香港特別行政區 訴 謝學樹

HCMA 136/2019

[2020] HKCFI 302

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2019年第136號

(原西九龍裁判法院刑事案件2018年第4132號)

________________________

________________________

判案書

1.上訴人在一名裁判官席前經審訊後被裁定一項在公眾地方打鬥罪罪名成立，被判監禁兩個星期。另外，裁判官命令上訴人須就違反一項較早前頒下的緩刑令服刑兩個星期。兩項刑期分期執行，總刑期為四個星期監禁。上訴人不服定罪及判刑，提出上訴。

2.原審時，上訴人由當值律師代表；現今則由法律援助署署長委任的何婉嫻大律師代表。

不服定罪的上訴理由

3.上訴人提出五個不服定罪的上訴理由，分別是：

(1)  上訴人沒有獲得公平審訊；

(2)  主審裁判官錯誤地就他的裁定沒有給予足夠理由；

(3)  主審裁判官錯誤被裁定事發地點為一公眾地方；

(4)  裁判官裁定上訴人並不是自衛是不安全及不安穩妥；及

(5)  在考慮所有以上各點，上訴人的定罪都是不安全及不滿意的。

不服判刑的上訴理由

4.上訴人提出兩個不服判刑的上訴理由，分別是：

(1)  主審裁判官錯誤地裁定本案上訴人即時監禁；及

(2)  在考慮所有以上各點，上訴人的總刑期嚴厲地過重。

控方的主要案情

5.控方的主要案情圍繞著控方第二證人的證供。裁斷陳述書對它有這樣的記載：

「控方第二證人

10. 控方第二證人是本案的主要證人周秀媚。她指事發當晚，她與被告人相約在事發地點打麻雀，到了晚上大約9時，被告人毫無原因便說不打了。由於控方第二證人已經在吃飯時結了帳，她便要求被告人支付他自己的部分。但是被告人拒絕支付，控方第二證人便說『輸唔起就唔好打』。被告人便用右手，一拳打在控方第二證人的左臉。盤問之下，她展示相關位置是左邊面頰和左耳之間的位置。

11. 控方第二證人便用洗碗的水兜（控方證物P6），打了被告人的左上臂。被告人便扯著控方第二證人的頭髮，『撳』她落地。當控方第二證人躺在地上時，被告人便站着用腳踢了控方第二證人的肚一下。控方第二證人受驚，由其他人報警，之後被送去醫院。

12. 控方第二證人指她耳痛，需要覆診。頭部有個瘤，但不知怎樣造成。她的腹部沒有大礙。她確認相片(控方證物P1(5))顯示她的左邊面有紅腫，相片(控方證物P1(6)) 顯示她左邊和右邊頸部有少許紅，她說是被告人箍她的頸造成的。」

辯方案情

6.上訴人選擇不作供，亦不傳召證人。辯方質疑控方第二證人的證供，指她不是誠實可靠的證人，事發當晚的情況是控方第二證人先用水兜打上訴人，二人倒地，上訴人沒有拳打腳踢控方第二證人。

裁判官對事實的裁斷

7.裁判官對事實的裁斷記錄在裁斷陳述書的有關部分，現抄錄如下：

「38. 事發當晚約9時，控方第二證人與被告人因為打麻雀而起了爭執。期間，被告人用右拳打了控方第二證人左臉的位置一下，具體位置是左邊面頰至左耳的相連位置。二人之後倒地，期間被告人踢了控方第二證人的腹部一下，控方第二證人受驚。控方第二證人同晚於仁濟醫院診治，醫療報告顯示面部、頭部和腹部觸痛。

39. 從以上事實，本席足以推論，被告人有意圖在公眾地方與控方第二證人打鬥。」

裁判官的判刑理由

8.裁判官的判刑理由記錄在裁斷陳述書的第41至45段，現抄錄如下：

「41. 被告人56歲，已經離婚，有一名28歲的兒子和一名25歲的女兒。他獨自居住，依賴綜緩為生。他一直有抑鬱症，在瑪嘉烈醫院定期覆診，辯方陳詞指病況與本案無關。

