香港特別行政區 對 卓亞營

CACC 432/2014

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴申請

刑事上訴案件2014年第432號

（原區域法院刑事案件2014年第508號）

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聆訊日期：2015年7月16日

判案日期：2015年7月16日

頒發判案理由書日期：2015年9月8日

判 案 理 由 書

高等法院上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案理由書：

1.上訴人（卓亞營）和另一被告人張曉禮（張）被控一項盜竊罪。控方指上訴人和張在2014年4月15日，在大嶼山深屈村附近山坡偷竊0.23公斤土沉香樹根及0.03公斤土沉香木片（即控方證物P2、P6、P7和P10）。

2.張承認控罪，但上訴人不認罪，並在區域法院法官陳廣池（原審法官）席前受審。2014年11月24日，原審法官裁定上訴人罪名成立，並判他入獄37個月。上訴人不服定罪，故提出上訴許可申請，要求獲准就定罪上訴。2015年6月2日，上訴法庭單一法官批准上訴人就定罪提出的上訴許可申請。

3.經聆訊後，本庭裁定上訴人上訴得直，並撤銷針對他的定罪和判刑。以下是本庭的判案理由。

控方案情及證據

4.2014年4月15日上午，有人報警，指深屈村有樹木遭砍伐。警員抵達現場後，在深屈村7號外截停上訴人和張。上訴人和張出示他們的雙程證，並表示他們是到現場附近遠足。其後警員在張的背包內搜出一截土沉香樹根（P2）及在上訴人的背包內搜出一些土沉香樹根和木碎（P6、P7和P10）。

5.P2是一段長達21吋的土沉香樹根，被發現時部分樹枝凸出在張的背包外。張指是和朋友行山時，用手連根拔起該枝土沉香樹根，但警員在張的帶領下，未能找尋到他拔起土沉香樹根的地方。

6.警員指上訴人的背包內除了有一些土沉香樹枝、樹皮外，另有一些私人財物，包括錢包、銀行卡和一些個人衣物。被查問時，上訴人指其背包內的樹枝及樹皮是沉香，但它們都已經製作加工，而非剛剛斬下的。

7.警誡下，上訴人力稱他背包內的土沉香樹枝和樹皮都並非是在香港砍伐而來，而是他從內地帶進，以便加工為飾物。

8.一名漁農自然護理署護理主任以專家身份作供。該名專家指出涉案的土沉香是在2014年4月15日檢取後，在2014年4月24日才送交香港植物標本室由他檢查，但證據未能顯示他檢查的日期。他指張背包內搜出的樹根（P2）是土沉香樹的根部，其特徵和本地品種的土沉香樹的根部有相同的特徵和紋理。他指在上訴人背包內搜出的土沉香樹枝和樹皮（P6和P7）亦是土沉香樹的根部，而其木身受到感染後出現深色樹脂。該專家同時指出上訴人背包內搜出的其他木碎（P10），有著本身受到感染後而出現的深色樹脂特徵，而6件木碎中有一件已雕成一個小觀音像。

9.該名專家同時指出在香港只有土沉香樹這品種可以用來製造沉香，而張背包內的土沉香樹根（P2）的纖維仍然是濕潤及新鮮的，有些更沾有泥土，顯示它們是新近從土沉香樹根割下來的。他力稱該枝土沉香樹根應是他檢查前一至兩星期內在香港境內野生取得，原因是樹根內水份充足，而它和香港境內種植的土沉香樹是一模一樣的。

10.專家同時指出上訴人背包內的木碎經過細心處理，而觀音像更是經過細心雕刻，部分木碎是從有生命的土沉香樹割下來的，部分則是從死樹取得。該些木碎仍有水份，P6、P7和P10應該分別是在檢查前一個月內、兩至三星期內及一至兩個月內割下來，但它們是否屬野生的則不能夠確認。

11.專家強調涉案的樹種在香港境內找到，而雖然在南中國亦有該類土沉香樹，但已經“買少見少”，原因是偷砍的情況十分嚴重。專家同時指出土沉香是珍稀植物，涉案沉香巿值17,200元，而深屈村有不少土沉香樹，數量達100棵之多。

