B 對廉政專員

Read the full judgment text of FACC 6/2009 on BabelCite. This Court of Final Appeal judgment was delivered on 28 January 2010 before Chief Justice Li Kwok-nung, Permanent Judge Bokhary, Permanent Judge Chan Siu-oi, Permanent Judge Li Yick, Non-Permanent Judge Sir Anthony Mason.

Criminal law – bribery – Prevention of Bribery Ordinance (Cap 201) s.9(2) – interpretation – offering advantage in Hong Kong to public servant outside Hong Kong – whether s.9(2) applies where recipient is foreign public servant and relevant act or omission relates to foreign public duty – definitions of 'advantage', 'agent' and 'principal' in s.2(1) being inclusive not exhaustive – ordinary statutory interpretation guided by legislative purpose, context and overall meaning – application of authorities on statutory interpretation (Medical Council v. Chow Siu Shek; Town Planning Board v. Society for Protection of Harbour Ltd; HKSAR v. Lam Kwong Wai; HKSAR v. Cheung Kwun Yin; Royal College of Nursing v. Department of Health and Social Security; R (Quintavalle) v. Secretary of State for Health; Joyce v. DPP; R v. Adams) – presumption against extraterritoriality not engaged where actus reus and mens rea both occur in Hong Kong – rejection of arguments based on absurdity, uncertainty, legislative history, extraterritoriality presumption and global trend of specific foreign-bribery provisions – conspiracy under s.159A of Crimes Ordinance (Cap 200) and Pt XIIA – whether conspiracy to commit s.9(2) offence triable in Hong Kong – held triable on plain wording of s.159A – jurisdiction of High Court under s.14(1)(d) and s.14(1A) POBO to make order requiring person believed to have relevant information to answer questions on oath and produce documents for investigation of suspected POBO offence – question of great general or public importance certified under s.32(2) Hong Kong Court of Final Appeal Ordinance – investigation into alleged conspiracy by Hong Kong company chairman to offer advantage to foreign public servant as reward for assisting company's foreign business – notice issued to appellant B requiring him to answer questions and produce documents – appeal from High Court decision dismissing summons to set aside s.14(1)(d) order – appeal dismissed with costs, including costs of leave application and incidental costs

Legal issues: Whether s.9(2) POBO applies where advantage is offered in Hong Kong to a public servant outside Hong Kong for acts relating to that public servant's office outside Hong Kong · Whether conspiracy to offer advantage to foreign public servant is triable in Hong Kong under s.159A Crimes Ordinance

Outcome: Appeal dismissed; the order made under s.14(1)(d) of the Prevention of Bribery Ordinance was held to be within jurisdiction

Cited by 1 case · Cites 7 cases

Case No.FACC 6/2009(2010) 13 HKCFAR 1

Court

Court of Final Appeal

Date28 Jan 2010

JudgeChief Justice Li Kwok-nung, Permanent Judge Bokhary, Permanent Judge Chan Siu-oi, Permanent Judge Li Yick, Non-Permanent Judge Sir Anthony Mason

Case Document

100%Judiciary

[Chinese Translation – 中譯本]
FACC 6/2009

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2009年第6號

（原高院機密雜項案件2009年第8號）

_____________________

上訴人	B
	對
答辯人	廉政專員 (THE COMMISSIONER OF THE INDEPENDENT COMMISSION AGAINST CORRUPTION)

_____________________

主審法官：	終審法院首席法官李國能
	終審法院常任法官包致金
	終審法院常任法官陳兆愷
	終審法院常任法官李義
	終審法院非常任法官梅師賢爵士

聆訊日期：	2010年1月19日
判決日期：	2010年1月28日

__________________

判案書

__________________

終審法院首席法官李國能：

1.本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官包致金：

在香港向屬香港以外地方的公務人員提供賄賂

2.本上訴關於在香港向屬香港以外地方的公務人員提供賄賂此一行為在法律上有何後果。在處理由之而生的法律問題前，必須先注意相關法例條文的用語，當中主要是《防止賄賂條例》（第201章）的條文。

