香港特別行政區 訴 黃德培及另一人

HCMA 504/2016

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2016年第504號

（原觀塘裁判法院刑事案件2016年第187號）

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判案書

1.警方在2015年12月至2016年1月期間派警員喬裝為吸毒人士，在黃大仙越秀廣場（下稱「上址」）進行一連串「放蛇」行動，在警方監管下進行四次購買毒品的行動。最終，警方拘捕了五名被告人（即D1至D5），共涉及六項控罪。

2.本上訴案中的第一上訴人是原審時的D2 ，第二上訴人是原審時的D5，為方便參考，本上訴中仍然沿用以D2及D5稱呼他們。

3.D2面對兩項販運危險藥物罪（控罪三及控罪四），他否認這兩項控罪，經審訊之後被裁定兩項罪名均成立，兩項控罪分別判監18個月，分期執行，共判監36個月。

4.D5承認三項販運危險藥物罪（控罪一、三及四）和一項管有危險藥物罪（控罪五），控罪一、三及四每項控罪判監16個月；控罪五判監8個月。裁判官下令控罪三的刑期其中8個月與控罪一分期執行，控罪四的刑期其中8個月與控罪一及三分期執行，控罪五中的4個月判刑與控罪一、三及四分期執行，總刑期是36個月監禁。

5.D2和D5現在提出上訴。

6.D2是就控罪三和四的定罪提出上訴。在原審時，他由當值律師代表；在此上訴中，他沒有律師代表親自應訊。

7.D5是就控罪一、三及四的判刑提出上訴。原審時，他由當值律師代表，在此上訴中由李大律師代表。D5承認的控方案情可簡述如下。

第二上訴人（D5）

控罪一

8.2015年12月17日約1500時，PW1在上址向D5購買毒品，他說要「大」，並把兩張有標記的100港元鈔票交給D5，D5從口中吐出一粒載有內含0.18克海洛英鹽酸鹽的0.23克的毒品交給PW1。

控罪三

9.2015年12月29日1435時，PW1在上址行近D2和D5，PW1告訴D5他要「大」，並把兩張標記了的100元鈔票交給D5，D5吐出一粒內含海洛英危險藥物交給PW1。D2隨即要求PW1把該粒狀物放進口內，因為一些警務人員剛剛離開上址。該粒物品化驗後證實是內含0.18克海洛英鹽酸鹽的0.23克混合劑。

控罪四

10.2016年1月12日約1448時，PW1在上址行近D5，並告訴D5他要「大」，PW1把兩張標記了的100元鈔票交給D5，D5便吐出一粒物品給PW1，該粒物品是內含0.19克海洛英鹽酸鹽的0.24克混合劑。同日約1526時，附近的警務人員觀察到D5把一疊鈔票交給D2，D2接著把該疊鈔票交給一名男子D4，D4最後將該疊鈔票給予另一男子D3。警方同日在大約1600時採取行動，在上址截停及拘捕D1至D5，警方從D3的單肩包取回該疊鈔票，並發現內有警方標記的100元港元鈔票。警方亦在D5身上搜出870港元。

控罪五

11.2016年1月15日約早上10時，D5在荔枝角收押所排泄了一粒內含危險藥物的粒狀物。警誡下，D5表示，他在2016年1月12日見到有警務人員時感到害怕，所以吞下了該粒物品。該粒狀物品內含0.13克海洛英鹽酸鹽的0.17克混合劑。

D5的背景及求情

12.D5有六次定罪紀錄，共涉七項不同控罪，其中四項是管有危險藥物及一項販運危險藥物。D5承認他協助他人販毒，每日有1,000元收入，他聲稱有毒癮。就控罪五，他是因為見到警員而把毒品吞服了。

裁判官的判刑理由

13.裁判官認為，每項控罪涉及的危險藥物份量不算多，但是D5經常在上址長時間逗留，PW1亦曾經從他成功數次買入毒品，D5並非只涉及單一事件，他是以公眾地方作為販毒的交易平台。裁判官認為他扮演重要角色，他每日更有1,000元收入。而就控罪五，裁判官認為D5企圖毀滅證據。