42. 被告人過往有兩次案底，上次涉及普通襲擊的案件判刑日期為2017年10月25日，在本案發生不久之前，他在該案判監兩個星期，緩刑18個月。雖然辯方大律師指兩案性質不同，但本席並不同意，兩案雖然不是最嚴重的罪行，但兩案都涉及襲擊，與暴力有關。被告人已經不是第一次干犯這類罪行，還要在上次判刑不久之後干犯本案，因此，本席認為本案要以即時監禁處理。

43. 本席考慮了本案情節，雖然本席裁定只是涉及兩下動作，控方第二證人傷勢相對輕微，但考慮到剛才所說，本席會以短期監禁處理。本席採用兩個星期監禁作量刑起點。被告人在審訊後定罪，本席也看不到有其他求情理由，可在刑期上再有扣減。

44. 涉及緩刑方面，被告人在緩刑期間干犯本案，還要在緩刑較接近開始的時候，本席認為需要執行緩刑令中的所有刑期。

45. 他在緩刑令中被判兩個星期監禁，再加上本案的兩個星期監禁，總共四個星期監禁。本席看不到刑期有過長的情況，以致在整體性的問題上減少刑期，因此總刑期是四個星期監禁。」

上訴人就定罪上訴的陳詞撮要

9.針對上訴理由一：裁判官忽略了控方第二證人的證供存在多項矛盾依然判斷她為一個可靠證人；裁判官沒有恰當地考慮及協調控方第二證人的證供的多處矛盾；裁判官錯誤地依賴部分醫療報告中的內容為「佐證」以接納控方第二證人的證供而忽略了其他部分及醫生證供。

10.針對上訴理由二：裁判官沒有闡明他所描述控方第二證人不合理證供的地方有哪一些；裁判官沒有闡明及沒有給予足夠理由處理控方第二證人證供裏的內在分歧。

11.針對上訴理由三：裁判官沒有正確地分析及給予足夠的理由便裁定事發地點為公眾地方。

12.針對上訴理由四：裁判官沒有正確地評估及給予足夠的理由否決在本案中上訴人可能是自衛的；裁判官顛倒了舉證責任；裁判官忽略了控方第二證人的證供是矛盾的；裁判官忽略了控方第二證人有「武器」在手；裁判官錯誤地依賴控方第三證人的證供作出一個推斷。

13.針對上訴理由五：上訴人沒有添加的陳詞。

上訴人就判刑上訴的陳詞撮要 

14.針對上訴理由一：裁判官忽略了在本案中上訴人並沒有使用武器；在相類似的案例中，一般的判刑都是罰款處理；裁判官忽略了本案在暴力罪行中是最輕微的種類；裁判官沒有根據刑期總體性的原則將之前的緩刑刑期與本案的刑期同期執行。

15.針對上訴理由二：上訴人沒有添加的陳詞。

答辯人就定罪上訴的陳詞的主要內容

16.代表答辯人的陳天樂署理高級檢控官採納盧淑玲署理助理刑事檢控專員的書面陳詞。

17.答辯人製作了一張列表名為「周女士在各個階段就事件發生的說法」並夾附在書面陳詞後面作為附頁(「附頁」)。答辯人依賴附頁作出陳詞。

18.答辯人認為可以將上訴人的陳詞分為四個範疇處理，分別為：有關裁判官處理控方第二證人證供的批評；有關裁判官以醫療紀錄為佐證的批評；案發地點是否公眾地方；及上訴人是否自衛。

有關裁判官處理控方第二證人證供的批評(關乎上訴理由一及二)