相關法例條文

3.《防止賄賂條例》第9(2)條所針對的是與代理人之間的貪污交易，其規定：

「任何人無合法權限或合理辯解，向任何代理人提供任何利益，作為該代理人作出以下行為的誘因或報酬，或由於該代理人作出以下行為而向他提供任何利益，即屬犯罪 —

(a) 作出或不作出，或曾經作出或不作出任何與其主事人的事務或業務有關的作為；或

(b) 在與其主事人的事務或業務有關的事上對任何人予以或不予，或曾經予以或不予優待或虧待。」

這項條文下的「利益」、「代理人」及「主事人」有何涵意？為此，可即參閱《防止賄賂條例》第2(1)條，即條例的釋義條文。

4.釋義條文普遍（若非例必）採用「除文意另有所指外」這句慣用語，第2(1)條也不例外。該條文繼而訂立各項定義，而與本案有關者如下：

•「利益」指：

「(a) 任何饋贈、貸款、費用、報酬或佣金，其形式為金錢、任何有價證券或任何種類的其他財產或財產權益；

(b) 任何職位、受僱工作或合約；

(c)將任何貸款、義務或其他法律責任全部或部分予以支付、免卻、解除或了結；

(d) 任何其他服務或優待（款待除外），包括維護使免受已招致或料將招致的懲罰或資格喪失，或維護使免遭採取紀律、民事或刑事上的行動或程序，不論該行動或程序是否已經提出；

(e)行使或不行使任何權利、權力或職責；及

(f) 有條件或無條件提供、承諾給予或答應給予上文(a)、(b)、(c)、(d)及(e)段所指的任何利益，

但不包括《選舉（舞弊及非法行為）條例》（第554章）所指的選舉捐贈，而該項捐贈的詳情是已按照該條例的規定載於選舉申報書內的」。

• 「代理人」包括：

「公職人員及受僱於他人或代他人辦事的人」。

• 「主事人」包括︰

「(a) 僱主；

(b) 信託受益人；

(c)信託產業（猶如該產業是一個人）；

(d) 享有遺產實益權益的人；

(e)遺產（猶如該遺產是一個人）；及

(f) （就公共機構的僱員而言）有關的公共機構」。

5.接着參閱為「公共機構」及「公職人員」訂立定義的條文，從中可見它們限指香港的公共機構及香港的公職人員。但要注意，第2(1)條並非述明「代理人」及「主事人」指甚麼，而是述明包括甚麼，因此有關定義屬包含性質，而非盡列性質。

6.下一項須注意的條文是《防止賄賂條例》第14條，其就廉政專員（下稱「專員」）及調查人員向嫌疑人或其他人士索取資料的權力作出規定。第(1A)款規定，為調查懷疑由任何人所犯的《防止賄賂條例》所訂罪行或為進行與該罪行有關的法律程序，專員或調查人員可在內庭向高等法院提出單方面申請，要求法庭根據第(1)款作出命令。而第(1)(d)款規定，凡高等法院在接獲根據第(1A)款提出的申請後，信納有合理理由懷疑有任何人已干犯《防止賄賂條例》所訂罪行，即可作出命令授權專員藉書面通知：

「要求專員所相信知悉與該項調查或法律程序有關的事實的任何其他人，向通知書內指明的調查人員提供他所管有或可合理取得（但非公眾容易得到），且屬關乎通知書所指明事項的一切資料，或（如專員認為適當）往見通知書內指明的調查人員或通知書內指明的其他人，以宗教式或非宗教式宣誓後口頭答覆與該等事項有關的任何問題；以及在通知書內指明的調查人員或其他人的要求下，出示、交付或以其他方式提交他所管有、控制或可合理取得（但非公眾容易得到），且屬通知書內指明的調查人員或其他人認為可能與該調查或法律程序有關的文件的正本或副本；為施行本段的規定，通知書內指明的調查人員或其他人賦有權限以主持宗教式或非宗教式的宣誓」。

7.最後，在討論涉案法律問題前，還須注意《刑事罪行條例》（第200章）第159A條。第159A條（載於該條例下處理初步罪行的第XIIA部）規定：

「(1) 除本部條文另有規定外，如任何人與任何其他人達成作出某項行為的協議，而該項協議如按照他們的意圖得以落實，即出現以下的情況 —

(a) 該項行為必會構成或涉及協議的一方或多於一方犯一項或多於一項罪行；或

(b) 若非存在某些致令不可能犯該罪行或任何該等罪行的事實，該項行為即會構成或涉及犯該罪行或該等罪行，

則該人即屬串謀犯該罪行或該等罪行。

(2) 凡任何罪行是犯該罪行的人在不知悉犯該罪行所需的任何特定事實或情況下仍可招致關於該罪行的法律責任的，則除非該人及協議中最少有其他一方意圖使該事實或情況於構成該罪行的行為發生時存在，或知道該事實或情況將會於該行為發生時存在，否則該人不得憑藉第(1)款而被裁定串謀犯該罪行。

