香港特別行政區 訴 朱婷婷
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2. 上訴人於東區裁判法院應訊，不承認兩項控罪。經審訊後，暫委裁判官（下稱裁判官）裁定她第一控罪罪名成立。她不服定罪，提出上訴。
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HCMA 33/2016 香港特別行政區 高等法院原訟法庭 刑事上訴司法管轄權 定罪上訴 案件編號：裁判法院上訴案件2016年第33號 (原東區裁判法院刑事案件2015年第631號) --------------------------
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判案書 1.上訴人被控以下兩項控罪：
第二控罪是第一控罪的交替控罪。 2.上訴人於東區裁判法院應訊，不承認兩項控罪。經審訊後，暫委裁判官（下稱裁判官）裁定她第一控罪罪名成立。她不服定罪，提出上訴。 控方案情 3.控方指稱，上訴人於或約在2014年10 月4日在香港，無合法辯解而損壞屬於他人的財物，即www.police.gov.hk網絡伺服器，意圖損壞該財物或罔顧該財物是否被損壞。 4.在原審時，控方傳召了以下4名證人作證：
這4名證人的證人陳述書根據《刑事訴訟程序條例》[5] 第65B條呈了堂為證據，各人也分別出了庭作證。 5.在原審時，除了傳召證人外，也有承認事實，包括以下的：
6.上訴人於被捕後在錄影下接受會見，錄影記錄在沒有爭議下呈了堂（控方證物P10號）。裁判官指出，上訴人在會見時所作的陳述包括以下：
辯方案情 7.在原審時，上訴人沒有出庭作證，也沒有傳召證人。主要爭議點是控方是否能證明控罪。 裁判官的裁斷 8.裁判官接納PW1的證供：由一個IP位址發出七千多次嘗試瀏覽警察網站是不正常的，他認為是一種DDoS攻擊。裁判官認為，以PW1的資格和基本知識，可以作出如此判斷。他指出，雖然PW1沒有計算警察網站伺服器因持續地受到DDoS攻擊實際慢了多少，但證人說該站的速度比平時“慢了好多”，這是不受辯方爭議的。 9.因此，裁判官認為情況符合刑事罪行條例第59(1A)(a)條，即導致電腦並非如其擁有人或其擁有人代表對其所設定的運作方式運作，屬於誤用電腦，構成摧毀或損壞財產。 10.裁判官指出，警方是依數據跟查到上訴人的電腦的，而這是不受爭議的。[9] 11.他也指出，從錄影會面可見，上訴人是知道Anonymous網頁是一個黑客的網頁的。至於她是否知道進入該網頁是有機會造成黑客攻擊的一點，她沒有直接承認，她只是說：「主要都係想睇吓佢做咩嘢page。」[10] 12.由他從上訴人在錄影會面時作出的陳述[11] 的理解，裁判官得出以下結論[12]：
13.從上述結論，裁判官認為可以作出一個無可抗拒的合理推論，上訴人是明知該網頁是黑客的網頁，她登上得悉有黑客入侵的行動，而繼續依指示做，無疑，她知道有機會對那些目標網站造成襲擊[13]。他也認為,上訴人的作為足以構成參與警察網站攻擊的行動，藉以影響該網站的運作[14]。據此，裁判官裁定控方在毫無合理疑點下證明了上訴人刑事損壞，裁定上訴人第一控罪罪名成立。 上訴理據 14.在上訴時，代表上訴人的梁鴻谷大律師[15]提出以下的上訴理據：
討論和考慮 15.在本案，要證明控罪，控方須在毫無合理疑點下證明：
16.裁判官的定罪裁定，顯示他認為控方已成功證明上述各事項。 17.這三個事項，事項(1)在原審時並非關鍵爭議所在。事項(2)是上訴理由（一）所針對的，事項(3)是上訴理由（二）所針對的。本席逐一處理這三個事項。 警察網站是否曾被刑事損壞 18.上訴人被控的罪行由《刑事罪行條例》[19]第60(1)條訂立，條文如下：
19.上述條例第59(1A)條有以下規定：
20.控方依賴的，是條例第59(1A)(a)條的情況。 21.基於為他信納的PW1的證詞[20]，引用條例第59(1A)(a)條的規定，裁判官裁定警察網站已被刑事損壞。 22.本席認為，這裁定絕無問題。 上訴理據（一） 23.這項上訴理據關乎控方是否證明了上訴人曾作出犯罪行為。裁判官指出，這方面的證據，包括以下：
