香港特別行政區 訴 陳家皓

HCMA101/2015

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2015年第101號

(原觀塘裁判法院刑事案件2014年第5692號)

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判 案 書

1.上訴人面對1 項「猥褻侵犯罪」[1](非禮罪)，和1 項「遊蕩導致他人擔心罪」[2](遊蕩罪)。兩罪經審訊後被判罪名成立，非禮罪判監4 個月，遊蕩罪判監4 個月，裁判官陳炳宙命令兩段刑期分期執行，共判上訴人入獄8 個月。他不服定罪和判刑，提出上訴。

控方證供

2.去年10 月20 日早上近7 時，事主乘89 號巴士從淘大花園往沙田上學，她當時穿白色連身裙，坐在上層最後一排右方近窗的座位。巴士經啟業邨站時上訴人登車，坐在事主左旁，當時上層還有很多空位。途中，事主閉目休息，當巴士到達黃大仙站時，事主感覺有一隻手掌摸她左前胸乳頭位置3 次，力度不大，歷時約3至4 秒，事主形容是「掂完再掃」。事主張開眼，見上訴人把左手從右腋下縮回，他左前臂橫放胸前，裝作托著右手踭，而右手則拿著電話放在右耳附近。

3.事主不知如何是好，只繼續睡覺。當巴士到達新田圍邨，事主再感覺左前胸乳頭位置同樣被摸約一秒，事主張開眼，見上訴人站起正準備下車，他雙臂交叠胸前，左手的手指仍然從右手踭伸出，他若無其事地下車離開。她為自己安全，沒有大叫。

4.事主回校後跟朋友商討，最後在網上報警。

5.11 月14 日，事主如常早上約7 時乘89 號巴士上學，坐在下層最尾第二行右方近窗的「倒頭位」。上訴人在啟業邨登車，坐在事主右旁空位。事主望了上訴人一眼，沒有理會，繼續玩手機。

6.後來，巴士到達新城市廣場站，上訴人突轉向事主說：「我今日無郁，下次一齊坐番樓上好唔好？」，事主答唔好便慌忙起來行往前方的坐位，沒再回望。

7.巴士到達瀝源邨祿泉樓站，事主下車步行回校，途中3 次回望都見上訴人在她後方約十米向同一方向前行。由於學校仍未開門，她情急下便轉向行往禾輋邨，進入一便利店內最入處暫避，她見上訴人在店外約一呎徘徊，後來不見了。她擔心上訴人在店外埋伏，所以致電報警。[3]

8.11 月18 日早上，事主由父親陪同乘89號巴士上學，在啟業邨站遇見上訴人登車，於是報警拘捕他。

辯方證供

9.上訴人供稱他在沙田官立小學上班 ，每天早上乘89 號巴士在新田圍站下車。10 月20 日前他已幾次在89 號巴士遇見事主，坐在她附近，曾有一次與事主打招呼，又問whatsapp和facebook戶口資料，事主沒有回答。另一次他坐在事主旁，事主欲離開換位，他伸手攔著要求事主不要離開，事主最終沒有離開。

10.10 月20 日他坐在事主旁，距離很近。當時他正用右手拿電話與人對話，左手托著右手踭。期間，他不停用左手搔右手踭的濕疹[4]，動作比較大，左手手背有機會觸及事主左胸。到站時他站起來下車，斜孭袋可能碰到事主胸部。

11.11 月14 日，上訴人登巴士後坐在事主旁，因早前曾用手攔住事主，他想道歉，所以用平板電腦寫「sorry」字給事主看，但不知事主有否見到。其後他睡著了，醒來發現已到新城市廣場站，事主仍坐在旁邊，於是向事主講：「今日我無郁，下次坐番上層好唔好？」。事主轉身離開，他沒有跟隨，仍背向坐著，所以不知事主是否已下車。

12.到達瀝源邨祿泉樓站後，他下車步行往禾輋街市乘81K 巴士回新田圍邨上班，步行路線與事主相同，沿途沒留意事主在前面，並非跟著她。他在禾輋邨便利店外用智能電話尋找巴士站位置，停留了2—3 分鐘。[5]