12.資料顯示上訴人和張是在2014年4月12日一起經羅湖來香港。上訴人和警員會面時表示自己和張來香港遊玩，打算在2014年4月15日離開。涉案當天，他們乘坐地鐵到東涌再“打的”到深屈村，打算“兜一圈”，再返回東涌。上訴人指其背包內搜出的大條土沉香樹根是由他從國內帶來香港，打算做“珠仔，用金包住”，而細條則是做“珠仔”或吊墜，部分則可以“打粉，聞香”。

13.上訴人力稱自己在國內有1500畝基地種有40萬棵土沉香樹，而涉案的沉香部分取自基地，部分從“老表”處購入。

上訴人的答辯理由

14.作供自辯時，上訴人指出自己在內地從事醫療器械，和妻子共同成立一醫療有限公司，公司資本達人民幣100萬元。上訴人出示一份合作協議書，內容顯示雙方有意合作投資沉香樹種植項目，各人出資20萬元人民幣。上訴人要做5條金包沉香項鍊作為投資一部分，每年亦要支付金包沉香項鍊。上訴人指自己是從內地帶沉香來香港，以完成該合約責任。上訴人指被拘捕時有4條尚未包金的沉香項鍊，但事後已叫人將該4條項鍊帶回內地。

15.上訴人表示自己是和張在2014年4月12日早上經深圳羅湖來港，並在深水埗租房休息。其後兩天，他們主要查詢黃金價值和款式。2014年4月15日，他們前往大嶼山行山，並打算隨後花數小時買黃金，組裝金包頸鍊後帶回內地。上訴人指因為張弄傷腳踝，故放棄行山，改到小鋪吃東西。他強調被警員截查時，身上沒有任何砍樹工具，而他身上的銀聯卡和信用卡內有3萬至5萬元，足以支付五條包金項鍊。

16.上訴人力稱其背包內的沉香是從國內帶來香港。他表示自己知悉土沉香在國內屬第二級保護植物。上訴人重申自己在國內有1500畝土地種植土沉香，而他帶來的土沉香部分取自他的農場，部分是購買所得。

17.上訴人表示他對張背包內的土沉香不知情。他說其背包的土沉香樹枝源自他的農場，而其他土沉香木碎片，部分購自沉香店，但觀音像則是他的表叔從寧波的店舖搜購而來。上訴人指他花了1,300元購入觀音像，而其餘木碎則是他花了9,000多元買入的木碎的一部分。

18.上訴人更指他和合夥人每年以租金3萬多元人民幣向村民租山地種植土沉香。大棵的有200棵，剛種的則有40萬棵，而他和合夥人首年每人更投資了20萬元人民幣。

19.上訴人表示包金工序只需約兩小時，故他無需完成包金工序後才帶製成品行山。他指五條包金項鍊要花費3萬至5萬元，而已帶回內地的4條項鍊並沒有包金。他亦指部分土沉香會用來包金珠仔，而他在數年前已在香港做過一條包金珠仔。

20.上訴人承認他之前並沒有去過深屈村，而他和張前往深屈村行山只是時間配合。上訴人同意P2是從張的背包搜出，但指他事前並不知情。

原審法官的裁決

21.原審法官花了極大篇幅分析上訴人的證供，並指出其不合理之處。原審法官認定上訴人的解釋是一派胡言，並指出如上訴人有200棵大沉香樹及有1500畝土地種有40萬棵土沉香樹，上訴人無需帶少量沉香來香港。原審法官認為上訴人未能解釋如何有足夠資金來源支付1,500畝土地種植40萬棵土沉香樹，亦未能解釋為何出資現金後，另外要交付沉香項鍊。

22.原審法官指如上訴人來港目的是做包金珠仔和吊墜，他不會等待最後一刻才進行。原審法官強調上訴人從來沒有去過深屈村，他不會乘坐港鐵前往東涌，再花170元山長水遠乘坐的士去深屈村，更不會帶備西褲皮鞋更換。原審法官認為除了去找尋或砍伐土沉香樹外，上訴人沒有其他原因前往深屈村。

23.原審法官接納警員的證供，並認定上訴人必能察覺張背包露出部分的土沉香樹根（P2）。原審法官裁定上訴人背包內的土沉香有水份和有新近切割的跡象。原審法官否定上訴人指帶土沉香來香港包金的說法。

