香港特別行政區 訴 吳家燕

HCMA 101/2017

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

裁判法院上訴案件2017年第101號

（原荃灣裁判法院刑事案件2016年第2783號）

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判 案 書

引言

1.經審訊後，上訴人被裁定一項「盜竊」罪罪名成立，違反香港法例第210章《盜竊罪條例》第9條。上訴人不服，現就定罪提出上訴。

罪行詳情

2.控罪指稱上訴人於2016年11月27日，在香港大嶼山竹篙灣神奇道香港迪士尼樂園美國小鎮大街百貨店內偷竊一件口水肩、兩把雨傘、兩個匙扣、兩對餐具、一個水瓶及一個徽章，價值港幣1,176元，上述物品為香港國際主題樂園有限公司的財產。

案情

3.在原審時，控辯雙方呈上一份承認事實、一個環保袋、有關指稱被盜竊的物品、現場的照片及警員記事冊與會面記錄。

4.控方傳召了兩名證人作證，分別是便衣保安員及警員。

5.上訴人選擇不作供，也沒有傳召其他證人。

6.有關保安員(控方第一證人)的證供，在答辯人陳詞大綱中已詳細交代，本席採納如下：

「2. 2016年11月27日下午，控方第一證人為香港迪士尼樂園美國小鎮大街百貨店(下稱「百貨店」) 的一名當值便衣保安員，他在百貨店內看見上訴人左邊膊頭孭着一個環保袋(下稱「環保袋」)，左手拿着一個購物籃，籃內有一些貨品，而上訴人右手則拿着一個迪士尼樂園膠袋，袋內看似裝着一些貨品。當時百貨店內人流不多，控方第一證人見到上訴人四圍張望，比較「鬼祟」，因而特別留意上訴人。

3. 控方第一證人見到上訴人在嬰兒服裝貨架位置，將右手的迪士尼樂園膠袋放在地上，再用右手從貨架拿了一件口水肩，放入其孭在左邊膊頭的環保袋內。接着，上訴人前往收銀櫃檯為購物籃內的貨品付款，但她卻沒有將環保袋內的口水肩取出付款。

4. 其後，上訴人左手拿着兩個裝有貨品的迪士尼樂園膠袋行往店內一個放有雨傘的貨架，用右手一次過拿了兩把雨傘，放入其孭在膊頭的環保袋內，然後離開百貨店，離開時門口位置附近有一個收銀櫃檯，但上訴人並沒有停下付款。

5. 控方第一證人繼續尾隨上訴人，並在距離百貨店門口大約100米以外的位置截停上訴人，向其表明身份後，將上訴人帶返保安部會面室。他叫上訴人將沒有付款的東西拿出來，上訴人從環保袋內取出共9件物品(證物P3至P8)(下稱「該9件物品」)，包括一件口水肩(證物P3)、兩把雨傘(證物P4)，兩個鎖匙扣(證物P5)、兩套餐具(證物P6)、一個水壺(證物P7)和一個徽章(證物P8)，該9件物品均為在百貨店內出售的貨品，並為屬於香港國際主題樂園有限公司的財產。

6. 控方第一證人要求上訴人為該9件物品提供單據，但上訴人只能出示她為其他貨品付款的單據，並未能為該9件物品出示任何單據。

7. 控方第二證人為接報到場調查的警員，他的證供主要圍繞他到場後向控方第一證人了解事件及拘捕和警誡上訴人的經過。」

7.有關控方第二證人即警員的證供，辯方主要是根據控方第二證人在其為記錄案件調查經過所寫的證人供詞來確認控方第一證人曾向他表示截停上訴人後在環保袋裏搜出該9件物品。

8.至於警員記事冊(P9)及會面記錄(P10)，根據P9，上訴人在被拘捕後在警誡下向警員13307說：「我唔係想偷野架，只係買得太多野，有部份唔記得左比錢」。

9.根據P10，上訴人在警誡會面中，表示她只是忘記其環保袋內的物品仍未付款，以及她其實在進入百貨店時已在另一間店購買了一把與P4同款的雨傘，但她在百貨店內又見到同款雨傘，而因自己已購入的雨傘比較「縐」，因此便在百貨店內換貨，但她說可能因為她「動作大，身上袋也大」，換貨時把當中貨品碰跌在膠袋內也不知道，上訴人又說自己因「不想被知私自換貨所以立即離開」。上訴人又否認自己曾在百貨店內把貨品放進她的環保袋內，並表示她是在離開百貨店後才把外套和膠袋內的較重的貨品移至其環保袋內。