19.答辯人陳詞稱，上訴人主要攻擊控方第二證人周女士的證供，指當中有多項分歧；上訴人提出的多過上訴理由大部分批評裁判官沒有恰當考慮及處理這些分歧。答辯人認為這些關於裁判官如何處理分歧的上訴理由可以一併處理。

20.答辯人首先指出，裁判官就控方第二證人的證供的分析詳列於裁斷陳述書第17至29段，現抄錄如下：

「17. 涉及本案最主要的證人，即控方第二證人，本席綜觀她的證供，認為雖然有一些地方不合理，但她在本案的重要情節中，說法堅定，毫無動搖，詳細分析如下。

18. 首先，辯方質疑她在錄取口供的不同階段，對於事發經過的次序和細節，有不同的說法：

(1) 根據警員記事冊的記錄(MFI-1)，警員補錄了控方第二證人在事發當晚的招認，她說事發的次序是：她先受到被告人拳打左臉，被被告人踢肚，然後她拿水兜打被告人手臂。但是，她在法庭上所說的次序並非如此。在法庭上，她說她先被被告人用拳打，接着她用水兜打被告人的手臂，之後才倒地被被告人踢。此外，警員記事冊沒有提到倒地這個情節；

(2) 在2018年3月19日的會面紀錄中(MFI-2)，控方第二證人指當晚過程先是被告人拳打她左臉，接着她用水兜打被告人左手手臂，然後被告人推她，二人一起失平衡倒地，她之後再被踢。辯方指這個次序，與警員記事冊(MFI-1)所述不同。這份會面紀錄也沒有提及她在庭上指的扯頭髮，卻提到二人失平衡倒地，被告人在倒地後才踢她而不是站着踢她。相約內容可見2018年11月3日控方第二證人的口供(MFI-3)。

(3) 2018年12月22日的口供(MFI-4)內容提及拳打的位置是打在左耳，也提到扯頭髮、失平衡倒地，踢肚這些說法。辯方質疑打在左耳的說法在這份口供才首次出現。口供中也提及控方第二證人頭上的瘤，但不知因何造成。

19 面對以上辯方的質疑，控方第二證人在盤問之下一再重申，她在庭上講述的事件經過才是正確的版本。

20. 控方第二證人對這些差異的解釋，都是歸咎她相信警員，但是警員可能寫錯，她雖然有簽署文件，但看得不太明白繁體字等等。辯方指控方第二證人的解釋不真確和不合理。

21. 另外，控方第二證人指她被被告人用拳頭打臉時，力度是大的，但她並不是即時痛，辯方質疑這個說法不合理。這也與她說在事發之後一天開始痛，上到病房，『痛到牙骹開唔到』這個說法，有所差異。控方第一證人也指，他巡房時，控方第二證人只投訴她頭痛。

22. 對於以上控方第二證人的證供，本席當然也認為她的說法不理想。她在被問到不同階段的證供的差異時，解釋也不圓滿。本席也謹記這是單對單的指控，考慮證供時要份外小心。但是，本席考慮過控方第二證人作供的內容、表現，以及上述的質疑後，本席認為，在控方第二證人的證供中最為關鍵的部分，她的說法一直都是清晰和一致的，在盤問之下都毫無動搖。所涉部分就是被告人先動手，用右拳打控方第二證人的左臉。她在作供中指出，所涉位置就是左邊面頰至左耳的相連位置。另外一個情節就是在控方第二證人跌在地上後，被告人踢了她的肚一下，她的說法一直都是一致的，並無動搖。

23. 她指以上這兩個動作所造成的傷勢，獲得事發當晚急症室的醫療報告內容（控方證物P2、P2A）支持，其中提到控方第二證人的臉部和腹部有觸痛的情況。

24. 針對拳打的動作，辯方質疑控方第二證人所指感到痛或受傷的位置不同，究竟是左耳還是左臉，兩者是否指同一位置，控方第二證人的證供是否清晰。本席考慮了辯方的論點，認為控方第二證人所指受襲位置的證供一直沒有動搖，她在庭上清楚指出是左邊面頰至左耳的相連位置，她的說法是一致的。醫療報告（控方證物P3、P3A）也顯示了她報稱左耳耳鳴，獲得轉介，支持了控方第二證人的說法。