24.原審法官裁定上訴人要對張背包內搜出的土沉香樹根（P2）負責，亦要對其背包內搜出的部分土沉香樹枝和樹皮（P6和P7）負責。但原審法官認為上訴人背包內的其餘木碎（P10），包括觀音像，可能是由其他途徑取得，甚或是上訴人從國內帶來香港。因此，原審法官只裁定上訴人有盜竊P2、P6和P7。

上訴理由

25.代表上訴人的謝英權大律師指原審法官不應拒絕接納上訴人的證供。他認為控方的證據不足以導致有罪的裁決，特別是當專家證人並不能確定涉案的土沉香是在何處切割而來。謝大律師力稱控方證據未能證實上訴人有夥同張盜竊涉案土沉香。

26.在其書面陳詞，謝大律師亦指審訊過程有不符合程序規則，導致審訊不公。謝大律師所指的違規事項包括：

(一) 控方在沒有證人書面供詞的情況下傳召第一及第二控方證人，而在上述證人作供完畢後，才提供該些證人的供詞，令上訴人沒有充份機會作出恰當盤問；及

(二) 上訴人沒有律師代表，亦沒有傳召證人時，原審法官仍要求控方作結案陳詞。

27.謝大律師的立場是只要一名被告人沒有作供或沒有傳召證人為他作供，控方都無權向法庭作出結案陳詞，而即使可以按法官的指示作出結案陳詞，控方亦不應就事實作出陳述，更不應在陳詞時攻擊被告人的證供。

28.聆訊開始時，謝大律師表明上訴人放棄上述（一）所指的違規事項，故就謝大律師所指的不符合程序規則一事，本庭只需處理上訴人在沒有律師代表，亦沒有傳召證人作供時，原審法官要求控方作結案陳詞的處理方法是否恰當，是否構成審訊不公。

討論

29.本庭同意上訴人的證供有甚多不合理之處。上訴人指自己和張在港最後一天，還未辦妥公事時，卻乘坐港鐵從南昌站到東涌，再花170多元乘坐的士前往一個他從未去過的地方，目的只是行山，這說法根本全不合信。再者，原審法官亦有耳聞目睹證人作供的情況，故處於最佳位置決定證人證供的可靠性及可信性。本庭認為原審法官有足夠基礎認定上訴人的證供不合信，並因而否決他的證供。

30.但否決一名被告人的證供不表示法官必須裁定被告人罪名成立。法官仍需考慮控方的證據是否足以證明被告人有罪。

31.根據原審法官接納的證據，被截查時，張的背包有一枝長達21吋的土沉香樹根，部分樹根外露。該枝樹根是新近割下，割下時間不多於2014年4月24日前的一至兩星期。合理的推論是該枝土沉香樹根是張在2014年4月15日在深屈村附近的土沉香樹林拔取而來的。

32.上訴人承認他是和張在2014年4月12日一起由深圳來香港，而在其後的數天一直都和他在一起。在上訴人的指示及經濟支持下，張和他一起前往有土沉香樹種植的深屈村。以案件的背景而言，上訴人知悉該枝樹根（P2）的存在及其性質成為案件事實方面爭議的重點。

33.至於P6和P7，根據專家的證供，上訴人背包內搜出的土沉香樹枝和樹皮（P6和P7）被切割的時間較早，分別是在2014年4月24日前的一個月及兩至三星期內。假若該說法屬實，則P6和P7被切割時，上訴人並非在香港。這和上訴人聲稱他是從國內帶入P6和P7的說法吻合。在上述情況下，本庭認為就上訴人是否有盜竊P6和P7這議題上，應給予上訴人疑點的得益。

34.但本案引發的更重要議題是當一名無律師代表的被告人有作供自辯，但沒有傳召證人為他作供時，控方是否有權作出結案陳詞，特別是就事實方面陳詞，以圖希望說服法庭否定被告人的說法及採納控方的說法。原審時，上訴人沒有律師代表，上訴人有作供自辯，但沒有傳召證人為他作供。當控辯雙方傳召證據完畢後，原審法官和控方代表律師有以下對話：

“官： 控方有冇陳詞？

黃先生：法官閣下，由於佢係自己代表，我唔打算有陳詞。

官： 理論上嚟講，如果被告冇作供嘅話，控方梗係唔需要，亦都唔應該陳詞嘅。

黃先生：唔。

官： 但係佢都有作供咗喎。

黃先生：哦，咁好喇，我做個陳詞，唔緊要…。

官： 係，唔該你。”