24.要決定控方是否證明了上訴人是作出犯罪行為，以本案情況而言，首先要決定的，是控方證物P4是否引致警方網站被攻擊的那台電腦，然後便是決定上訴人是否於相關時候操作該電腦而引發攻擊的人。 25.要證明第一點，即控方證物P4是否引致警方網站被攻擊的那台電腦，控方提出了大量警方網站和控方證物P4電腦的數據記錄，並倚賴專家證人的意見證詞。 26.上述數據記錄之呈堂，是沒有爭議的。這些數據的舉證作用，由控方專家證人解釋。裁判官認為，專家證人就這些數據提供的意見證詞，足以證明控方證物P4是引發警方網站被攻擊的電腦。 27.就控方證人的證詞，梁大律師提出了一些批評，以下是每項批評的要點、答辯方的回應、和本席的考慮和裁斷。 28.梁大律師指出，控方在PW1的證人陳述書從沒有提及下，於主問時要求他解釋他以專家證人身份對一些事項的認識，這做法偏離常規。 29.代表答辯方的高級檢控官黃俊賢指出：
30.顧及這些情況，也顧及辯方在原審時從沒反對這方面的證據的引入，在沒有特殊理據下，本席認為，梁大律師難以提出這事項藉以支持這上訴。 31.梁大律師對PW2的證詞也作出了類似的批評，指稱他在主問時作出的證詞超越了他的書面證人陳述書所述，也填補了之後作證的PW4的證供上的不足，甚至可以取代PW4的證詞。在原審時雖然辯方提出反對，裁判官依然容許PW2就那方面的事項作證，犯了錯誤。再者，PW2在被盤問時所作的解釋，是十分牽强和不合情理的。 32.就PW2的相關證詞，裁判官在辯方反對下容許呈堂，情況和PW1的不同。不過，因為最終裁判官認為PW2這方面的證詞難以賦予任何比重[28]，於判案時根本沒有顧及PW2備受批評的證詞，梁大律師這方面的論點對本上訴案不具關鍵作用。 33.梁大律師的另一個批評是：控方在處理PW1和PW3時的取態，完全相反：在沒有預告之下，PW1由一般證人變成專家證人；在處理PW3時則反之，由專家證人變成被質疑資格。梁大律師指這是控方「輸打贏要」，對辯方不公平。基於本文第29段和第40(1)段所述的理由，本席不認為論點成立。 34.梁大律師也批評了PW4的證詞，並指出即使裁判官自己也提及了PW4的證供存在問題。同樣，因為裁判官根本沒有顧及PW4的相關證詞[29]，這情況對本上訴案不具關鍵作用。 35.梁大律師的另一項陳詞，而這也許是這上訴理由的重點理據，是除掉了PW2和PW4的有問題的證詞後，控方餘下證據不足以證明控方證物P4是引發攻擊的電腦，遑論證明上訴人是做了指稱的犯罪行為的人。 36.裁判官的定罪裁決的一項重要基礎裁斷是控方證物P4那台電腦，是於相關時段[30]利用 http://pastehtml.com/view/ckok6t524.html 這網頁向警察網站發動DDoS攻擊的電腦。這裁斷建基於PW3的證詞[31]。 37.梁大律師的陳詞是，裁判官作出這裁斷時，沒有充份考慮辯方對PW3的證詞的批評。 38.對PW3的證詞的評估，裁判官只作出這樣的交待：
39.梁大律師批評，裁判官就評估的交待不足，他陳詞說，PW3是專家證人，在庭上提供意見時，即使涉及假設的情況，是司空見慣的，不須具備有實質證據基礎才可提問。況且，辯方向PW3所作的提問，並非建基於建設性議題。 40.就專家證人所涉的相關法律議題，本席有以下的觀察：
41.當然，正如之前所述，詢問專家意見可以有不同的目的，除了就有證據支持的事情提供意見之外，也可藉專家意見來質疑呈堂的證據的可信或可靠性。因此，除了顧及上述基本原則外，也要考慮提出該專家意見證據的目的。 42.本席要考慮的，是裁判官就PW3的證詞的處理，是否足夠，他之如此倚賴PW3的專家意見，是否有誤。 43.辯方在原審時根據PW3的證詞對控方證據作出的批評，可見於辯方的書面陳詞第12至18段，其重要事項如下：
44.梁大律師的陳詞，簡而言之，是裁判官將PW3的證詞中對辯方有利的部份切走，既不合理，理據也不充份。從PW3的證詞，以下的可能性是存在的，裁判官沒有理會，沒有分析考慮：