25. 辯方也在盤問中，質疑控方第二證人被被告人踢肚時，被告人究竟是站着還是已經倒地。控方第二證人在庭上的證供出現了這兩個不同的說法。但是，她作供指，當時情況混亂，她倒地時已經有其他人隔開他們。她因而在這環節上證供有差異，不足為奇。本席依賴控方第三證人的證供推斷，認為二人當時已經倒地，被告人才踢她。而控方第二證人被踢肚這一點，一直都沒有動搖。

26. 另外，辯方質疑為何沒有相片拍攝她腹部的情況。控方第二證人清楚解釋了，她不知道為何警察沒有拍攝，而她指現場不方便拍攝腹部這點，本席認為完全可以理解。此外，急症室的醫療報告（控方證物P2、P2A）也支持了控方第二證人腹部有觸痛這一點。控方第二證人在盤問之下，也講述了在檢查被醫生按下去時，該位置感到痛這一點，說法與受傷情況吻合。

27. 總括以上所說，控方第二證人在這兩個動作的證供清晰，沒有動搖，獲得當晚急症室的醫療報告（P2、P2A）所支持。本席接納她就這兩個動作的證供，給予十足的比重。

28. 辯方再質疑控方第二證人的證供前後不一，即是:她被被告人踢的時候是面向天，還是對着被告人面對面的。本席理解控方第二證人說到面對面時，是被被告人扯頭髮的情節，而在跌落地的情節中，她是面向天的，兩者並沒有不吻合。

29. 涉及當晚各個動作的次序，即辯方批評控方第二證人的證供出現不同版本的問題，本席已在上文考慮過，在此不贅。控方第二證人在這件事件中同受調查，她在調查時有一個說法，但是去到法庭作供這一步，她依賴和確認她在庭上的證供。兩個受襲動作的相關傷勢獲得醫療報告(控方證物P2，P2A)支持，本席認為她的說法可信。」

21.答辯人指出，辯方對控方第二證人的盤問內容主要是針對她在不同階段對事件的描述，當中所指稱的分歧裁判官無疑十分清楚，亦在裁斷陳述書中大篇幅討論；裁判官在衡量過控方第二證人的證供及辯方指稱的分歧後，接納控方第二證人在主要的情節上說法一致，並無動搖，是一個合理的結論。答辯人認為，從附頁裏不難看到，控方第二證人在不同階段對事件描述所出現的所謂分期，無疑只是對事件描述的詳細程度出現分歧，在大枝幹的主要事件，她的說法在不同階段都是一致的。

22.答辯人補充說，控方第二證人不止一次說明自己在事發時十分驚慌，當時情況亦十分混亂；她對事件的描述在用字或次序上出現些微分歧絕不為奇。答辯人認為，主觀上，裁判官已提醒自己本案為單對單的指控，她在分析證供時會加倍小心；客觀上，從附頁看來，控方第二證人的證供並不存在重大分歧是顯而易見的。答辯人認為，裁判官在裁斷陳述書裏，解釋她接納控方第二證人的證供的理由確已十分足夠，並不需要累贅多說。

23.答辯人認為，上訴人所依賴的香港特別行政區訴張泰源案，HCMA 349/2018，並不適用於本案；該案的裁決是以該案特定的事實基礎作出，不能一概而論。

有關裁判官以醫療紀錄為佐證的批評(關乎上訴理由一)

24.答辯人陳詞稱，裁判官指的是醫療報告支持了控方第二證人的說法：從裁斷陳述書的上文下理可以看出，裁判官所指的是，醫療報告內列出控方第二證人的傷勢，與她所描述的打鬥過程一致，從而反映控方第二證人的描述可靠。

