香港特別行政區 訴 馮宣明

HCMA 206/2020

[2021] HKCFI 100

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

裁判法院上訴案件2020年第206號

(原東區裁判法院刑事案件2020年第1153號)

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判案理由書

1. 上訴人在裁判官席前承認一項「作出有違公德的行為」罪，判處14天監禁，就判刑提出上訴。本席在2020年11月19日的上訴聆訊中判定裁判官判刑原則正確，也不明顯過重，命令上訴人即時服刑，而詳細判案理由則稍後書面頒佈。以下是有關判案理由。

案情撮要

2.裁判官在判刑理由書如下交代本案案情撮要：

「2. 本案涉及的有違公德行為是偷拍裙底照。

3. 2018年12月27日約2000時，事主X女士與其丈夫陳先生正在中環荷李活道10號大館一樓拍照。其間，陳先生發現被告人蹲在X女士背後、手持電話於X女士的裙底、並將相機鏡頭向上，於是馬上制止被告人及報案。警員到場後將被告人拘捕。

4. 現場閉路電視攝錄了事發經過。被告人的行為，可見於夾附在案情撮要的閉路電視影像截圖。」

判刑理由

3.裁判官在判刑理由書中如下撮述上訴人的求情陳詞：

「5. 上訴人現年33歲，未婚。他在內地出生，於9歲來港，父親早在17年前去世，弟弟亦已離家，現與母親同住。自2013年起，被告人任職測量助理，以幫補家計。他過往曾在2013年有一次定罪紀錄，雖然控罪為『在公眾地方行為不檢』，但同樣涉及偷拍裙底照的作為。

6. 辯方求情時指出，事件發生在2018年尾，至今已19個月，期間被告人飽受壓力，事後亦主動尋求精神科專家的協助。考慮到被告人坦白認罪，為自己的行為深感懊悔，辯方懇求法庭給予他機會，判處非即時監禁式的刑罰。

7. 此外，辯方亦呈上了由被告人母親所撰寫的求情信予法庭參閱。被告人母親懇求法庭給予被告人一次改過自新的機會，並承諾會盡力作出監管。」

4.裁判官指出，「偷拍女子裙底照的行為十分嚴重，不但令受害人感到不安，亦令公眾感到厭惡。有關的的不雅照片，可以被長久保留、交換、發佈、作為商品出售、甚至可以用來威嚇受害人，足以對受害人做成長期的困擾。由於該等行為對女性受害人的尊嚴構成侮辱，為了阻嚇這些令人討厭的行為，法庭一般會採納約2個月監禁為量刑基準；即使被告人認罪，法庭亦可判處2至4星期的監禁。」

5.雖然裁判官同意辯方求情陳詞中說「對於一名品格良好、明顯表達悔意的被告人來說，法庭可考慮給予他改過自新的機會，以社會服務令替代即時監禁的刑罰」，但由於這是上訴人第二次作出偷拍女子裙底照行為，裁判官認為上訴人未有珍惜法庭之前以社會服務令形式判刑而給予他的機會，「實有需要判處短期監禁以作懲罰及阻嚇，同時對受害人作出交代，並向社會發出清楚的訊息。」

6.裁判官採納21天監禁為判刑起點，認罪後扣減刑期為14天。

上訴理由

上訴理由1

7.案件嚴重延誤。上訴人指案發至判刑歷時約19個月，該延誤不是由上訴人引起，但上訴人因此而在「這段時間內深受此事困擾, 飽受壓力煎熬」。上訴人認為裁判官錯誤忽略了這個重要的求情因素，沒有給予上訴人「有利的比重」。

處理上訴理由1

8.答辯方如下詳細交代該19個月內發生的事情：

日期/時間	進度
2018-12-27	上訴人被拘捕
	補錄警誡口供
2018-12-28	搜屋並檢取證物
2019-07-04	申請網絡安全及科技罪案調查科驗機
2020-01-06	交証物予網絡安全及科技罪案調查科作出搜証
2020-01-31	收回證物並檢取電話內的內容
2020-02-19	聯絡上訴人作出起訴， 被捕人表示需要諮詢其律師意見
2020-03-02	聯絡上訴人，上訴人表示因新型冠狀病毒肆虐將於稍後安排律師陪同到中區警署作出起訴
2020-05-08	聯絡上訴人並安排其於 2020-05-09到中區警署作出起訴
2020-05-09	再次拘捕上訴人
	案件主管接見上訴人
	上訴人錄取警誡口供
	案件主管起訴上訴人
	與上訴人進行拘捕程序 （指紋及掌紋活體掃描系統）
2020-06-03	交文件予上訴人的代表律師
2020-06-11	上訴人首次到上庭應訊
2020-07-16	上訴人承認控罪及裁判官判刑