14.裁判官認為D5已有相同前科，法庭不應姑息，所以應予重判。因此，裁判官就控罪一、三、四，每項控罪以24個月監禁為量刑起點，而控罪五則以12個月監禁為量刑起點。裁判官給予三分之一認罪扣減之後，部分刑期分期執行，最終達至的總刑期是監禁3年。

上訴理由

15.D5的上訴理由主要是四點：一、裁判官在訂下刑期上限時，沒有給予D5「有意義的扣減」（meaningful discount）；二、就控罪三和四，裁判官對D2及D5量刑採用不同量刑起點，兩者存在明顯差異, 而判刑理由書沒有對此作出解釋；三、裁判官就控罪一、三和四採納的24個月量刑起點屬明顯過重；四、總括而言判刑明顯過重或法律上有錯。

討論

上訴理由一

16.代表答辯人的署任高級檢控官陳大律師同意D5上訴理由一的理據，本席認為，她的做法是恰當及公正的。根據《裁判官條例》，常任裁判官判處兩項或以上監禁的刑期合計不得超過3年。在本案中，裁判官就控罪一、三、四及五，判處D5入獄36個月，便達到了法例上容許的最高司法權限。以往案例已說明，裁判官可以採納較權限為高的量刑起點，但是最終經過扣減之後的判刑不可超越司法權限。不過，在認罪的情況之下，判刑亦不宜達至最高司法權限，否則被告人便會失去認罪得到判刑扣減的好處：見HKSAR v Li Yan [1998] 4 HKC 12。

17.在香港特別行政區訴歐陽存義（HCMA 672/2011）案，法庭指出，當一名被告人認罪，是應獲得判刑司法權下有意義的扣減，何謂有意義的扣減視乎情況而定，同樣的原則亦適用於牽涉多項控罪的案件。例如在香港特別行政區訴譚兆康 案（HCMA 785/2008），上訴人就兩項販運危險藥物的判刑上訴，他在認罪之下被判共32個月監禁。上訴時，法庭認為須考慮裁判官的判刑有否給予上訴人有意義的扣減。

18.從陳檢控官細心盡責的法律研究可以見到，在不同的裁判法院上訴案例中，從最高司法權限作出2至6個月扣減，均曾被法庭視為有意義的扣減。例如香港特別行政區訴黃國雄（HCMA 919/2006）是扣減了2個月；香港特別行政區訴許志明（HCMA 270/2008）是扣減了4個月；而譚兆康 案是扣減了6個月；以及歐陽存義 案是扣減6個月。

19.答辯人同意，在本案中裁判官沒有給予D5有意義的扣減是原則性犯錯， D5的整體判刑應從最高的36個月司法權下調大約2至6個月，以給予他有意義的扣減。

20.因此，這上訴理由是成立的。本席要處理的問題是，多少的扣減才算是有意義的扣減。代表D5的李大律師認為，依照過往案例，有意義的扣減大約是最高司法權限的六分之一或者更多。

21.本席認為，甚麼才是有意義的扣減要視乎個別案件的情況而定，不能夠一概而論，只以最高司法權限某一個百分比來作計算。本席會在處理上訴理由四的時候決定此扣減。

上訴理由二

22.李大律師投訴裁判官就控罪三及四對D5以24個月監禁為量刑起點，但對D2則以18個月監禁為量刑起點，而裁判官未有在判刑理由書中解釋兩者角色及背景既然分別不大，何以判刑上有明顯差異。

23.本席認為，雖然D2及D5在控罪三及四是共同犯法，但是兩人角色有異，裁判官指出了雖然D2的參與程度亦高，但是只屬「睇水」的次要角色。本席認為，D5是最前線的人，他直接把毒品交給喬裝的警員，裁判官有權認為D5的角色比D2更為重要。

24.再者，D2只有兩次管有危險藥物的紀錄，分別遠至1986年及1994年；而D5則有六次刑事紀錄，包括兩次管有危險藥物，及在2013年12月定罪的販運危險藥物罪，因此D2及D5的過往刑事紀錄明顯不同。