裁斷理由

13.裁判官認為事主作供時十分鎮定，回答問題時清晰、直接，態度持平。她同意是憑感覺確定是手掌摸她的胸，手背不可能蓋著整個左胸部，而且手背有骨，感覺應是硬的，裁判官認為合理。被摸後事主沒有立即大叫反而繼續睡覺，裁判官接受事主當時只15 歲，這是她不知所措的表現。最後，裁判官認為她誠實可靠，接納她的證供。

14.裁判官指出 ，上訴人曾問事主whatsapp和facebook賬戶資料，為何11 月14 日卻不敢向她直接講對不起，要用平板電腦這麼間接。當時事主馬上離開原本座位，上訴人卻沒理會，若事主在新城市廣場站下車，上訴人便白白浪費時間坐車到瀝源邨祿泉樓站，裁判官認為上訴人的證供不合理。

15.審訊時上訴人示範搔癢的動作，裁判官不接受這動作會意外碰到事主左胸。上訴人在會面紀錄承認想認識事主，曾意圖攔截事主，他承認對事主作出很大的騷擾，不過沒有性侵犯她。[6]

16.上訴人被捕時不回應，後來在會面紀錄解釋，裁判官表明不會因此而對他作不利推斷。裁判官知道上訴人沒有犯罪紀錄，有良好品格，犯罪傾向較低，證供可信性較高。他也提醒自己就算不信上訴人，不等於他有罪，控方始終負責舉證。遊蕩罪是審訊當日新增的控罪，辯方沒有反對，裁判官認為沒有不公平。

17.裁判官考慮整體證供後不接受上訴人所講，也不接受他在會面紀錄的辯解。裁判官接納事主所講是事實，裁定上訴人兩項控罪成立。

定罪上訴理由

18.關於非禮罪，王詠文大律師代表上訴人指出裁判官沒有考慮觸碰是否故意。裁判官只集中批評上訴人的證供，沒有分析事主的證供。

a 在判詞的初段，裁判官已闡明爭議是上訴人是否意外觸碰事主而被誤會非禮。

b 裁判官在判詞第59 段考慮事主作供的態度，覺得她十分持平，沒有迴避。

c 繼而在第60 段分析事主憑感覺是否可信，他接受事主講法，手背不可能蓋著整個胸部，手背感覺是硬的，不像手掌。

d 再在第61 段分析事主沒有馬上大叫的原因 ，他接受事主從未遇過這些事，當時不知所措的講法。

e 裁判官指出事主同意當日步行的路線同樣可到禾輋邨街市，沒有迴避對上訴人有利的證供，態度中肯。

f 經以上分析後裁判官相信事主誠實可靠。

g 裁判官接著在判詞第66至74 段詳細分析上訴人的證供，有關他害羞而不敢講對不起；搔癢撞到事主胸部的動作；11 月14 日沒有在新城市廣場站下車的原因等等，最後才不相信上訴人。

h 至於涉嫌非禮動作是否意外觸碰，除指出搔癢的講法不合理外，裁判官在判詞第94 段提到，如果是意外，上訴人不可能連續3 次摸胸 ，他應該知道撞到對方而更加小心避免。

i 基於以上所述，本席認為裁判官分析詳盡，不接受這上訴理由。

19.王大律師批評裁判官以不信上訴人為定罪基礎，錯將舉證責任轉移給上訴人，而且分析證供時加入揣測。

a 王大律師指出裁判官雖作分析，但只觸及誠實問題，完全沒有分析事主為何可靠。

b 裁判官先分析事主所講是否合理，再考慮她回答盤問的證供，最後認為她誠實可靠，本席看不出甚麼問題。首先，分析證供不會分開誠實和可靠兩方面，由誠實證人推斷出可靠證供通常是沒有困難的推論，常理顯示誠實的證人通常可靠。王大律師強調誠實證人都可犯錯，這當然可能，但必須有證據基礎顯示該誠實證人可能出錯的地方。本案裁判官詳細講述相信事主的原因，裁判官不接受上訴人的辯解，沒有任何證據顯示事主可能誤會或出錯，本席認為沒有不妥。

