申請人(CAAR 3/2013)/答辯人(CACC 284/2013) : 由律政司高級助理刑事檢控專員覃民輝資深大律師代表。 答辯人(CAAR 3/2013) : 由法律援助署委派梅智傑律師行轉聘潘展平大律師代表。 申請人(CACC 284/2013) ：由黄東强關獻機律師行轉聘潘展平大律師及任穎明大律師代表。 [1] ‘There is one point that arises in this case: counsel for the Crown addressed the jury a second time, after the appellant, who was undefended, had given evidence. That course is irregular and cannot be justified. Thomas, 17 Cr. App. R. 34: 1922. We have, however, to consider whether any miscarriage of justice took place, and in this case we do not think there was any such miscarriage, but we desire to point out very clearly that the rule about counsel in such circumstances not addressing the jury a second time is one which ought to be carefully observed, and it might be that in another case this Court would have to hold that a conviction, in a trial where such an irregularity occurred, must be quashed.’ [2] ‘The practice is now well established that in circumstances such as these, where an accused person is professionally unrepresented and calls no witnesses, other than giving evidence for herself or himself, the Crown is not entitled to make a second speech. That has long been a rule of practice.’ [3] ‘Just as counsel for the prosecution has a right to open the evidence, so, we think, he has a right in every case to sum up the evidence at the end unless the defendant is unrepresented and calls no witnesses to the facts except himself.’ [4] ‘It was a case the outcome of which depended solely upon the view which the jury formed of the conflicting versions given by the Crown witnesses on the one hand and by the accused herself on the other, the sort of issues of fact upon which the role of the advocate could well play a very big part in determining the nature of the verdict which in due course would be returned by the jury.’ [5] ‘The Crown in England has the right of addressing the jury after the accused has given evidence, even if he does not call witness (Bryant and Oxley (1978) 2 All E.R. 689). At page 692 of that report it is pointed out that when an unrepresented defendant gives evidence but calls no evidence, save as to character, the right of the Crown to address the jury should be exercised sparingly and with becoming brevity. Such a limitation does not apply to defendants who are represented.’ 有關向終審法院提出的相關上訴，請參閲FAMC20/2014。 |
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