案發地點是否公眾地方？(關乎上訴理由三)

25.答辯人陳詞指，在審訊時辯方從沒有質疑案發地點是一公眾地方。

26.答辯人認為，上訴人所援引的案例香港特別行政區訴王林芳，HCMA 146/2008，並不適用本案；該案案情裡的房間，有間隔牆有門，房間關上便成為一個獨立的空間；而在本案裡，事發地點是酒樓的大堂，只是以一個屏風相隔，並沒有制造出一個獨立的空間；控方第二證人說屏風是他們要求設立的，但這並不等於該處已變成一個私人地方。答辯人續稱，即使有屏風相隔，控方第二證人及上訴人打麻雀的地方仍屬於酒樓範圍，只是他們右邊的一個走廊並不屬於酒樓而已。答辯人總結稱，上訴人對案發地點是否公眾地方的質疑不能成立。

上訴人是否自衛？(關乎上訴理由四)

27.答辯人陳詞指出，上訴人沒有作供，其自衛的說法來自他的警誡供詞及盤問控方第二證人的內容。

28.答辯人續稱，裁判官認為上訴人的警誡供詞是一份混合供詞；在分析過後裁判官並不依賴當中的內容作判決；如此一來，她只能依賴控方第二證人的證供；就如裁判官所說，即使控方第二證人曾用碗打上訴人，但在控方第二證人倒地後，上訴人仍踢他的肚。答辯人同意裁判官所指，這絕非自衛的動作。答辯人更加提醒本席，事件中是上訴人先打控方第二證人。

29.答辯人認為，裁判官作為一名專業的裁決者，她自然知道刑事案裡的舉證責任及標準，以及作出推斷的原則，她亦已經提醒了自己相關的舉證指引，不需處處重複。答辯人陳詞稱，裁判官指上訴人的警誡供詞不能反駁控方第二證人的證供，明顯是指警誡供詞的內容不足以成為自衛抗辯的證供。

答辯人就判刑上訴的陳詞撮要

30.答辯人認為，上訴人援引的判處案例參考價值有限，因每件案件需要考慮的案情及被告人的背景都不盡相同。答辯人更加陳詞稱，在本案中，上訴人雖是赤手空拳，但他是一名男子，兩次用力襲擊一名女子，其中一次更是在她倒地後作出，案情嚴重不言而喻。加上上訴人的刑事紀錄顯示，他對上一次犯下與暴力有關罪行被判刑之是事發前的四個多月，被判處緩刑。答辯人認為，上訴人顯然沒有因該次判刑而改過，而緩刑亦顯然不能對他產生警惕作用；因此，裁判官判處上訴人監禁刑罰是無可厚非的，而兩星期的監禁刑期以此案案情而言亦不為過。

31.答辯人指出，上訴人並不指稱執行緩刑令是錯誤的，但指裁判官並沒有根據刑期整體原則命令兩項刑期同期執行。答辯人認為，這是忽略了裁判官在裁斷陳述書第45段所說，她並不認為四個[星期]刑期過長，以致需要在刑期整體性上減刑。答辯人更認為，裁判官明顯已考慮了刑期整體性。答辯人最後陳詞稱，以案中嚴重的情節，加上上訴人又是在上一次被判刑不久便再犯案，四星期監禁實非過重。

本席的考慮

就定罪上訴

針對上訴理由一及二

32.本席認為上訴理由一及二可一拼處理。本席認為裁判官完全知悉及充分掌握控方第二證人證供內的各項內在分歧。本席希望引用女皇訴鄺永安(譯音)，HCMA 574/1996，一案第12段的部分判詞。在那裏，司徒敬法官(當時官階)這樣說：

“Pausing at this juncture, I would say this: that microscopic dissection of a transcript will always uncover a discrepancy, a failure to answer a question, some inherent improbability or other, a piece of evidence not included in statements to the police, and a myriad of bits and pieces upon which to build pages of grounds of appeal. In the real world, and even with truthful witnesses, these discrepancies, improbabilities and omissions will occur. Indeed, if they do not, then the evidence is attacked as being artificial or collusive. A magistrate is not expected to deal expressly with every comforting crumb to which the defence may be able to point. A realistic attitude must be encouraged, and the approach to such attacks is to ask whether there have been material and significant discrepancies, improbabilities or omissions, such as would lead or should lead a tribunal to doubt credibility on central facts.”