10.上訴方在原審和上訴聆訊時，均依賴承認事實(P1)中的第5段和第6段：

「5. 隨後，警員13307於上址拘捕被告。警誡之下，被告的回應記錄於警員13307的警察記事冊內，其真實性，準確性，自願性，及公平性不受爭議。一本警員13307的警察記事冊列為控方證物P9。

6. 2016年11月27日17:55時至20:13時，被告自願向女偵緝警員9405錄取一份會面記錄。該會面記錄的真實性，準確性，自願性，及公平性不受爭議，列為控方證物P10。」

11.答辯人總結了裁判官的裁決理由如下：

「14. 裁判官分析了兩名控方證人的證供，特別是本案的關鍵證人，即控方第一證人的證供。裁判官認為控方第一證人是誠實可靠的證人，並接納他的證供。另一方面，裁判官拒絕接受上訴人在證物P9及證物P10的說法，認為該些辯解不可能和不合邏輯。

15. 關於上訴人就承認事實的立場，裁判官認為控方在承認真實第5段及第6段的字眼是指上訴人錄取口供的整個過程是真實，並不是控方接納上訴人在證物P9和證物P10內的辯解或開脫罪責的說法是真實。

16. 裁判官根據裁定的事實，得出一個唯一以及無可抗拒的推論，就是上訴人在案發時故意不付款而離開，她不誠實地，也有意圖永久剝奪他人財產，並裁定上訴人盜竊罪罪名成立。」

上訴理據

12.上訴人的代表大律師提出以下四個上訴理由：

(一) 裁判官錯誤地作出了與承認事實P1不相符的裁決；

(二) 裁判官拒納上訴人的說法這決定，不是在獨立考慮上訴人的說法下而作出，而是受控方第一證人的證供影響下而作出的；

(三) 裁判官在解釋控方第一證人的證供與控方第二證人的證供的分歧時，錯誤地引用了沒有證供支持的原因，亦忽略了上述分歧對法庭推論上訴人有否意圖偷竊的重要性，因而錯誤地裁定上述分歧對本案並不重要；及

(四) 裁判官錯誤地沒有考慮控方第一證人的證供亦支持上訴人在控方證物P9及P10內的說法，即上訴人並無意圖偷竊涉案物品。

本席考慮後的意見

上訴理由(一)

13.在此上訴理由中，上訴方指出根據承認事實(P1)第5段和第6段，控方同意了證物P9警察記事冊及證物P10會面記錄的真實性，即等如控方同意上訴人在證物P9及證物P10當中所說的內容是真實的。他們依賴香港特別行政區訴邱穎思及鄭珊瑜 HCMA 789/2009及HKSAR v Au Koon Yip and Others CACC 168/2003。

14.答辯人回應時力陳本案承認事實中的字眼是針對證物P9警察記事冊及證物P10會面記錄而非他們的內容。答辯人提出案例香港特別行政區訴伍浩嫺及另一人 HCMA 234/2014更接近本案議題和更能協助法庭。

15.裁判官在處理辯方這方面的陳詞時作出了以下的裁決(見上訴宗卷第28至29頁)：

「承認事實的字眼問題

30. 就被告人在警誡下的回應及會面記錄，承認事實第5及第6段所用的字眼是： “其真實性、準確性、自願性及公平性不受爭議”。

31. 辯方的立場是，由於控方在承認事實同意被告人的回應及會面記錄的真確性不受爭議，因此，法庭必須接納被告人的講法為真實。就這點，控方的立場是有關的字眼，只表示向被告人錄取口供的整個過程是真實，並不是控方接納被告人的講法是真實。

32. 本席深明，根據《刑事訴訟程序條例》第221章第65C條，雙方所呈上的承認事實，根據有關條例，是 “在該等法律程序中，須為已獲承認事實的不可推翻的證據”。

33. 本席小心考慮過第5及第6段有關雙方爭議的字眼的上文下理；也考慮了如果控方的意思是接納被告人的解釋為真實的話，根本警方就完全不會檢控被告人。

34. 因此，本席裁定有關的字眼唯一的意思是錄取記事冊及會面記錄的過程為真實而已，並非同意被告人的講法為真實。」

16.本席認為裁判官的分析合理，此上訴理由根本沒有可供爭辯的空間。上訴方無疑是試圖曲解承認事實第5段和第6段中「真實性」一詞的真正意思。在此兩段承認事實的文字中，從來沒有提及有關記事冊或會面記錄的「內容」是真實的。明顯地，兩段文字中出現過的「真實性」必須與緊接出現的「準確性」兩個形容詞一併閱讀，在兼顧上文下理後，「其真實性、準確性…」就明顯是一先一後形容P9和P10的「真確性」(即真實性加準確性)。