45.答辯方黃高級檢控官的陳詞是：即使PW3在盤問時接受了辯方提議的事情的可能性是存在的，歸根究底，這些被指稱可能存在的事情是沒有證據支持的。 46.他强調，在原審時，上訴人沒有出庭作證，也沒有傳召證人或呈交任何證據，控方證據中也沒有支持辯方所提的事情的事實證據。他援引R v CHONG Kin Cheong[39]案，力陳法庭只需要考慮席前的證供是否能作出相關的推論及裁斷，無須在缺乏證據支持下，為審訊時不作供的被告人憑空想像各樣可能答辯理由[40]。 47.在法律原則上，本席同意這觀點。 48.最終，裁判官之裁定上訴人是進行了損壞的人，這是否穩妥，有充份證據支持呢？梁大律師力陳是否定的。 49.梁大律師指出，PW3主要是根據以下4事項而認為控方證物P4便是於相關時段「攻擊」警方網站的那一台電腦的：
50.梁大律師指出，這4事項都各有不妥善之處。 51.事項(4)是PW3看重的，尤其是因為如果警察網站被攻擊的記錄和控方證物P4電腦的瀏覽記錄吻合的話，會是很强的證據，本席所以首先處理。 52.根據PW3的證人陳述書[41]，他察閱控方證物P4電腦的瀏覽器記錄後，認為（該電腦）[42]曾於2014年10月3日22:54時，和10月4日00:45時、00:47時及01:39時（被用來）[43]瀏覽 http://pastehtml.com/view/ckok6t524.html 的網站。最終，他作出的專家意見是，他相信控方證物P4這電腦，正是於2014年10月4日00:53時和01:39時，利用 http://pastehtml.com/view/ckok6t524.html 網頁向政府網站發動DDoS攻擊的電腦[44]。 53.梁大律師指出這意見的問題所在，是不論在他的證人陳述書中或他在庭上作證時，PW3都沒有說明00:53這攻擊時間的由來。在這情況下，看來裁判官只是直接採用這時間，沒加深究，也沒評估證詞是否可信。梁大律師批評，這樣直接採納專家的意見，無視事實裁斷者應有的功能。 54.無論如何，根據PW2的證人陳述書，由網際網絡協定位址203.186.172.152所發出的七千多次攻擊，是在2014年10 月4日00:53時至01:17時這段時間內出現的[45]。這資料裁判官看來是信納的[46]。 55.梁大律師的陳詞是：即使暫且接受00:53時的攻擊可以是本文第52段所述的頭三次瀏覽的後果，01:39時那一次的瀏覽卻難以和警方網站的被襲扯上什麽關係，因為襲擊在01:19時已完結了。出現這情況，裁判官毫無分析便作出對上訴人不利的裁斷，是不穩妥的。 56.裁判官沒有分析這一點，本席是同意的。此外，沒有任何一名證人解釋上述情況為何出現，各項資料如何可以協調，也是事實。 57.在沒有相關證據之下，本席同意梁大律師的陳詞，即使裁判上訴以重審方式進行，本席難以自行作出判斷。 58.就這議題，黃高級檢控官的回應如下：
59.這論點本席難以苟同。各專家的證詞雖然是相輔相成的，不過以PW3的最為關鍵，因為他直接說出控方證物P4是用來攻擊警方網站的電腦。裁判官有責任評估這意見而作出他的裁決。基於本文第55段所述的問題，PW3的意見證詞並非是表面看來是易明而合理的，因而不用多加分析便可以信納的那種，裁判官的處理所以是不穩當的。 60.這事項[47]並非是PW3賴以提供他的意見的唯一事項，他是基於4個事項來達致他的意見的[48]，但是，如果因為裁判官的處理而致事項(4)之倚賴是不穩當的話，其餘3項是否足以賴以達致相同的意見，看來是不足夠的。再者，PW3或其他專家證人都沒有就只憑其餘3項的功用作證，而裁判官也沒有這方面的裁定。 61.雖然，在原審時有大量電腦數據記錄呈了堂，或許在詳細審視這些記錄下可能會對須裁斷的事情得出端倪,可是，即使裁判上訴是以重審[49]方式進行的，審視記錄涉及如何理解內容這問題，本席認同，在沒有這方面的證詞下不宜進行審視，和就內容作出理解，從而作出事實推論。 62.梁大律師指出其餘三事項[50]也各有弊端，就這些事項本席認為已不用深究，只想指出，在很多時候，當每項都不算完善的環境證據加起來的時候，可以是有力的，足以支持所須的推論。 63.因為上述情況[51]，本席認同，控方證物P4是用來襲擊警方網站的電腦這裁定，是不穩妥的。 64.既然如此，即使上訴人向警方作出了一些招認陳述，包括她使用了相關電腦和作出了一些操作，但基於這電腦和警方網站的受攻擊的關係未能穩妥確立，單靠上訴人的招認，不足以支持上訴人一定是做出這罪行的必須行為的人這裁定。 65.無論如何，梁大律師也批評裁判官就上訴人的陳述的處理不當。 67.上訴人作出的陳述是混合陳述[53]。裁判官有以下的觀察：