譯文為(出自香港特別行政區訴謝建明[2019] HKCFI 733)：

「若用顯微鏡來細閱審訊謄本，便不難會發現有分歧出現，或證人無回答某問題，或部分地方存有固有不可能性，或證人給予警方的書面供詞有遺漏，及其他林林總總的點滴，作為支持上訴的理由。但在現實環境，即使誠實的證人亦會有證言前後不符及有遺漏的情況出現。反過來說，若沒有上述情況，則證人的證言便被批評是人工湊合而成的。上訴庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節，亦鼓勵裁判官以務實態度處理證據。當上訴一方以上述理由抨擊裁判官的裁斷時，上訴法庭須考慮的是，是否有實質及嚴重的偏差，遺漏或不合情理之處而令致法庭質疑案中事實重點的可信性。」

33.從控方第二證人的證供謄本及上訴人的警誡供詞可以見到，事件發生在很短的時間內，當時情況混亂；雙方亦沒有爭議當時的確有肢體碰撞。要知道，控方第二證人是參與肢體碰撞的其中一方，她亦形容這是她一生人第一次被襲擊，所以事發時十分驚慌。本席認為，不能以一個平靜的第三者觀看著有關事件的標準去衡量證人的可信性或可靠性。本席更加認為，裁判官有著最佳的優勢去觀察控方第二證人作供時的言行舉止來決定證人是否盡力去說出事實真相。其實本案的關鍵在於是誰首先襲擊對方，其他的枝節只是用來測試控方第二證人在這個關鍵點是否可信及可靠。縱觀裁判官在處理控方第二證人證供的過程，她明顯掌握了這個要旨。用英文諺語來形容，裁判官沒有因為過於專注樹木而錯過森林(She did not miss the woods for the trees)。

34.本席亦接納答辯人就有關裁判官如何處理控方第二證人證供的陳詞。

35.就著有關醫療報告內容的批評，本席接納答辯人上述的陳詞。另外，本席不認為裁判官有忽略醫療報告(證物P3A)的任何部分或醫生(控方第一證人)的證供。本席認為，正正就是因為醫療報告(無論證物P2A或P3A)沒有相關的診斷紀錄，裁判官才會在裁斷陳述書的第31段有以下的論述：

「31. 此外，控方第二證人指她被扯頭髮，由於醫療報告並不支持這一點，本席不會接納被告人有扯頭髮這個動作。控方第二證人也提到箍頸的動作，雖然相片有拍攝到她的頸部有紅色的痕，但是本席亦認為醫療報告不能夠證實這一點，本席也不會以此作為事實基礎。 」

36.還有一點，雖然證物P3A的醫療報告記錄控方第二證人的診斷為頭痛，而這與她的證供(她感覺頭部有個瘤)也吻合，但她從沒有將責任推向上訴人，反而說她不知道那是怎樣造成的。這增強了她的可信性。

37.因此，上訴理由一及二不成立。

針對上訴理由三

38.本席接納答辯人的陳詞。

39.因此，上訴理由三不成立。

針對上訴理由四

40.上訴人陳詞指自衛是否成立其中一個關鍵是當控方第二證人聲稱上訴人踢她的肚的時候，究竟上訴人是站立還是已經(跟控方第二證人一同)倒地之後。

41.控方第二證人的說法記錄在裁斷陳述書的第11段，如下：

「11. 控方第二證人便用洗碗的水兜（控方證物P6），打了被告人的左上臂。被告人便扯著控方第二證人的頭髮，『撳』她落地。當控方第二證人躺在地上時，被告人便站着用腳踢了控方第二證人的肚一下。控方第二證人受驚，由其他人報警，之後被送去醫院。」