25.基於兩人扮演角色不同，亦有不同的刑事紀錄，裁判官是有權對兩人採用不同的量刑起點。此上訴理由不成立。

上訴理由三

26.此上訴理由指控罪一、三及四只是涉及少量毒品，量刑起點過重。李大律師援引HKSAR v Ousmane Issa Boubacar（HCMA 381/2015）案，該案涉及0.1克可卡因及1.45克大麻，高院法官認為18個月監禁量刑起點才是適當。答辯人則指出，此案的上訴人並沒有刑事紀錄，而且案件屬單一事件。答辯人依賴HKSAR v MD Emon Sha一案（CACC 97/2015），在該案，麥機智法官認為，長期販毒活動會使案件變得更為嚴重。答辯人認為，D5三次售賣毒品給警員，可說是長期及有組織的販毒活動，裁判官採用2年監禁為量刑起點並非過重。

27.本席同意答辯人的觀點。當涉案的海洛英毒品數量是甚少的時候，法庭是有酌情權採納低過2年的量刑基準。不過，本案證據顯示的背景是，D5經常性地在公眾地方進行街頭販賣毒品的活動，這是有組織的犯罪行為，D5更有販運毒品前科。本席認為，裁判官絕對有權不行使酌情權調低控罪一、三及四個別刑期的量刑起點，因此這三項控罪的個別量刑起點並非過重。此上訴理由不成立。

上訴理由四

28.這是泛指刑期過重，答辯人同意總刑期應調低2至6個月，以給予有意義的認罪扣減。本席認為，裁判官判處D5監禁3年所反映的量刑起點便是四年半監禁，這總量刑起點已頗高，再加上「有意義扣減」這因素之後，本席認為，應給予D5 6個月的刑期扣減。雖然D5沒有就控罪五的刑期提出上訴，但是雙方同意本席有權就裁判官的整個判刑決定作出更改。

29.為達至30個月的總刑期，本席下令D5的刑期上訴得直，改判如下：控罪一，判監16個月；控罪三，判監16個月，其中7個月與控罪一的刑期分期執行；控罪四，判監16個月，其中7個月與控罪一及三的刑期分期執行；控罪五，判監8個月，全部刑期與控罪一、三及四之刑期同期執行。總刑期是30個月監禁。

第一上訴人（D2）

30.有關D2針對定罪的上訴，控方的案情大致上與之前所述針對D5的案情相同。

控罪三

31.2015年12月29日約0800時，PW1在越秀廣場觀察，他見到D2從花槽取出水樽去取水。下午約二時半，PW1見到有兩至三名軍裝警員在附近截查途人，警員離開之後，一大班人再聚集跟著D5，PW1亦走向D5，之後有一不知名女士站在D5身旁，把一疊100元的紙幣交給D5，D2在D5身邊，D2接過100元紙幣之後在點算，這時D5蹲下。大約五至十秒後，D5伸手入花槽內再站起身，他張開剛剛伸入花槽的手，手上有七至八粒粉紅色的物品，他交給了該女子。稍後，PW1把兩張100元紙幣交給D5，並且說要「大」，D5收錢之後，用右手掩一掩嘴巴，從口中吐出一粒粉紅色物品交給PW1。PW1購買毒品之後，D2已在D5身旁，當PW1買到毒品之後，D2對他說：「警察剛剛走了，你一定要『擔口』。」根據PW1的理解，「擔口」即是放入口的意思。

32.PW1從D5所買到的毒品證實是內含0.18克海洛英鹽酸鹽的0.23克混合劑，而該包毒品上有D5的DNA。

控罪四

33.2016年1月12日早上8時，PW1去到越秀廣場。大約下午二時多，有軍裝警員在上址截查途途，D5看見軍裝警員離開後便走入公園。D5經過PW1的時候對他說：「如果攞嘢跟過嚟」，PW1跟著D5，當D5停在越秀廣場出口時，有兩名不知名男子走到D5身旁，把紙幣交給D5，D5從口中吐出粉紅色物體交給不知名男子。PW1對D5說：「我要『大』」，D5便從口內吐出一粒粉紅色物品交給PW1，經化驗之後，這物品是內含0.19克海洛英鹽酸鹽的0.24克混合劑，毒品上有D5的DNA。