9.上訴人接受以上列表準確。根據列表，警方在2018年12月28日搜屋並檢取證物後等候了約稍多於6個月後申請網絡安全及科技罪案調查科驗機，在另6個月後將證物交予網絡安全及科技罪案調查科作出搜証，並在25天後收回證物及檢取電話內容。

10.警方在19天後聯絡上訴人提出起訴，上訴人表示需要諮詢律師意見。約11天後，警方再次聯絡上訴人，但他表示因新型冠狀病毒肆虐，將稍後安排律師陪同他到中區警署作出起訴。上訴人最後在2020年5月9日在中區警署被再次拘捕及起訴。同日完成錄取警誡口供及所有拘捕程序。文件在一個月後交到上訴人的律師代表，並在8日後首次出庭應訊。上訴人在2020年7月16日承認控罪及判刑。

11.答辯方的說法是，上訴人在被拘捕後行使保持緘默權利，警方同時需要將上訴人電話和其他證物提交到網絡安全及科技罪案調查科進行搜証，認為本案並無控方早已有足夠證據起訴上訴人但卻延遲起訴或延遲法律程序，使上訴人遲遲未能接受審訊的情況。

12.本席留意到在2020年1月31日警方收回證物並檢取電話內容為證物後的案件流程沒有任何延誤。警方在短短19日後就聯絡上訴人提出起訴。

13.由於案件牽涉上訴人用手提電話偷拍，控方必須依賴網絡安全及科技罪案調查科才可以從電話中搜證。在搜證完成前，控方未有足夠證據提出起訴，更談不上延遲起訴。

14.本席認為由上訴人被拘捕直至首次被警方聯絡起訴的期間為12個月另4天，可能是偏長，但卻不可以說是一個非常長的時間。

15.在Secretary for Justice v Schmitt [2008] HKCU 979; CAAR 12/2006一案中，上訴庭指出每一宗案件也會有延誤，真正問題是延誤是否不合理及導致上訴人受到進一步的懲罰。

16.在HKSAR v Ho KingNang and Others, CACC 445/2010案中，上訴庭引述並指出文獻Cross and Cheung的Sentencing in Hong Kong正確撮述有關檢控延誤作為減刑因素的法律。引述中包括法庭必須認為有關延誤對被檢控人士造成不公平才應該考慮減刑這原則。

17.在我們本案中，本席認為有關延誤並非不合理延誤。更加重要的是延誤沒有加重了上訴人的刑罰，也沒有對上訴人造成任何不公平的情況。上訴人除了提到19個月期間飽受壓力外沒有提出任何加重了他的懲罰或對上訴人不公平的事項。因此，上訴理由1不成立。

上訴理由2

18.上訴人指控方不恰當地在判刑前告訴裁判官上訴人曾經在另一案件中被裁定罪名不成立，並認為裁判官在口頭交代判刑理由中所提及上訴人「一而再的」，「不斷咁樣去干犯呢啲嘅事情」反映出裁判官錯誤地考慮了該上訴人被裁定罪名不成立的案件，「明顯錯誤地影響了裁判官的客觀量刑標準」。

處理上訴理由2

19.裁判官是專業裁斷者，必定知悉不可以在判刑時考慮上訴人過去沒有被定罪的案件這樣基本的原則。裁判官用「一而再」而不是「一而再，再而三」來形容上訴人的過去行為也可以反映他在判刑時沒有錯誤地考慮該沒有被定罪的案件。

20.再者，裁判官在書面判刑理由書內正確指出這是上訴人第二次作出偷拍行為，沒有依賴該沒有被定罪的案件而加重刑罰。上訴理由2不能成立。

上訴理由3

21.上訴人的說法是上訴人雖然作出了偷拍裙底照片的行為，但沒有在手機內保留任何相片，因此案情相比裁判官所依賴的案件不同，「和一般要判予阻嚇性的監禁式刑罰，不可同日而語。判處的阻嚇性刑罰, 錯誤地超出了同意案情內所描繪上訴人行為的判刑基礎。」

處理上訴理由3

22.上訴人所投訴的判刑理由書段落其實撮述自過去案例中上訴庭對偷拍裙底案件的觀察。事實上，有關字眼幾乎是原文摘錄自上訴法庭在律政司司長訴鍾曜隆(CAAR 2/2012)案的判案書第42段。

23.在第42段中，上訴庭在表示「法庭亦曾強調被告人拍得的不雅照片，可以長久保留、交換、發佈、作商品出售，甚至可以用作威嚇受害人之用，能對受害人做成長期困擾。」後以句號完成句子，然後才表示「由於該等行為是對女性受害人尊嚴的侮辱（見AG v Wai Yan Shun [1991] 2 HKLR 209案判案書第211A-B段），而為了阻嚇該些令人討厭的行為，法庭一般會採納約兩個月監禁為量刑基準，而即使被告人認罪，法庭亦會處以2至4星期的監禁判刑。」

