律政司司長 訴 鍾曜隆

CAAR 2/2012

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

覆核申請2012年第2號

（原觀塘裁判法院刑事案件2011年第6293號）

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判案書

上訴法庭副庭長楊振權頒發上訴法庭判案書：

背景事實

1.答辯人（鍾曜隆）是一名補習老師，在旺角一商業樓宇（“補習社”）以一對一方式教授學生英語。受害人之一（“X”），17歲，是答辯人的學生，跟隨他學習英語有8年。

2.2011年5月12日，“X”身穿校服裙如常到“補習社”上課。黃昏約7時，在上課時，答辯人要“X”將雙腿張開，站着閱讀。期間答辯人利用放在直尺的手提電話推向“X”的裙下，意圖拍攝“X”的裙底。“X”感到害怕，故將雙腿靠攏。答辯人曾指示“X”再將雙腿張開，但“X”拒絕而事件持續約2至3分鐘。

3.答辯人的行為令“X”不想再到“補習社”上課，事件亦因而曝光，導致答辯人被拘捕。警方在“補習社”搜出多項屬於答辯人的物品，包括一個電話、兩個筆型攝錄機及多張記憶卡。在一個背嚢內，警員發現一條女裝內褲和一把直尺。

4.警方科技罪案組查閱答辯人的記憶卡，發現內有44段裙底錄影片段和一張裙底照片。科技罪案組亦成功檢索回16段已遭刪除的裙底錄影片段。

5.和警員會面時，答辯人承認為了要拍攝“X”的裙底，他要“X”將雙腿張開，站着閱讀。期間他將電話綁在直尺，並將直尺推向“X”的裙底拍攝，時間約為2分鐘。答辯人表示不知道“X”是否知情，而他則會在“X”離開“補習社”後觀賞錄影片段。答辯人亦表示如拍攝到的影像太模糊，他會將影片刪除。

6.答辯人亦承認除了“X”外，他亦有拍攝另外兩名女學生“Y”和“Z”的裙底，並將錄影片段存放在記憶卡內。有關片段都是在“Y”和“Z”上課時拍攝，而“Y”和“Z”的年齡都超過16歲。

7.答辯人指自己開始時以筆型攝錄機拍攝女學生的裙底，後來改用手提電話，而拍攝到的影像會轉至記憶卡收藏，作自慰時觀看。

8.事件導致答辯人在觀塘裁判法院林鉅溥暫委裁判官（裁判官）席前被控四項“為不誠實地獲益而取用電腦”罪。答辯人承認全部四項控罪，並向法庭提交多人的求情信，要求法庭輕判。

9.為答辯人提交求情信的人士包括答辯人本人、其太太、女兒、女婿、兩名朋友及答辯人有份參與服務的佛教中心負責人。

10.他們都表示答辯人是一名有禮、誠實及負責任的人。他們亦表示答辯人是因為精神壓力大，一時糊塗而犯案。他們指答辯人對事件感到非常懊悔，而案發後亦立刻尋求心理醫生的協助，希望得到合適的治療，確保他不會再犯案。

11.佛教中心的負責人指出答辯人對自己的罪行懺悔，亦得到中心長老的指導，令他重返正途。

12.事發後，答辯人在2011年6月14日開始接受心理專家的治療。據心理專家的報告，答辯人聲稱事發時因工作壓力和焦慮而精神受壓，但卻沒有向專家尋求協助。心理專家認為答辯人因不懂如何恰當地表達其情感，而作出了錯誤的行為。據心理專家的理解，答辯人對案件的受害女學生、她們的家人及其他有關人士感到極為悔疚，亦決心改過，重回正軌。

13.心理專家亦指答辯人用誠意及動力去更了解自己，並同時學習正確表達情感及和他人溝通的方法。心理專家認為答辯人態度誠懇及正派，是一名對工作、朋友和家庭負責的人。心理專家亦認為經治療後，答辯人的不良性嗜好已收斂，但他仍需繼續接受治療及輔導，避免故態復萌。心理專家亦在開庭前向本庭呈上一份最新的報告。心理專家在報告內重申答辯人接受的療程有效。他亦指出答辯人從事宗教崇拜，以積累功德並有參與體育活動及家務工作。心理專家強調答辯人承諾會繼續接受心理治療，以確保自己的身心健康。