17.正如在伍浩嫺一案中，上訴方依賴承認事實中指三名被告人的會面記錄的「自願性及真確性無爭議」提出控方等同接納了會面記錄內容，潘敏琦法官對有關陳詞卻不以為然：

「13. 本席認為，石大律師的上訴理據 (1)，甚為扭曲，及明顯忽略了承認事實中的字眼是「對上述會面記錄的自願性及真確性無爭議」；就文法而言，自願性及真確性乃形容記錄，即被告人自願提供，及是真確無誤地記錄了被告人的說話的基礎下，採納為案中證供。會面記錄的採納性(admissibility)和可賦予其內容的重量(weight)屬兩個不同的議題，不能混為一談。控辯雙方就會面記錄的採納性達成共識，不自動就代表控方承認會面記錄的內容屬實，亦不等同控方承認內容是「真正事實」(true facts)。」

18.雖然在本案兩段承認事實所用的字眼是「真實性」而不是「真確性」，但正如本席提出，在兩段文字中，「真實性」和「準確性」是一前一後，同時緊接出現。因此唯一有意義的解釋必然是指記事冊記錄及會面記錄的「真確性」(“authenticity”) 而不可能是指它們內容的真實性。

19.裁判官所指如果控方的意思是接納上訴人的解釋為真實則根本不會檢控上訴人是客觀上絕對合情合理的分析。

20.至於上訴人大律師力陳當辯方在中段陳詞提出論點後，主控沒有撤回有關的承認事實這一點並不能協助上訴一方。主控官在回應辯方無需答辯的陳詞時已經表明承認事實中的真實性並非指內容的事實的真相而是指錄取口供的過程。因此，控方已清楚向法庭解釋其立場也自然無需撤回已獲承認的事實。

21.因此，本席認為上訴理由(一) 實為牽強和取巧，不切實際。

22.但既然從本案的例子和過去已有多宗案例涉及同樣的爭拗，為了避免產生疑問，承認事實中若控辯任何一方並非是針對文件的內容時，在處理記事冊或會面記錄時應避免使用「真實」或「真確」等字眼。相反，如果一旦在字眼上出現了「內容真實」或「內容真確」等描述，即使並非控方原意，法庭也不得不依照明顯的字眼而根據字面的意思解釋。

上訴理由(二)

23.上訴人大律師指裁判官在其口頭裁決和裁斷陳述書中顯示他並非獨立分析上訴人所言是否屬實或可能屬實。在最終裁決他不相信上訴人的說法時，明確地表示他「同時」考慮了保安員的證供及已接納了保安員的證供，給人「先入為主」的觀感。所以在裁決他不相信上訴人的說法時，已受了保安員的證供影響。因此他非獨立地考慮上訴人說法是犯了原則性的錯誤。

24.答辯人陳詞回應指，此上訴理由是斷章取義的。事實上，裁判官在作出相關考慮時，無論口頭裁決或是裁斷陳述書，已就上訴人的說法作出了獨立的分析。

25.本席引述答辯人的陳詞大綱：

「口頭裁決

『…

至於辯方嘅說法，被告人嘅說法，係除咗嗰兩把遮，[就]住其餘嘅物品，佢就忘記咗付款嘅。本席考慮過，全部物品都係放喺呢個環保袋之內，並唔係話佢付咗款嗰兩個膠袋嘅物品之內嘅。而且，數量係相——比較多嘅，佢係有為到其他嘅貨品係付款喇。本席唔相信被告人會係就住環保袋咁大量嘅貨品，而忘記付款嘅。

另外，就住嗰兩把遮，佢嘅講法就唔知道，只係話呢，係可能喺換遮嘅時間，係嗰兩把遮係唔覺意係意外地跌咗入去嗰個膠袋入面。本席認為膠袋係一個柔軟嘅嘢嚟嘅，呢兩把傘呢，咁呢兩把雨遮睇到喇，都係有重量，同埋個體積都唔細嘅。如果呢兩把遮真係你話意外地跌落嚟嘅話，本席唔相信兩把遮會完全係意外地跌進咗呢個軟腍腍嘅膠袋裏面，而被告人係唔知道嘅。…』