(3) 在本條中，『罪行』指任何可在香港審訊的罪行，並包括謀殺，即使有關的謀殺如按照協議各方的意圖而作出該項謀殺便不可在香港審訊亦然。」

三項法律問題

8.本案產生三項法律問題，可逐一表述如下：

(1)  假如利益在香港提供，則即使獲提供利益者是香港以外地方的公務人員，而有關的作為或不作為乃關乎該人在該香港以外地方的公務，《防止賄賂條例》第9(2)條是否仍適用？

(2)  於香港訂立協議在第一項問題描述的情況下提供利益，是否屬於觸犯《防止賄賂條例》第9(2)條及《刑事罪行條例》第159A條並可在香港審理的串謀罪？

(3)  就第一及第二項問題而言，假如每項的答案為「否」，則法院是否具備司法管轄權根據《防止賄賂條例》第14(1)(d)條就調查該問題中所描述的情況而作出命令？

上訴人（即B）辯指上述三項問題的答案均應為「否」，而答辯人（即專員）則辯稱首兩項問題的答案應為「是」，並因而毋須考慮第三項問題。

上述問題在何等情況下產生？

9.簡單來說，以下是產生上述法律問題的背景情況。2009年3月2日，暫委法官彭偉昌（他當時的官階）因應單方面申請作出一項命令，授權專員根據《防止賄賂條例》第14(1)(d)條，依照夾附於該命令的通知書草擬本的條款，發出兩份通知書予兩名人士，其中一人為上訴人。向上訴人發出的通知書向其告知，廉政公署正調查下述一項指稱：一家香港公司的主席曾與其他人串謀在香港向一名屬香港以外地方的公務人員提供「利益」，作為該公務人員協助該公司於該香港以外地方的生意經營的「報酬」，觸犯《防止賄賂條例》第9(2)條及《刑事罪行條例》第159A條。該通知書述明調查人員相信上訴人知悉與該項調查有關的事實，並要求上訴人往見指明的調查人員，以宗教或非宗教式宣誓後口頭答覆與調查有關的問題，亦列明有關問題將涵蓋的範疇。該通知書除要求上訴人出席以口頭答覆問題外，亦告知上訴人須在指明的調查人員要求下出示相關文件。

10.上訴人於2009年3月27日發出傳票，申請將上述因應單方面申請而作出的命令擱置。2009年3月31日，法官就該傳票進行聆訊後將之撤銷，並簡述了理由。《香港終審法院條例》第31條規定：

「對於在任何刑事訟案或事項中由法律程序的任何一方所提出針對以下決定的上訴，終審法院須酌情決定是否受理 —

(a) 上訴法庭的最終決定；

(b) 原訟法庭的最終決定（不包括陪審團的裁決或裁定），而就此項決定是不能向上訴法庭提出上訴的。」

關於高等法院決定准許或拒絕根據《防止賄賂條例》第14(1)條作出命令一事，就該項決定不能向上訴法庭提出上訴，故針對該項決定的上訴是向本院提出的。2009年4月27日，彭法官證明本案涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點，實質上即上文提述的法律問題所指出的論點（雖然所用措辭不盡相同）。同年5月21日，本院上訴委員會根據《香港終審法院條例》第32(2)條下的「法律論點」部份，給予許可向本院提出上訴。

第一項問題的答案為肯定

11.資深大律師唐明治先生代表上訴人提出了五項原則，並指涉案法例的釋義應以此五項原則作為指引。首項原則包含了一項不受爭議的主張：法例的釋義應按照立法目的、文意及整體意義進行。就此，唐明治資深大律師引述了本院於下列案例中的意見：Medical Council v. Chow SiuShek (2000) 3 HKCFAR 144（該案彙編第154頁B至C），Town Planning Board v. Society for the Protection of the Harbour Ltd (2004) 7 HKCFAR 1（該案彙編第14頁A至C），香港特別行政區對林光偉(2006) 9 HKCFAR 574（該案彙編第606頁E）及HKSAR v. Cheung Kwun Yin[2009] 6 HKC 22（該案彙編第28頁A至H）。

12.唐明治資深大律師提出的第二項原則是，所須考慮的是法例制定時之立法目的。就此而言，他的論點圍繞Wilberforce 勳爵在 Royal College of Nursing v. Department of Health and Social Security [1981] AC 800 一案中的以下言論（該案彙編第822頁A至B）：