24.上訴庭所指的「該等行為」是回應第42段首兩個句子：「法庭在多宗同類案件都強調，拍攝女子裙底的行為十分嚴重。原因是該等行為令受害人感到不安，亦令公眾感到厭惡。」因此，該等行為是指「拍攝女子裙底的行為」，而不是單單指在出現「長久保留、交換、發佈、作商品出售，甚至可以用作威嚇受害人之用」等行為。

25.上訴庭在 律政司司長訴楊泳康 CAAR 7/2012中引用了以上第42段。在該案判案書中，上訴庭清楚如下表示：

「30. 本庭重申在公眾地方拍攝女子裙底的罪行，一般判刑和在公共交通工具非禮女性一樣是短期監禁，以收阻嚇作用。如被告人有特殊求情理由，包括其年紀輕及/或是首次犯案，法庭才可以酌情處理。」

26.上訴庭在 鍾曜隆 及 楊泳康 案件中的申述對下級法院具有一定約束力，上訴庭所申述的判刑原則不視乎犯案人有否將照片進一步處理，上訴人沒有進一步處理有關照片不是減刑理由，裁判官正確提醒自己並跟隨上訴庭有關判刑原則後考慮判刑的做法完全正確，沒有犯錯。上訴理由3不成立。

上訴理由4

27.裁判官沒有充分考慮「本案存在特殊因素,錯誤地排除了在此情況下，應該考慮非監禁式刑罰如社會服務令或緩刑」。

處理上訴理由4

28.首先，根據案例[1]，法庭在考慮是否以緩刑處理拍攝裙底照的「有違公德的行為」罪行時應該考慮所有情況而不一定需要特殊情況(exceptional circumstances)才可以判處緩刑。

29.本席也重覆以上處理上訴理由3中有關上訴庭就處理公眾地方拍攝女子裙底的罪行的一般判刑原則，及這些原則對裁判官有一定約束力。

30.裁判官在提醒自己有關原則後，正確地指出這是上訴人第二次干犯同類罪行。雖然如此，裁判官的判刑仍然非常克制，明顯地考慮到對上一次定罪已經是大約5年前的事，最後採納了比上訴庭建議的兩個月為低的21天為判刑起點。

31.無論如何，大律師提出以下事項足以構成「特別情況」來讓法庭以緩刑處理上訴人。大律師認為33歲的上訴人屬年青，有穩定工作。在測量公司工作超過七年，職位是測量助理；他是家中經濟支柱，對家庭和社會有一定的貢獻。上訴人出生於基層，兩母子相依為命，為人孝順。上訴人一時衝動作出偷拍行為，無預謀犯案。上訴人在對上一次定罪後有5年沒有干犯任何刑事罪行。上訴人認為檢控程序嚴重延誤，他受案件困擾約19個月，期間飽受煎熬，已經是一個很大的懲罰。大律師也指出上訴人承認控罪，節省法庭時間，亦免除受害人出庭作證。

32.首先，本席不同意一個33歲，有穩定工作，在社會工作了超過7年的人可以在判刑中被定性為「年青」。此外，上訴人所提出的家庭事項乏善足陳，不足以構成判處緩刑的情況。

33.至於上訴人提出他在案發後已經向精神科醫生尋求協助為判處緩刑的其中一個理由的說法，本席引述以上提到的楊泳康 案件中上訴庭的如下看法：

「32. 答辯人的行為是對女性尊嚴及法律的公然侮辱。答辯人有心理問題並非是輕判的理由，原因是干犯同類罪行的被告人，大多都有心理問題，否則他們根本不會干犯罪行。因此，如果以被告人有心理問題而不判處監禁式判刑，則在同類案件，法庭都可能不會判處被告人短期監禁的判刑。」

總結

34.綜觀所有上訴人提出的事項，本席認為沒有足夠理由以緩刑處理上訴人的判刑。上訴人提出一系列案件來闡述可以用緩刑處理上訴人，但是每一宗案件的判刑也有其獨特之處，不同案件有不同考慮，判刑必須集中於本案案情及上訴人的情況。

35.再者，上訴庭在以上提到的案例已經清晰指出有關拍攝裙底罪行的判刑原則，裁判官正確引用有關原則，沒有犯錯。

36.由於上訴人提出的上訴理由無一成立，加上本席認為裁判官的判刑完全合乎情理，沒有原則上犯錯，也不明顯過重，裁定駁回上訴人的判刑上訴，維持原判，需即時服刑。

上訴人： 由單家亮律師事務所委派馮志強大律師代表。

答辯人： 由律政司檢控官黃樂同女士代表。