裁決陳述書

『26. 被告人稱，除了該兩把雨傘，其餘的物品是她忘記付款。本席考慮過，全部的物品放在環保袋內，並非在百貨店的兩個大膠袋內。而且，數量這麼多，她只就購物[籃]內的貨品付款，本席不相信她會就環保袋內大量的貨品，忘記付款。

27. 就住兩把雨傘，她的講法是不知道在膠袋內，可能在更換雨傘時，該兩把雨傘意外地跌入了膠袋內。本席認為膠袋是柔軟的，兩把雨傘是有重量的，體積也不小。本席認為不可能，亦不相信該兩把雨傘會意外地跌進柔軟的膠袋內，而被告人又完全不知道。』

25. 答辯人陳詞，裁判官絕對有權因為上訴人不作供而不對她的開脫解釋不作任何比重。在HKSAR v Chand Gill(未經彙報，CACC 219/2014，2016年1月11日)一案，上訴庭說：

『8. Since the applicant did not in this case testify, the judge was obliged to give two particular directions, which specifically related to the out-of-court statements given by a defendant who did not give evidence: both are standard specimen directions promulgated by the Hong Kong Judicial Institute. First, in the context of an applicant who has no previous convictions (as in this case), it was necessary for the judge to tell the jury that his good character supported the credibility of what he had told the police in his record of interview. Secondly, it was incumbent on the judge to explain, in the context of a ‘mixed statement’, that the jury must consider the whole of the statement in deciding where the truth lay; that they may feel the incriminating parts of the statement were likely to be true, for why else would he have made them; but that they may feel that less weight was to be attached to his explanation, since it had not been made on oath, it had not been repeated on oath, and had not been tested in cross-examination. The judge gave both directions: first, as to credibility; secondly, as to the jury’s approach to a ‘mixed statement’.

9. The second standard direction above is derived from R v Duncan (1981) 73 Cr App R 359, at 365, as approved by the House of Lords in R v Sharp [1988] 1 WLR 7, at 15D‑F. Later in his judgment in Duncan, Lord Lane LCJ emphasised, at 365:

“All the components of the mixed statement were evidence of the facts stated, although their weight as evidence might differ widely.”』

26. 在香港特別行政區訴錢偉康[未經彙報，HCMA 698/2014，2016年6月30日判詞]一案中，法庭亦指出：

『45. 在《高等法院手冊》對陪審團指引中有關被告混雜的陳述是這樣的：

「被告向警方所作的陳述，包含了顯示被告有罪的部分[辯解的部分][解釋的部分]在內。你們必須考慮陳述的全部內容，以找出真相。你們或會覺得，顯示被告有罪的部份屬真實的機會較大―否則 ，他又怎麼會這樣說呢？也許你們會認為，那些辯解解釋的部分，可以不必過份重視，因為那些部份既非在宣誓下說出，也非在宣誓下重申。同時，沒有透過盤問來驗証。」

46. 由此可見，在上訴人沒有作供的情況下，根據案例和以上的指引，裁判官絕對是可以因為他不作供而不對他的開脫解釋不作任何比重，這是上訴人選釋的後果。…』

27.   答辯人陳詞，在本案中，上訴人不作供，但裁判官仍對上訴人在證物P9和證物P10所作的辯解作出細心和獨立的分析後，才拒絕接納上訴人的開脫解釋，實在沒有任何可挑剔之處。此外，在本案中裁判官亦十分公平地在他作分析前已給予上訴人最有利的考慮，他在其《裁決陳述書》說：

『19. 本席謹記，舉證責任在控方，控方須證明至毫無合理疑點的水平。辯方毋須證明任何事情。被告人選擇不作供，這是她的權利，法庭不會對她作出任何不利的揣測。被告人紀錄良好，法庭考慮了Berrada的案例，對於品格良好的人，他的證供會較為可信，而犯罪的傾向性也會較低。』」

26.本席完全同意答辯人的分析。上訴人選擇不作供，在裁判官的席前沒有任何證據去反駁、削弱或解釋控方的證據。而有關上訴人開脫的解釋，既非在宣誓下作出，又沒有在宣誓下重申，又未經過主控官的盤問來驗證，裁判官因此大可對她的說法不作任何比重。然而，正如答辯人正確指出，裁判官在拒絕接納她的說法前，仍然有對P9 及P10證物的內容作出仔細的分析。本席實在不明上訴方對裁判官處理證供的手法有甚麼可以批評之處。此點上訴理由根本不能成立。

上訴理由(三)