「在解釋一項國會法令時，應當 — 事實上亦有必要 — 顧及於當時存在且為國會所知悉存在的事態。一項合理的推定是，國會的政策或意圖是以該事態為依歸。」

13.這點無疑是正確的。然而，正如Bingham of Cornhill勳爵在R (Quintavalle) v. Secretary of State for Health [2003] 2 AC 687一案第695頁E至G解釋說，「法例的用語保持制定法例時的意義」規則與「法例定必與時並進」規則並無不相符之處。再者，涉案法例制定時，在香港向香港以外地方的公務人員提供賄賂的可能性無疑是存在的。本席認為，指法例制定時不預見上述可能性的說法是沒有根據的。但無論如何，正如司法大臣Jowitt 勳爵在Joyce v. Director of Public Prosecutions [1946] AC 347一案第366頁指出：「只要案件是在成文法規用語所指的範圍內合理地提出，則把刑法的原則應用在有關法例制定時未有預見的情況便不屬於將刑法擴大」。

14.接着看唐明治資深大律師提出的第三項原則：法庭僅將法例應用於實踐其認為是該法例之目的。按其正確理解，這原則與唐明治資深大律師提出的首項原則無甚分別。

15.第四項原則包含澳洲高等法院在處理R v. Adams (1935) 53 CLR 563一案時所依據的主張。該法院一眾法官在案中表示（見該案彙編第567至568頁）：

「因此，承受有關條文所施加的刑事制裁的法律責任，已明文規定須取決於破產狀況。假如同一法規中有另一條文要被詮釋為將有關條文延伸至涵蓋並非身處此狀況的人士，則必須清楚表明該條文有此意圖。『英國法律不容許以詮釋法例來推定罪行，除非合乎有關法律的精神及文字規範，否則任何案件都不得被推定為受刑法涵蓋』（Blackstone’s Commentaries，第1冊，Hargrave版，第88頁，註37），該原則仍然是法律的一部分，儘管現今在尋找真正立法意圖的過程中，古代對應用該原則的嚴格要求已有所變通（比照Brett法官在Dickenson v. Fletcher 一案所言（1））。毫無疑問，法庭在決定成文法規是否已產生或擴大一項罪行時，必須像處理其他的釋義問題一樣，以法規的文字的公平意義作為指引。然而，假如有關文字可解作兩個或以上意思又或含糊不清，以致其本義有欠明確，而即使對有關條文及主體事項加以考慮，也不能得到肯定的結論，則有關法例便不應詮釋為延伸任何類別的刑法。」

16.為加強第四項原則下的論點，唐明治資深大律師倚賴「法律須具確定性」的憲法原則，這項原則源自《基本法》第二十八條及《人權法案》第5(1)及11(1)條（其由《基本法》第三十九條確立）。問題是有關法例的語言是否清楚指出：假如利益在香港提供，則即使獲提供利益者是香港以外地方的公務人員，而有關作為或不作為乃關乎其在該香港以外地方的公職，《防止賄賂條例》第9(2)條仍然適用。

17.唐明治資深大律師提出的最後第五項原則，實際上有兩方面：第一，每個司法管轄區的法律都旨在保障其本身免受傷害，而非保障其他司法管轄區；第二，以下推定存在，即法例不具域外法律效力。

18.本庭獲提供了多宗關於地域問題的案例。故本庭參閱了上議院在Treacy v. Director of Prosecution [1971] AC 537，Clark (Inspector of Taxes) v. Oceanic Contractors Inc [1983] 2 AC 130，R v. Berry [1985] AC 246及Holmes v. Bangladesh Biman Corporation [1989] 1 AC 1112的裁決。此外，本庭參閱了樞密院在Somchai Liangsiriprasert v. Government of the United States of America [1991] 1 AC 225案中的裁決、加拿大最高法院在Libman v. R (1985) 21 CCC (3d) 206案中的裁決，以及英國上訴法院在Re A B & Co. [1900] 1 QB 541、R v. Hornett [1975] RTR 256及R v. Smith (Wallace Duncan) (No.4) [2004] QB 1418案中的裁決。基於下述原因，本席認為不必在此討論這些案例。

19.按一般理解，香港以外地方的公務人員，乃屬《防止賄賂條例》第2(1)條下「代理人」的定義內「受僱於他人或代他人辦事的人」這一短句的範圍之內。同樣，按一般理解，該人在該地的公職，乃屬《防止賄賂條例》第9(2)條下「與其主事人的事務有關」這一短句的範圍之內。因此，按相關法律條文的一般理解，第一項法律問題的答案為「是」。換言之，假如利益在香港提供，則即使獲提供利益者是香港以外地方的公務人員，而有關作為或不作為乃關乎其在該香港以外地方的公職，《防止賄賂條例》第9(2)條仍然適用。