35.上述對話顯示，當時代表控方的大律師認為雖然上訴人有作供自辯，但因為他沒有律師代表，亦沒有傳召證人，故控方不應該作出結案陳詞。原審法官明顯不同意上述看法，並認為因為上訴人有作供，故控方有權亦應該作出結案陳述，協助法庭作出裁決。代表控方的大律師隨即作出其結案陳詞，內容主要是攻擊上訴人的證供，指其證供不合信，更根據不同時間有不同說法。代表控方的大律師力陳控方證據足以證明上訴人犯有指控他的盜竊罪。

36.原審法官對有關程序規則的理解明顯並不正確。當一名沒有律師代表的被告人選擇不傳召證人時，即使他有作供自辯，控方亦不應向法庭作出結案陳詞。（見Archbold Hong Kong 2015, P306 para 4-161 I）列出的發言次序。在Man Ching-ip & others v The Queen [1980] HKLR 890案，上訴法庭已表明：

“… counsel for the prosecution has a right to open the evidence, so, we think, he has a right in every case to sum up the evidence at the end unless the defendant is unrepresented and calls no witnesses to the facts except himself.”

“在所有案件，控方的大律師有權在結案時作出總結及就證據作出評論，除非被告人沒有律師代表，而除了他自己作供外，並沒有傳召其他證人。”（非官方翻譯）

37.香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第56(1)條列明：

“被控告的人被傳召為證人此一事實，本身並不賦予控方作出答覆的權利。”

38.上訴法庭在香港特別行政區訴曹建成[2014] 3 HKLRD 721案有審議過有關議題，並重申第56(1)條的原意是即使被告人作供自辯，這也不賦予控方作出答覆的權利。在該案的第726頁，上訴法庭認為控方是否有作出結案陳詞的權利要視乎被告人是否有代表律師：

“5.7 …一名有律師代表的被告人，在他自己作證但沒有傳召其他證人的情況下，控方是有權作出結案陳詞，但一名沒有律師代表的被告人就算作證自辯，但沒有傳召證人，控方是無權作出結案陳詞。”

39.上訴法庭指出這是刑事審訊的一個牢固原則，並清楚解釋其背後的原意：

“5.8. 雖然這原則被稱為刑事審訊的「慣例」(convention)，但案例指出這是比「慣例」更強，見：R v Paul (284頁)。本庭了解為這是刑事審訊實務和程序中的一個牢固原則。這原則背後的原意是要確保被告人可獲得一個公平審訊。正如R v Mondon (698頁)所說，當案件涉及事實的裁決，而裁決繫於陪審團就控辯兩方存在衝突的證供作出的選擇，律師扮演的角色肯定會對陪審團的裁決產生極大的影響力。本庭認為通常一名有專業訓練的人士和一名無律師代表的被告人說服陪審團的能力是有分別的，為了平衡這種強弱懸殊的現象，一個可行的方法就是不讓控方對陪審團作出結案陳詞，這是一項公平的規則，亦是合乎常理的做法。

5.9 R v Paul (284頁)亦重申原審法官及控方大律師負起較高的責任去確保這項原則不會被破壞。一般來說若果這個原則沒有被遵從，法庭是會撤銷定罪，但同時由於法庭並不是機械式地審案，法庭仍須考慮但書，審查案件實際上是沒有出現司法不公的情況，另見：R v. Pink (Ronald) [1971] 1 QB 508 (513 頁)。”

40.在HKSAR and Chan Hoi-wing CACC 25/2014案，上訴法庭亦有處理同一法律問題，即一名沒有律師代表的被告人作供自辯後再沒有傳召其他證人的情況下，控方是否有權作出結案陳詞。上訴法庭副庭長倫明高在判詞中確認並同意曹建成案在這方面的分析和結論，並認為該案的原審法官在一名沒有律師代表的被告人及沒有傳召證人為他作供的情況下，容許控方向陪審團作出結案陳詞屬嚴重不合規則的做法，構成審訊程序不公。