34.當PW1離開之後，另一名警員PW2看見D5用右手把錢交給D2，D2把錢交給案中D4，D4把錢交給案中的D3。警方稍後拘捕D2，警誡之下，D2說他沒有販毒。

35.在之後的會面紀錄中，D2聲稱並不認識D5，亦否認D5把錢交過給他。D2解釋，他是打算往柏立基飲美沙酮，他只是路經公園，他與越秀廣場的人並不相熟。

辯方案情

36.D2作供說，在2015年12月29日，他往新蒲崗飲美沙酮，飲完之後，去到越秀廣場餵兩隻露宿者遺留的流浪狗，他當日只是對著狗隻說「擔口」，並不是對人說。而水樽是用來載水給狗飲用，載完水後他便倒水給狗隻飲用。

37.2016年1月12日，他如常去飲美沙酮及餵狗，他否認接過D5的錢，他付錢給D4是因為他曾經與D4一齊買馬、賭波，他欠D4錢，他否認販毒。

裁判官的定罪理由

38.裁判官考慮了PW1在越秀廣場長時間觀察，他把觀察紀錄在自己的「流水簿」上，裁判官認為PW1證供清晰，並且信納他的證供。至於D2的證供，裁判官認為並不可靠。裁判官說，D2在是否認識D5的問題上證供前後不一，他對「擔口」的解釋更屬「堆砌」，裁判官認為，狗是用口握物件，D2不須對狗隻說「擔口」；裁判官亦不信納D2在公園跟流浪狗玩耍六、七小時。

39.就控罪四，裁判官考慮了兩張警方紙幣在D3處尋回，閉路電視亦見到D2交了紙幣給D4，接著D4交給D3，因此認定D2聲稱D5沒有交過紙幣給他的說法不可信。裁判官亦認定，D2和D5是共同行事，D2是知道D5在販毒，因此D2才會提醒PW1要小心警察和把毒品含在口中。裁判官認為，這證明了D2的「睇水」角色，D2拿水來是為了方便吸毒者清洗從D5口中吐出的毒品，D2亦是負責保管販毒得來的錢。因此裁判官裁定，D2就控罪三和四罪名成立。

上訴理由

40.D2沒有提出任何實質的上訴理由，在今天的上訴聆訊中，D2只是簡述一次自己的說法及否認控罪。

41.有關於D2的定罪，主要爭議是控方證人是否可信，這完全是事實的裁斷。本席要說明，裁判法院上訴是以重審方式，依據在原審裁判官席前的證據進行。就案情事實，上訴法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢，上訴庭是不能夠依據書面謄本認定證人是否可信可靠。評估某名證人是否誠實可信是原審裁判官的決定範疇，處理上訴的法庭缺乏原審裁判官耳聞目睹的優勢。因此，除非裁判官的裁斷不合情理、不合邏輯或證據存在固有不可能性，或者他在處理證供時就重要事項作出錯誤引述或有遺漏，不曾作考慮、分析，否則，處理上訴的法庭不會輕言干預裁判官的裁斷：見香港特別行政區訴陳維揚（HCMA 191/2010）。

42.裁判官在裁斷陳述書已經清楚分析何以她相信控方證人而不相信D2，本席認為裁判官的分析是合理的，本席見不到裁判官有犯錯的地方，亦看不到有任何理由應該干預裁判官的事實裁定。裁判官推論D2及D5是共同犯法販運毒品，這推論是有足夠的證據支持。以重審的角度去考慮，本席同意控方的證據已經在毫無合理疑點標準之下證明D2就控罪三及控罪四的罪名成立。

結論

43.D2的定罪是安全及穩妥的，因此駁回定罪上訴。

答辯人：由律政司署理高級檢控官陳詩欣小姐代表香港特別行政區

第一上訴人：無律師代表，親自出庭應訊

第二上訴人：由法律援助署延聘李國銓大律師代表