20.上訴人一方提出辯據，意指相關法律條文不應作一般理解。上訴人一方的論點大致上指，採用一般理解將(i)帶有荒謬的含意，(ii)產生不確定的情況，(iii)偏離從相關立法過程而得知的立法意圖，(iv)與「法例不具域外法律效力」的推定相悖，及(v)與全球趨向（或至少廣泛趨向）制定特定條文以將賄賂外地官員行為刑事化的做法背道而馳。

21.這些論點的擬備及論述皆十分出色，可惜均未能確立。對於各項論點，本席可簡單回覆如下：

•  上訴人未能指出任何可妥被定性為荒謬的地方。

•  就「假如利益在香港提供，則即使獲提供利益者是香港以外地方的公務人員，而有關作為或不作為乃關乎其在該香港以外地方的公職，《防止賄賂條例》第9(2)條仍然適用」而言，這觀點或其含意並無任何不確定之處。僅因仍有論點可能要在日後藉司法裁定解決，並不表示欠缺所需的確定性。有關這一點，本院非常任法官梅師賢爵士已在毛玉萍對香港特別行政區(2007) 10 HKCFAR 386一案作詳細解說（見該案彙編第410頁B至E）。

•  從立法過程可見，立法機構關注的首要事項是香港公共機關的貪污問題。這並不稀奇，且是理所當然的。然而，這並不代表立法機關反對把在本地賄賂外地官員的行為刑事化及對該種行為提出檢控。此舉對全球各地致力推行的反貪污工作，作出了積極及重要的貢獻，而這項工作本身非常倚賴跨境合作。在相互合作之下，各個司法管轄區可妥善保障其本身及其他司法管轄區，免受貪污及其他嚴重犯罪活動侵害。尤其是香港，把在本地賄賂外地官員的行為刑事化及對該種行為提出檢控，有助阻嚇本地的貪污活動，並有助遏止貪腐風氣增長。

•  至於指「不具域外法律效力」的推定適用於本案，這一論點存在很大的疑問。凡提供利益者作出提供利益的行為（犯罪行為），加上其意圖以此為其意欲代理人作出的貪污行為提供誘因（犯罪意圖），罪行便告完成。在本案中，犯罪行為及犯罪意圖兩者皆在香港出現，因此有關罪行被指在香港完成，而這並不會因為意欲作出的行為預定最後在海外實行而有分別。無論如何，有關推定並不排除訂定法例，以簡單直接的文字設立具域外法律效力的罪行。而涉案法例確實簡單直接。即使涉及任何域外法律效力的成分，這也將非常有限，因為該法例乃針對在本地提供利益的行為，對象亦只是提供利益者而已。

•  即使假設全球趨向（或至少廣泛趨向）以特定條文來實行對賄賂外地官員行為刑事化，這也無阻採取更普遍適用而又簡單直接的方法實行上述刑事化。

22.因此，本席對第一項問題的答案是肯定的。換言之，本席裁定，假如利益在香港提供，則即使獲提供利益者是香港以外地方的公務人員，而有關作為或不作為乃關乎其在該香港以外地方的公職，《防止賄賂條例》第9(2)條仍然適用。

第二項問題的答案也是肯定的

23.由於在首項問題所描述的情況下提供利益乃屬犯罪，故根據《刑事罪行條例》第159A條的顯明用字，在香港訂立協議進行上述行為乃屬觸犯《防止賄賂條例》第9(2)條及《刑事罪行條例》第159A條下的串謀罪，並可在香港審理。因此，第二項問題的答案也是肯定的。

第三項問題沒有出現

24.第三項問題的基礎是第一及二項問題的答案均為否定。既然第一、二項問題的答案同為肯定，第三條問題便不會出現。

結果

25.基於上述原因，本席裁定，本案中根據《防止賄賂條例》第14(1)(d)條所作出的命令，乃在本司法管轄權範圍之內。因此本席駁回此上訴，兼判訟費，而各方已在聆訊時同意勝訴一方可得訟費。雖應明顯不過，但由於曾在聆訊時提及，故本席將清楚說明，上訴人須向答辯人支付的訟費包括許可申請的訟費及附帶費用。

終審法院常任法官陳兆愷：

26.本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院常任法官李義：

27.本席同意本院常任法官包致金的判決。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：