裁判官的判決

14.裁判官指出裁判法庭的最高判刑權限為2年監禁，而根據HKSAR v Choy Yau Pun [2002] 4 HKC 309案，為不誠實地獲益而取用電腦罪，一般要判入獄，但有例外。裁判官亦指出案件屬拍攝裙底的罪行，和一般不誠實取用電腦案件的性質不同。

15.裁判官接納辯方的立場，指答辯人有接受心理治療，亦不會再教導女學生，故重犯機會甚微。裁判官亦強強調答辯人一開始就和警方充分合作，坦白承認控罪，不但表達悔意，更因此而免除受害人因出庭而要回憶不愉快的經歷及引起的尷尬。

16.裁判官最終就答辯人承認的四項控罪，分別判他罰款4,000元、2,000元、2,000元和2,000元，共一萬元。

17.律政司司長不滿裁判官的上述判決，曾要求裁判官覆核其判決。

18.2012年3月30日，裁判官不接納律政司的基本立場，指不誠實取用電腦罪應判處監禁。裁判官指出本案和一般不誠實取用電腦罪罪行不同，而上訴法庭亦沒有就不誠實取用電腦罪定下判刑指引。裁判官更認為在覆核判刑時的做法都是不去判應該判的刑罰，而只是把原本的判刑提高一些。

19.裁判官指出“拍攝裙底”罪行的判刑一般要重過罰款，如監禁或社會服務令，但考慮到事件是覆核申請，故只將四項控罪的罰款全部加倍，至總額共2萬元。

申請人的立場

20.律政司司長（申請人）不服裁判官判決，經高等法院首席法官的批准，要求本庭覆核裁判官的判決。

21.代表申請人的署理副刑事檢控專員李運騰指裁判官對答辯人施行的罰則明顯不足，而他指在覆核判刑時不會判應該判的刑罰，更明顯是錯誤的。

22.李專員在其書面陳述強調，雖然不誠實取用電腦罪行沒有判刑指引，但除非有特殊情況，刑罰應為即時監禁。李專員援引HKSAR v Tam Hei Lun & Others [2003] 3 HKC 745及HKSAR v Choy Yau Pun [2002] 4 HKC 309等案支持其立場。

23.李專員指出申請人的立場是本案屬“拍攝裙底”罪行，而如該等罪行在公眾地方進行，則判刑一般是短期監禁。當被告人認罪時，判刑多為14天監禁，而如被告人不認罪，則判刑更可達2個月。

24.李專員力稱裁判官給予答辯人認罪比重太大，而罰款根本不足以反映其罪行的嚴重性。

25.李專員強調答辯人，身為補習老師，獲學生家長信賴，但答辯人濫用該些信賴，在一段長達兩個月的時間多次拍攝不少於三名女學生的裙底，顯示他有預謀犯案。

26.李專員更強調法庭有責任保障女性，特別是年輕女學生的權益，免受一些嚴重侵犯私隱、猥褻及令人感到恥辱的行為的影響。

27.李專員重申答辯人攝錄的片段可以長久保留、交換、發佈，甚至作為商品出售，會敗壞社會道德及對受害人造成長期困擾，故他的猥褻行為必需受到阻嚇。

28.李專員力稱裁判官不應因為他的判罰是在覆核階段作出，而認為必需給予答辯人特別的刑罰寬免。

29.李專員認為一名法官，在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為裁判官施予答辯人的罰則屬恰當的判刑範圍之內，故上訴法庭應根據《刑事訴訟程序條例》第81A條覆核裁判官的判決。

答辯人的立場

30.代表答辯人的楊若全大律師在其陳詞大綱明確表示他同意裁判官的罰款判決是過輕及不正確的，而裁判官實應考慮監禁的刑罰。

31.楊大律師強調辯方一直都是採納上述立場，而只是在原判及覆核判刑時要求裁判官索取一個社會服務令報告書，希望能說服他，以答辯人的特殊情況，適宜以社會服務令替代即時監禁。楊大律師力稱答辯人一直是採取務實的立場，不冀望裁判官會特別輕判，原因是過輕的判刑會導致判刑遭上訴法庭覆核，對答辯人造成精神壓力，令“輕判變重判”。