42.裁判官在裁斷陳述書的第18段(見上的節錄)列出控方第二證人在法庭以外的說法，現重覆如下：

「18. 首先，辯方質疑她在錄取口供的不同階段，對於事發經過的次序和細節，有不同的說法：

(1) 根據警員記事冊的記錄(MFI-1)，警員補錄了控方第二證人在事發當晚的招認，她說事發的次序是：她先受到被告人拳打左臉，被被告人踢肚，然後她拿水兜打被告人手臂。但是，她在法庭上所說的次序並非如此。在法庭上，她說她先被被告人用拳打，接着她用水兜打被告人的手臂，之後才倒地被被告人踢。此外，警員記事冊沒有提到倒地這個情節；

(2) 在2018年3月19日的會面紀錄中(MFI-2)，控方第二證人指當晚過程先是被告人拳打她左臉，接着她用水兜打被告人左手手臂，然後被告人推她，二人一起失平衡倒地，她之後再被踢。辯方指這個次序，與警員記事冊(MFI-1)所述不同。這份會面紀錄也沒有提及她在庭上指的扯頭髮，卻提到二人失平衡倒地，被告人在倒地後才踢她而不是站着踢她。相約內容可見2018年11月3日控方第二證人的口供(MFI-3)。(強調本席後加)

(3) …… 」

43.另外，裁斷陳述書的第13段記載了控方第三證人的說法，如下：

「13. 第三名證人紀錦雄是酒樓經理。他在事發當晚約9時，聽到嘈雜聲，然後他在控方第二證人和被告人打麻雀耍樂的位置，見到他們二人躺在地上，兩人當時已經沒有什麼事。他不清楚他們的傷勢，事件也不是由他報警的。」

44.裁判官在裁斷陳述書的第25段(見上的節錄)這樣處理究竟是上訴人是站著踢控方第二證人還是雙雙倒地後才踢控方第二證人的問題，現重覆如下：

「25. 辯方也在盤問中，質疑控方第二證人被被告人踢肚時，被告人究竟是站着還是已經倒地。控方第二證人在庭上的證供出現了這兩個不同的說法。但是，她作供指，當時情況混亂，她倒地時已經有其他人隔開他們。她因而在這環節上證供有差異，不足為奇。本席依賴控方第三證人的證供推斷，認為二人當時已經倒地，被告人才踢她。而控方第二證人被踢肚這一點，一直都沒有動搖。」

45.綜觀以上，本席實有些困難了解怎麼從控方第三證人的證供可以推斷到上訴人是在雙方倒地後才踢控方第二證人的肚。

46.沒有對裁判官不敬，但本席認為她的這個裁斷不能夠支持。但是，這並不是說裁判官對上訴人踢控方第二證人的肚的這個裁斷有什麼問題。問題只是，當上訴人踢控方第二證人的時候，他是站著還是他倒下之後的事。

47.本席繼而研判，這對上訴人所依賴的自衛有什麼影響。

48.一般來說，假若案情顯示自衛作為辯護理由被激活，陪審團需要研判兩個問題：(1) 被告人當時是否真誠地相信，或者是否可能真誠地相信有必要保護自己？如果答案是正的話，再問 (2) 假定當時的情況正如被告人真誠地相信的情況一樣，他使用的武力程度上是否合理？

49.本席謹記要否定自衛的舉證責任在控方，標準為無合理疑點。

50.本席亦謹記，單單因為被告人是最初的襲擊者並不代表他不能依賴自衛作為之後發生的暴力事件的辯護理由 (見Archbold Hong Kong 2020 [20-45])。