c 王大律師指裁判官用不同尺度衡量事主和上訴人的證供，對前者處處維護，對後者則處處攻擊。

d 裁判官詳細分析事主的證供，解釋為何接受辯方對她的質疑，結論認為事主證供合理。同樣，在考慮上訴人的證供時指出犯駁的地方，又詳述上訴人不合常理的行為，最後不接受上訴人的講法。裁判官都是用常理和生活經驗衡量證供，沒有採用不同尺度。

e 綜觀整份判詞，裁判官獨立分析控辯雙方證供後，相信事主所講屬實，沒有因上訴人不可信而把他定罪。其實，裁判官在判詞第74 段強調：「雖然本席不相信被告人，但這並不代表被告人有罪。相反地，被告人是假定清白的，舉證責任由始至終在控方身上…」，可見他知道個中原則。

f 本席不接受這上訴理由。

20.王大律師批評裁判官沒有充份考慮對上訴人有利的證供。

a 王大律師指根據事主形容，摸左胸的動作竟然沒有碰到事主的左臂，事主只見上訴人從右腋下縮回左手，更沒有被左方的乘客發現，這些疑點裁判官沒有提及。

b 根本沒有證據證實非禮的動作，更沒有證據證實上訴人從右腋下伸手摸事主，事主張開眼見上訴人從右腋下縮手不足以證實非禮的動作。判案的基礎是裁判官接受事主的感覺——有手摸她左胸，而這手是上訴人的，怎樣摸胸則不清楚。不過，根據上訴人的證供，他搔癢的動作幅度較大，當時他與事主距離很近，有機會撞到事主的左胸[7]。其次，上訴人堅稱講電話時把右手向外移，他未能解釋為何不把右手踭移近自己。無論控辯雙方的證供，事主的左臂從來不是問題，裁判官不必考慮這可能性。

c 根本沒有證據顯示左方乘客的情況，這方面有很多可能性，裁判官不必考慮所有可能性，只須考慮呈堂的證據。對於完全沒有證據基礎的質疑，裁判官無須考慮。

d 王大律師批評事主全憑感覺，質疑這是否可信。

e 裁判官在判詞第60 段分析事主靠感覺的爭議 ，他接受事主所指，手背的感覺應是「骨感」，而且上訴人不可能用手背蓋著整個乳房。另外，事主從沒有否認看不見非禮的動作，裁判官認為她沒有誇大。

f 至於是否意外觸碰 ，裁判官在判詞第67 段先不接受上訴人搔癢可能碰到事主胸部的辯解，再在判詞第94 段提到，如果是意外，上訴人不可能連續3 次摸胸，他應該知道撞到對方而更加小心避免。何況當時上訴人左方有空座位，不必靠向右方的事主。

g 裁判官也詳細考慮事主被非禮後的反應，他接受事主年輕，當時不知所措。裁判官指出事主沒想到上訴人在新田圍站下車前再摸多一次，更顯得她沒有防人之心。

h 裁判官親身觀察事主作供，他對事主的觀感，本席不應輕易干預。

i 本席不接受這上訴理由。

21.遊蕩罪是在審訊當日才新增，王大律師批評上訴人沒有機會選擇是否向警方解釋，被迫審訊時作供解釋，經歷盤問，對他不公平。

a 遊蕩罪新增時，上訴人沒有反對，若有的話，裁判官可以考慮情況，押後審訊讓上訴人預備辯方證據。事實上，審訊時裁判官主動提出過，上訴人代表律師認為沒有需要。

b 本席不明為何要先給上訴人向警方解釋遊蕩罪的機會，王大律師似乎指若上訴人有機會向警方解釋，便不必在審訊時作供，他便不須接受盤問。

c 就算上訴人曾向警方解釋遊蕩罪，如果他選擇不作供，這解釋的可信性也不高，因為沒有經過盤問驗證，裁判官未必接受對上訴人有利的辯解。所以，他曾向警方解釋與否，不會令他被迫在審訊時作供。