32.楊大律師力稱申請人的原本立場是答辯人應被判監禁或社會服務令，而只在本覆核申請才首次提出必要判答辯人即時監禁。

33.楊大律師認為申請人應維持其本來立場，即接受監禁或社會服務令，而該立場亦是在向高等法院首席法官申請覆核許可時表露無遺。楊大律師指出在上述申請，申請人屢次指出短期監禁和社會服務令都是法庭應考慮的判罰方法，以維持判刑的一致性及反映答辯人罪責的嚴重性。

34.楊大律師亦指出有同類案件，包括HKSAR v Lo Hoi Chi [2007] HKCLRT 762、HKSAR v Chan Kwai Hung（陳貴雄）HCMA 1108/2008和HKSAR v Nagashima Katsuki（長島克樹）HCMA 691/2005等案，被告人原判的14天監禁刑期在上訴後都改為社會服務令。

35.楊大律師重申案件因各種原因，多次要答辯人出庭而每次他都明確表示會認罪。楊大律師強調控方提出的控罪是“不誠實取用電腦”，表面上和答辯人所犯的行為拉不上關係，但答辯人仍選擇和控方合作及承認控罪。

36.楊大律師提出答辯人的求情理由，包括他已結束了“補習社”，朝各方面改造自己，更獲家人朋友的幫助。楊大律師認為答辯人經過學習及治療，其“性上癮”問題已獲解決，而答辯人更脫離了低級趣味的取向，積極參加義務工作。

37.楊大律師強調裁判官資歷深厚，其判處答辯人的罰則寬大仁厚，具個人化，屬酌情權的判決。

38.楊大律師力稱本案情況特殊而社會服務令是合適替代監禁的刑罰。因此，楊大律師要求本庭考慮以社會服務令替代罰款。

討論

39.以“為不誠實地獲益而取用電腦”作為控罪，針對答辯人的不當行為，表面上看來有點奇怪。但該議題在裁判官席前已多番考證而控辯雙方亦同意在本案的特殊情況下，以不誠實使用電腦作為撿控答辯人的做法是適當和合理的。除了指出一般適用於“為不誠實地獲益而取用電腦”罪的判刑指引（見HKSAR v Tam Hei Lun & Others [2000] 3 HKC 745案），對本案並不適用，本庭不認為有需要在該議題上再多費唇舌。

40.本庭亦同意裁判官的看法，判刑應該考慮事實及被告人的背景，而非只考慮針對被告人的控罪是根據甚麼條例作出。

41.一般處理在公眾地方拍攝女子裙底的罪名是在公眾地方行為不檢、破壞社會安寧（見HKSAR v Yu King Man HCMA 808/2004、HKSAR v Chan Chi-ho HCMA 288/2006、HKSAR v Lau Ah Sing HCMA 1112/2006和上述的陳貴雄和長島克樹等案）。

42.法庭在多宗同類案件都強調，拍攝女子裙底的行為十分嚴重。原因是該等行為令受害人感到不安，亦令公眾感到厭惡。法庭亦曾強調被告人拍得的不雅照片，可以長久保留、交換、發佈、作商品出售，甚至可以用作威嚇受害人之用，能對受害人做成長期困擾。由於該等行為是對女性受害人尊嚴的侮辱（見AG v Wai Yan Shun [1991] 2 HKLR 209案判案書第211A-B段），而為了阻嚇該些令人討厭的行為，法庭一般會採納約兩個月監禁為量刑基準，而即使被告人認罪，法庭亦會處以2至4星期的監禁判刑。

43.答辯人並非在公眾地方拍攝女子裙底，不會造成公眾恐慌，但不表示其罪行較在公眾地方拍攝女子裙底的罪行輕微。

44.答辯人是一名補習老師，獲學生家長信任，將女兒長時間及定期送往“補習社”學習，以增強她們的英文語文能力。學生家長一心以為答辯人會努力教授他們的女兒，令她們的學業進步，但答辯人關注的並非是學生的學業，而是她們的“裙底”。答辯人的行為，不但是對女學生的尊嚴的公然侮辱，更會令她們的家長感到懊悔，使她們有送羊入虎口的感覺。答辯人的行為，不但令從事補習行業的人蒙羞，更會因學生家長的猜疑而導致他們的整體行業受到負面影響。