51.本席留意到上訴人沒有作供，而他的警誡供詞也沒有觸及以腿踢控方第二證人的這個課題。

52.裁判官已經考慮了上訴人在倒下後才踢向倒下了的控方第二證人的這個場景，也作出了有關結論：見裁斷陳述書第30段，如下：

「30. 辯方也提出被告人自衛的論點。這一點涉及控方第二證人用水兜打被告人，以致出現雙方之後的動作。本席考慮了這一點，但是這一點解釋不了被告人先動手的問題。而在控方第二證人用水兜打被告人之後，無論是被告人推控方第二證人或扯她頭髮令她著地，或雙方失平衡倒地，已經去到被告人踢控方第二證人肚的情節。本席看不到為何被告人仍要在控方第二證人倒地時，用腳踢她的肚，本席也不同意這是自衛動作。」(強調本席後加)

53.假設上訴人的確是倒下後才踢控方第二證人，本席看不出這個結論有任何問題。

54.假設上訴人是站著踢控方第二證人的肚，本席認為，沒有證據支持他真誠相信或有可能真誠相信有必要保護自己。這個結論，是基於控方第二證人是一位女子，而後者所使用的水兜/碗只是打向上訴人的上手臂。但假使本席在這個結論是錯的，本席亦不認為上訴人所使用的武力程度上是合理的。

55.所以無論上訴人是站著踢控方第二證人還是倒下後才作出動作，結論只會是一樣。

56.為完整計，本席亦不認為裁判官有忽略控方第二證人的證供當中的各樣問題。而她亦沒有顛倒了上訴人依賴自衛作為辯護理由的舉證責任。

57.因此，上訴理由四只有部分成立，但不影響自衛不成立的結論。

針對上訴理由五

58.本席看不到定罪有什麼不安全或不滿意之處。

就判刑上訴

59.本席同意答辯人所指，判刑案例參考價值有限，因每件案件的案情及被告人的背景都不盡相同。本案的案情是，上訴人(一名男子)因為麻雀桌上的事端先與控方第二證人口角，繼而拳打控方第二證人(一名手無寸鐵的女子)，惹來後者隨手執起水兜打向上訴人的左上臂。之後無論是站立好，還是糾纏間失去平衡倒下後好，上訴人踢向已經倒在地上的控方第二證人的肚。這是文明社會所不容的打鬥行為。

60.本案的嚴重性在於，因為小事，上訴人拳打手無寸鐵女子的臉。雖然之後上訴人亦受到襲擊，但相比起拳打對方的臉，程度上不可同日而語。但是上訴人仍然不肯放棄，還繼續將暴力升級，以腿踢向對方的肚。

61.本案另一嚴重因素，就是上訴人在判緩刑後短時間內再干犯與暴力有關的罪行，

62.鑑於以上嚴重因素，本席認為裁判官判上訴人監禁刑期沒有錯，兩星期的監禁期亦不明顯過重。

63.另外，本席亦找不到任何原因不完全激活之前的緩刑。

64.兩件案件在不同時期，對像亦不同的情況下發生，刑期理應分期執行。經考慮總刑期原則，本席認為其中一星期可同期執行。換句話說，適當的總刑期為三星期監禁。

65.因此，上訴理由一不成立；但上訴理由二則成立。

結論

66.基於以上理據。本席裁定不服定罪上訴駁回；本席確認有關定罪。

67.基於以上理據，本席裁定不服判刑上訴得直：本案的兩星期監禁刑期不變；從緩刑激活的前案(WK/4454/17)的兩星期監禁刑期也不變，惟本席擱置之前的全期分期執行令，改判以命令兩項刑期的其中一個星期同期執行；亦即是說，總刑期為三星期監禁。判刑即時執行。

答辯人： 由律政司署理高級檢控官陳天樂代表香港特別行政區

上訴人： 由法律援助署轉聘何婉嫻大律師代表