d 其次，上訴人就非禮罪作供，控方便有權盤問遊蕩罪的情況。所以，上訴人沒有被剝奪保持緘默的權利。

22.在判詞第79 段，裁判官指上訴人可在會面紀錄解釋遊蕩罪，王大律師批評該會面紀錄只涉非禮罪，不應用作支持遊蕩罪，可見裁判官想法錯誤，對上訴人不公平。

a 裁判官在該段指出上訴人在會面紀錄[8]有機會解釋接觸事主的詳細情況，包括非禮事件前前後後和遊蕩罪當日發生的事。裁判官只是指出上訴人有充份機會可以解釋，沒有混淆任何法律原則。

b 裁判官在判詞第100—107 段論述遊蕩罪的證供 ，他判上訴人遊蕩罪成立是基於事主和上訴人的證供，沒有倚賴該份會面紀錄。

c 本席認為這上訴理由不充份。

23.王大律師又批評裁判官沒有將兩項控罪獨立處理，誤將非禮罪視作支持遊蕩罪。

a 一般而言，當審訊涉及兩項控罪，裁判官考慮個別控罪的罪責時，只應考慮關乎該項控罪的證供，除非兩項控罪互相關連，裁判官當然可以考慮兩項控罪共有的證供。

b 本案的遊蕩罪指上訴人在案發當日的行為，令事主合理地擔心自己的安全。事主擔心安全與否跟她懷疑被上訴人非禮有關係，所以，裁判官可以考慮非禮罪的背景，推斷事主擔心自身安全是否合理。

c 裁判官先考慮上訴人當日是否剛巧與事主同路，他在判詞第100—101 段分析有關證供 ，繼而裁定上訴人並不是巧合與事主同路，本席同意他的結論。

d 裁判官進一步考慮事主的擔心是否合理，在判詞第105—106 段解釋事主聲稱曾被上訴人非禮，而且上訴人當日試圖搭訕，所以認為事主擔心合理。

e 本席同意裁判官的邏輯，不接受這上訴理由。

24.王大律師指若兩項控罪分開考慮，遊蕩罪不能成立。既然本席認為可以考慮非禮罪的背景，這上訴理由不能成立。

25.綜上所述，本席駁回兩項定罪上訴。

判刑上訴理由

26.王大律師指本案的猥褻程度不算嚴重，裁判官錯誤詮釋有關案例[9]，判刑明顯過重。

a 裁判官判刑前考慮過臨床心理學家和背景報告，心理學家指上訴人重犯機會屬中度偏高。裁判官認為上訴人摸女事主胸部，比伸手裙底摸臀部更猥褻[10]，加上他毫無悔意，雖然以往無犯罪紀錄，但仍判監4 個月。

b 在交通工具上犯非禮罪，即時監禁2至4 星期相信沒有爭議[11]。上訴庭指出這類案件猖獗而且難於偵查，加上擠迫的環境，應判阻嚇性刑罰。

c 除上述案例外，非禮罪的判刑沒有量刑指引，視乎案情而定。影響刑期的因素包括猥褻的程度，事主的年齡和心理創傷，案發的經過和被告人的背景等等。

d 上訴人並非因擠迫而乘機犯罪，當時上層有其他座位，他是故意坐在事主旁邊，伺機非禮，比擠迫環境下的非禮案嚴重。

e 考慮到其他因素，本席認為3 個月監禁已經足夠。就非禮罪的4 個月刑期明顯過重，現判上訴人得直，非禮罪改判監禁3 個月。

f 遊蕩罪是在非禮罪之後約3 個多星期發生，上訴人不但在巴士上嘗試與事主搭訕，還跟隨事主步行回校，令事主擔心，本席認為案情嚴重。本席同意裁判官的判刑，4 個月監禁一點也不過重，現駁回遊蕩罪的判刑上訴。

g 兩項控罪是獨立事件，性質不同，相隔3 個多星期，裁判官命令分期執行刑期十分合理。

27.基於以上原因，就非禮罪判刑上訴得直，改判監禁3 個月，遊蕩罪判刑上訴駁回。兩項刑期分期執行，上訴人共判監7 個月。

答辯人：由律政司檢控官江柏廉代表香港特別行政區。

上訴人：由張子安劉景新律師行轉聘王詠文大律師代表。