45.楊大律師力稱在上述陳貴雄和長島克樹案的被告人都是在公眾地方用攝影器材拍攝女性裙底，但最終法庭都以社會服務令判罰他們。

46.本庭需首先指出，在陳貴雄和長島克樹案，被告人所犯的都是一次性針對一名受害人的罪行。

47.在陳貴雄案，控方未能成功從被告人的手提電話撿獲任何女子的裙底照片，故法庭可能只是以被告人企圖拍攝女子裙底作為判刑基礎。再者該名被告人是一名懲教署職員，不但沒有犯罪記錄，更獲多名人士支持。他們都指該名被告人品格良好，工作表現優越。法官亦強調事件不但令該名被告人的婚姻破裂，更可能影響他的長俸收益，而以社會服務令作為懲處他的方法。

48.長島克樹案的被告人將照相機放在手提包內，並將手提包推向受害女子裙底。經調查後，發現該名被告人拍攝到的只是受害女子裙外的部分。法庭在判處該名被告人120小時社會服務令時強調他身家清白、家庭背景良好，亦身居要職。法庭特別強調該名被告人拍攝到的影像被當場發現，故沒有對受害女子造成任何尷尬，而事實上有關照片因只能拍攝到她的裙外部分，故不具冒犯成份。

49.答辯人的罪行遠較陳貴雄和長島克樹案被告人的罪行嚴重。

50.答辯人罪行之嚴重性在於他破壞了女學生家長給予他的信賴。答辯人將家長交托女兒給他照顧和教導的信任，變為一些滿足他個人變態喜好的機會。答辯人的行為會令信賴他的家長感到不寒而慄。

51.再者，答辯人的不當行為所針對的並非是一名女學生，而是最少三名女學生。警方在答辯人的記憶卡發現44段裙底錄影片段及16段已遭刪除的裙底錄影片段，另有一張裙底照片。這顯示答辯人是長時間及多次作出其變態行為。

52.答辯人要“X”閱讀課本時張開雙腿站立，而當“X”發現答辯人的不當行為，故將雙腿靠攏時，答辯人不但不知收歛，更毫不退縮地要“X”再將雙腿張開。答辯人對“X”造成的心理創傷是顯而易見的。控方未能確定“Y”和“Z”的身份。假若她們知悉教導她們的老師在她們學習期間，秘密拍攝她們的裙底，她們亦必會感到極度困擾和不安。

53.本庭不同意楊大律師指申請人有改變立場的說法。在裁判官席前，申請人的立場只是有關案例顯示在公眾地方拍攝女性裙底的罪行的判刑可以是社會服務令，亦可以是監禁。申請人沒有表明本案適用的判罰是社會服務令。

54.不論申請人的立場如何，本庭認為以本案的背景而言，一名合理的法官，在考慮過全部有關因素後，不會合理地認為判答辯人罰款是屬於恰當的判刑範圍之內。本庭認為罰款是不恰當及過輕的判罰，而唯一適當的判刑是即時監禁，以反映社會對答辯人的無恥行為之厭惡，及阻嚇其他人干犯同類行為。

55.本庭認為就每項控罪適當的量刑基準是6個月監禁，而適當的總量刑基準是8個月監禁。但考慮到答辯人承認控罪，而事件亦擾攘多時，對答辯人造成一些困擾，加上判刑是在覆核申請作出，本庭決定將答辯人每項控罪的判刑及總判刑都減半至3個月和4個月。

56.本庭裁定申請人的覆核申請成功。本庭撤銷裁判官的罰款判令，並以監禁判令替代。本庭判答辯人承認的四項控罪，每項控罪入獄3個月。本庭下令第二、第三和第四項控罪的判刑同期執行，但其中一個月的刑期要和第一項控罪的三個月刑期分期執行。答辯人需服的總刑期為4個月。

申請人：由律政司署理副刑事檢控專員李運騰代表。

答辯人：由陳兆明、袁耀彬律師事務所轉聘大律師楊若全代表。