27.在此項上訴理由中，上訴方指裁判官沒有妥善處理保安員和警員證供的分歧，也忽略了此分歧對法庭推論上訴人有否意圖偷竊的重要性。

28.上訴人所指的分歧是指保安員作供指他截停上訴人後，在保安室內是上訴人自己從其環保袋內取出9件物品。但根據警員的證供，他在現場調查時，保安員向他表示該9件物品是由上訴人的環保袋內被搜出的。

29.就此分歧，裁判官裁定：

「本席小心考慮過這點，有可能在保安員向警員講述事發經過時，雙方在言語間出現了一些誤會。再者，這點以本案而言並不重要。本席認為這點不足以影響保安員證供的可信性。」[1]

30.上訴人大律師批評裁判官所分析的原因根本沒有證供支持，他又指如果該9件物品真的是在上訴人的袋裏被搜出，這情況會對上訴人較為有利，因為符合她忘記了付款的說法，因此裁判官是錯誤地裁定上述分歧對本案並不重要。

31.本席認為，綜觀裁判官的裁斷過程，他並沒有強調因為接納保安員所說，是上訴人自己從袋裏取出物品而顯示上訴人是明知她不是忘記付款的。換言之，對裁判官而言，到底是上訴人取出那9件貨品抑或是被搜出並不影響他的決定。因此裁判官認為此分歧並不重要是可以理解的。換言之，即使裁判官裁定保安員的說法是事實，這也不會對上訴人的犯罪的意圖產生甚麼不利的影響。

32.況且，本席同意答辯人陳詞，裁判官認為這個分歧有可能只是源於言語溝通的誤會，他只是運用常理來分析案件，其實有關到底那些物品是被「取出」抑或是被「搜出」，這個分別可能只是直至原審時，辯方才認為有很大的分別和影響。可是，最終上訴人仍然選擇不出庭作證，這是她的權利，但結果卻是有關物品是被「搜出」這個說法，客觀上辯方也只能傳召警員然後由他轉述從保安員口中得知的這證供。這證供無疑是傳聞證供，也未能客觀說明警員是親眼目睹物品是被搜出這事實。在此情況下，裁判官依賴了保安員第一身的證供而對警員的傳聞證供不給予比重是無可厚非的。他的分析也不能說是「有違邏輯」或「固有不可能」。在此情況下，上訴法庭實在不會輕易干預此裁斷。此點上訴理由也不能成立。

上訴理由(四)

33.在此點上訴理由中，上訴方依賴保安員也要在上訴人離開店舖100米以外，他才相信上訴人並非忘記付款。

34.此外，保安員也承認當他在觀察上訴人時，上訴人是有看到保安員的，但她仍然將貨物放進袋中。

35.上訴方認為上述保安員的證供事實上與上訴人在P9及P10內的說法(即她是忘記還有貨物未付款而非有意圖偷竊)相脗合。因此，裁判官錯誤地忽略了上述保安員的證供也能支持上訴人在P9及P10內的說法，並錯誤地拒納了上訴人在P9及P10內的說法。

36.答辯人陳詞保安員已清楚解釋為何在上訴人離開百貨店約100米外才截停上訴人，其原因就是他的僱主以客為先，不希望貿然截停忘記付款但在離開後隨即折返店舖付款的客人，控方第一證人亦不想被該些忘記付款的客人投訴，因此他尾隨上訴人約100米，直至肯定上訴人沒有意圖折返店內為貨物品付款後才截停上訴人[2]。

37.另外，答辯人同意裁判官在其裁斷陳述書第24段所說，就上訴人指保安員在上訴人附近時，仍然將控方證物P3一件「口水肩」放入自己環保袋這一點，由於當時保安員為一名正在便衣巡邏的保安員，外形與一般客人無異，上訴人的行為並不出奇。

38.本席認為此項上訴理由牽強。保安員行事小心，不想冤枉好人。他在尾隨上訴人100米後，確定上訴人無意圖折返店內才將上訴人截停，這並不能夠支持上訴人忘記付款的辯解。

39.由於保安員是便裝當值，即使上訴人留意到她被人望着也可能以為對方只是普通市民。因此並不能顯示上訴人沒有犯罪意圖。

裁決

40.上訴人提出的各項上訴理據薄弱，無一成立。裁判官的定罪安全和穩妥。

41.本席駁回定罪上訴，維持原判。

答辯人：由律政司檢控官林曉敏代表香港特別行政區

上訴人：由佘英輝律師行延聘劉仲文大律師及石亦芝大律師代表出庭