68.這觀察完全符合經典英國案例R v SHARP[55]和本港上訴法庭案例如HKSAR v MA ZHU JIANG[56] 所述的處理原則和方法。加上裁判官也顧及了上訴人是沒有刑事定罪記錄的[57]，裁判官就上訴人的陳述的處理方向，沒有問題。 69.裁判官在考慮時顧及了原審辯護大律師的一項陳詞：
70.裁判官有以下的觀察：
71.雖然，辯方承認上訴人是自願地作出陳述的，可是，這不等於法庭便可自然地認為陳述是可信納為斷案依歸的證據，法庭在考慮了整體情況之後，可如辯方陳詞般不給予陳述任何比重，如果認為合適，更可行使酌情權拒絕接納陳述為證據。在本案，裁判官在這方面的裁斷是合理有據的，本席沒有異議。 72.基於本文第51至61段的分析和考慮，本席認為，裁判官之裁定控方證物P4是引發警方網站被攻擊的電腦，是不穩當的，因這緣故，他之裁定上訴人是引發攻擊的人，也站不住腳。 73.上訴理由（一）成立。 上訴理由(二) 74.這上訴理由關乎上訴人有沒有犯意。 75.本來，如果未能證明上訴人是作出相關刑事損壞的行為的人的話，根本毋須去決定她是否有相關犯意。 76.可是，本席留意了裁判官在裁斷陳述書中所示的處理也有值得提出的地方，為求完整，所以列出本席的觀察。 77.這罪行的犯意可以是有意圖地，也可以是罔顧後果地。裁判官指出，「控方還需要證明（上訴人）的行為是有意圖或是魯莽。」[60]。雖然裁判官沒有明言，但黃高級檢控官認為定罪基礎應該是後者，對此梁大律師沒有異議。 78.黃高級檢控官的想法是合理的，不過，大家只可以從上文下理猜想裁判官的定罪基礎，這並不理想。針對不同的定罪基礎，上訴的方向和考慮都會有不同，甚至影響上訴的結果。 79.基於答辯方認為定罪基礎是上訴人罔顧後果，本席據此作進一步探討。 80.裁判官在考慮了陳述的整體之後，認為證據支持以下推論：
81.根據終審法院案例Sin Kam Wah v HKSAR[62]，以下情況構成罔顧後果：
82.這是何謂罔顧後果作為犯意的一般準則。 83.準則中須證明的事情第(1)項，關乎風險，這風險是什麽，視乎每宗案件的性質和情況，以刑事損壞罪而言，一般是指相關財物被損壞的風險。 84.關乎電腦之被損壞，損壞的法定定義比一般的理解為濶，這擴濶了的定義可見於本文第19段。 85.因應這擴濶了的損壞概念，並套用於本案的情況，相關風險便會是行為是否會有導致電腦並非如其設定的運作方式運作的風險。 86.這並不是如一般財物被損壞那種容易被理解的情況，因為誤用電腦的可能情況也是多樣化的。 87.因此，事實裁斷者在要決定被控人是否罔顧後果時，務必對題作出針對性的小心分析考慮。 88.再者，事實裁斷者絕不能忽視第(2)點[64]是一項要獨立證明的事項，是必須有所裁斷的。 89.權威法律書籍Smith and Hogan’s Criminal Law有以下說法，大意為：並非所有冒著風險而做的行為都是罔顧後果的行為。有些時候，在得悉風險存在之下依然可以合理地認為風險是微不足道的，因而決定冒險；有些時候，雖然風險不小，但基於某些公眾利益，冒險也是有正當理由的。[65] 90.在通常的刑事損壞的情況，在確定本文第81段所述的第(1)點之後，第(2)點可能已不難定奪。 91.以本案而言，如果事實裁定是上訴人是在相關情況下按了引致警方網站被損壞的人時，即使已確立了她知悉風險，顧及她所做的只是按了一個按鈕,那是版面所示的唯一的按鈕，不過那是什麽按鈕在證據上沒有細節，上訴人見到的版面有什麽也須細察。她的行為是否屬不合理，是必須小心考慮而作出裁定的。 92.在裁斷陳述書中不見裁判官就這一點作出裁定。 93.梁大律師的論點建基於證據上是否支持罔顧後果的裁定，和本席的關注不同。可是，因為剛才所述，本席認為裁判官的裁決是不穩妥的。 總結 94.上訴得直，定罪裁決撤銷。 95.任何一方如有相應申請，須以書面提出。