41.代表答辯人的助理刑事檢控專員陳大偉指上述的Man Ching-ip、Chan Hoi-wing和曹建成等案，全部都是由法庭會同陪審團審理的案件，對由單一法官審理的區域法院案件不適用，陳專員的立場是區域法院法官和陪審團不同，是專業法官，故會熟悉控方扮演的角色，例如結案陳詞只是控方一向對於案情的說法，而不是證據之一等等相關的法律原則，因此區域法院的法官不會輕易受控方律師結案陳詞的影響。陳專員的立場是“控辯雙方的結案陳詞可能會對陪審團有着很大的影響力，而一名受過專業訓練的律師在說服陪審團的能力上會比一名無律師代表的被告人有着不公平的優勢，因此不讓控方對陪審團作出結案陳詞的目的就是平衡這種強弱懸殊的現象”。陳專員強調在區域法院單一法官審理的案件中不應出現這考慮因素。陳專員認為曹建成等案定下的法律原則不一定適用於不涉及陪審團的案件。

42.陳專員特別指出在The Queen v Au-Yeung Tat-shing & another案（CACC 19/1985），上訴法庭裁定一名沒有律師代表而在裁判署由單一裁判法官審理的被告人，在有作供但沒有傳召其他證人的情況下，控方是有權作出結案陳詞。誠如陳專員坦白承認，上述Au-Yeung Tat-shing案的裁決全建基在《裁判署條例》第19(1)及(2)條的明確條文，而該條文賦予控方權力向法庭作出結案陳詞，即使被告人沒有律師代表，亦沒有傳召證人為他作供，事實上，在該案的判案書第3頁G-H段，上訴法庭Barker法官表明：

“The cases mentioned in the reference to us, and cited before us, were all cases on indictment and in our view are irrelevant to a trial in a Magistrates Court. Whatever be the position as to closing speeches so far as trials by jury or before a District Judge are concerned (and we express no view upon this matter) we are satisfied that the prosecution does have the right to make such a speech in the case of an unrepresented defendant who alone gives evidence in a Magistrates Court.”

“陳述時向本庭提及和援引的案件全部都是公訴罪行的案件，本庭認為該些案件和裁判署的審訊無關。不論由陪審團或區域法院審理的案件作出結案陳詞的狀況為何（在上述議題，本庭不表達任何意見），本庭認為即使一名無律師代表的被告人只作供但沒有傳召證人，控方是有權作出結案陳詞。”（非官方翻譯）

43.本庭不認為陳專員援引的Au-Yeung Tat-shing案在有關議題上具任何指導作用。

44.雖然Chan Hoi-wing、曹建成等案件都只是法官會同陪審團審理的案件，但本庭看不到任何合邏輯的理由指該些案件定下的原則不適用於區域法院單一法官審理的案件。當案件涉及事實裁決時，控辯雙方的結案陳詞對陪審團會有極具影響力這一因素，對單一法官審訊的案件同樣適用。一名受過專業訓練的律師說服主審法官的能力和說服陪審團時一樣，會比一名無律師代表的被告人有着不公平的優勢。該種強弱懸殊的現象在單一法官審理案件時同樣會出現。

45.本庭認為上述曹建成案定下的法律原則，即—

“一名有律師代表的被告人，在他自己作證但沒有傳召其他證人的情況下，控方是有權作出結案陳詞，但一名沒有律師代表的被告人就算有作證自辯，但沒有傳召證人，控方是無權作出結案陳詞。”

適用於由單一法官審理的刑事案件。但本庭認為上述原則只適用於涉及事實有關的結案陳詞。區域法院法官在審訊的任何階段都有權就法律議題要求雙方律師協助。即使被告人沒有律師代表，亦沒有傳召證人作供，但若主審法官在審訊任何階段認為有需要就某些法律議題要求控方協助，控方有權亦有需要就該些法律議題向法庭陳述，以協助法庭。但當一名無律師代表的被告人，沒有傳召證人作供，即使他有作供自辯，控方亦無權及不應就案情事實作出結案陳詞，以攻擊被告人的證供。

46.本庭認為在本案件的情況下，當法官需要對爭議作出相關事實裁決時，原審法官邀請控方及/或容許控方就事實作出結案陳詞屬嚴重不合規則的做法。本庭認為即使在原審法官邀請下，控方亦不應就案件事實作出結案陳詞。上述不合規則的做法導致不公平審訊，因此本庭裁定上訴人上訴得直，並撤銷針對上訴人的定罪和判刑。

答辯人：由律政司助理刑事檢控專員陳大偉代表。

上訴人：由法律援助署委派大律師謝英權代表。