答辯人： 由律政司高級檢控官黃俊賢代表香港特別行政區。 上訴人： 由法律援助署委派陳兆明袁燿彬律師事務所轉聘梁鴻谷大律師代表。 [1] 違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第59(1A)條及第60(1)條。 [2] 違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第161(1)(a)條。 [3] 見上訴卷宗第10頁承認事實 - 第5段。 [4] 見上訴卷宗第10頁承認事實 - 第7段。 [5] 香港法例第221章。 [6] 為私隱之故省略部份號碼。 [7] 地址也因私隱之故省略部份。 [8] 見裁斷陳述書第12段，這段落的部份內容是裁判官對上訴人的陳述的理解，非全部是陳述的原文。 [9] 這只是裁判官的理解。 [10] 見會面謄本第244記項。 [11] 見本文第6段。 [12] 見裁斷陳述書第21段。 [13] 見裁斷陳述書第22段。 [14] 見裁斷陳述書第27段。 [15] 在原審時，上訴人也是由梁鴻谷大律師代表的。 [16] 即 ‘actus reus’。 [17] 即 ‘mens rea’。 [18] 即 ’reckless’。 [19] 香港法例第200章。 [20] 見本文第8段。 [22] 見裁斷陳述書第9段。 [23] 見上訴卷宗第699頁Q-S。 [24] 控方證物P2。 [25] 見上訴卷宗第692至693頁。 [26] 見上訴卷宗第692至693頁。 [27] 見上訴卷宗第699頁。 [28] 見裁斷陳述書第8和第11段。 [29] 見裁斷陳述書第11段。 [30] 2014年10月4日00:53時和01:39時。 [31] 見裁斷陳述書第9段，上訴卷宗第23頁。 [32] 見上訴卷宗第23頁H-K。 [33] [1975] 1 QB 834。 [34] (1983) 76 Cr App R 48。 [35] 見上訴卷宗第716-719頁。 [36] 見上訴卷宗第721頁。 [37] 見上訴卷宗第720頁。 [38] 見上訴卷宗第724頁。 [39] CACC 196/1995。 [40] 見該判案書第3頁。 [41] 證人陳述書藉香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第65B條呈了堂為控方證物P16，見上訴卷宗第 650頁。 [42] 括號內的文字是本席加上的，證人供詞原文是沒有的，是為本席就上文下理的理解。 [43] 括號內的文字是本席加上的，證人供詞原文是沒有的，是為本席就上文下理的理解。 [44] 證人供詞第29段，上訴卷宗第653頁。 [45] PW2的證人陳述書藉《刑事訴訟程序條例》第65B條呈了堂，見上訴卷宗第639頁。 [46] 見裁斷陳述書第8段。 [47] 本文第49段所述的事項(4)。 [48] 見本文第49段。 [49] 即‘rehearing’。 [51] 見本文第51至61段。 [52] 見上訴宗卷第11-13頁。 [53] 即 ‘mixed statement’。 [54] 見裁斷陳述書第26段。 [55] [1988] 1 WLR 7。 [56] CACC 491/2005。 [57] 見裁斷陳述書第18段。 [58] 見裁斷陳述書第24段。 [59] 見裁斷陳述書第25段。 [61] 見裁斷陳述書第22段。 [62] (2005) 8 HKCFAR 192。 [63] 取材自Sin Kam Wah案裁決提要的中文版本。 [64] 見本文第81段。 [65] 見該書第14版131頁。 |
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