HKSAR v. Lai Chee Ying (黎智英)
Read the full judgment text of FACC 1/2021 on BabelCite. This Court of Final Appeal judgment was delivered on 9 February 2021 before Cheung Kui-nang PJ, Li Y JA, Fok ZG JA, Chen S NPJ, Szok N NPJ.
Criminal law – National security – Bail – Interpretation of Article 42(2) of the Law of the People's Republic of China on Safeguarding National Security in the Hong Kong Special Administrative Region (NSL) – 'Sufficient grounds to believe the accused will not continue to act in a manner endangering national security' – Whether the Court of Final Appeal has jurisdiction to conduct constitutional review of the NSL – Constitutional basis of the NSL – NPC Decision of 28 May 2020 and Annex III to the Basic Law – NPC Standing Committee's role in enacting and listing the NSL – Ng Ka Ling (No 2) principle that acts of the NPC and NPCSC under the Basic Law are not amenable to judicial review – Whether Article 42(2) creates a special exception to the ordinary bail regime under the Criminal Procedure Ordinance – Whether Article 42(2) reverses the presumption in favour of bail – Distinction between 'no bail unless' and 'bail unless' – Whether potential bail conditions should be considered at the first stage of the Article 42(2) assessment – Two-stage approach rejected – Burden of proof in bail applications – Whether determination of 'sufficient grounds' involves burden of proof – Held: no burden of proof; question is one of judicial evaluation – Reading Article 42(2) with Articles 4, 5, 41 and 42 of the NSL – Respect for human rights and rule of law values – Interpretation of 'continue' and 'acts endangering national security' – Harmonic interpretation with Hong Kong Bill of Rights Article 5(3) – Error in Tong Ying Kit (No 1) in rewriting Article 42(2) – Lower court judge erroneously followed Tong Ying Kit approach – Mr Jimmy Lai charged under Article 29(4) for alleged collusion with foreign forces to impose sanctions on HKSAR or PRC – Chief Magistrate refused bail – Court of First Instance granted bail with conditions – Court of Appeal Committee granted leave on interpretation of Article 42(2) – Appeal allowed – Decision granting bail set aside – Respondent remanded in custody – Respondent may apply for review of the Chief Magistrate's refusal of bail.
Legal issues: CFA's jurisdiction to conduct constitutional review of the NSL · Proper interpretation of Article 42(2) of the NSL regarding bail · Whether bail conditions should be considered at the first stage of the Article 42(2) test · Burden of proof in bail applications under Article 42(2)
Outcome: Appeal allowed. The Court of First Instance's decision granting bail to the respondent was set aside. The respondent was ordered to be remanded in custody.
Cited by 9 cases · Cites 8 cases
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[Chinese Translation - 中譯本] FACC 1/2021 [2021] HKCFA 3 香港特別行政區 終審法院 終院刑事上訴案件2021年第1號 （原高院刑事雜項案件2020年第727及738號） ________________________
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________________________ 判案書 ________________________ 本院: 1.在此上訴中，本院須考慮的，是規管應否批准被控維護國家安全法（“國安法”）罪行人士保釋的條文[1]。 A. 下級法院進行的法律程序 2.答辯人黎智英先生（“黎先生”）於2020年12月12日被控一項違反國安法第二十九（四）條[2]的 “勾結外國或者境外勢力危害國家安全”罪。罪行詳情指黎先生於2020年7月1日至2020年12月1日期間，請求外國或境外機構、組織、人員，對香港特別行政區（“特區”）或中華人民共和國（“中國”）進行制裁、封鎖或採取其他敵對行動。較早前於2020年12月2日，黎先生已被控一項欺詐罪，但該罪與現在處理的事宜無關。 3.總裁判官蘇惠德先生拒絕批予答辯人保釋，並將之還押[3]。申請保釋的程序紀錄顯示，總裁判官認為有實質理由相信被告人不會按照法庭的指定歸押，或於保釋期間犯罪。他有此看法的理由包括控罪的性質和嚴重性。他又指已考慮過國安法第四十二條。該條文是此上訴的重點，條文詳列於本判詞較後部分[4]。 4.高等法院李運騰法官於2020年12月23日根據《刑事程序條例》[5]第9J條批准答辯人的保釋申請，並接受答辯人提出的承諾如下:
5.答辯人亦須遵守以下保釋條件:
原審法官已於2020年12月29日頒下批准保釋的理由[6]。 6.控方向申請上訴許可，提出兩條他們認為極為重要的問題。第一條問題是，究竟本院有沒有司法管轄權處理不服下級法院批准或拒絕保釋而提出的上訴。上訴委員會[7]之前就此問題拒絕許可申請，所持理由是保釋決定不屬最終決定，因此，本院具有此司法管轄權的說法，並無可合理爭辯的餘地。[8] 7.然而，本院基於第二條問題批准上訴許可。此問題乃要求本院就國安法第四十二 （二）條的正確闡釋作出裁決，該條文為:
8.要決定國安法第四十二 （二） 條的意思和效力，須因應整部國安法的背景和目的，來審視該條文，並考慮國安法適用於香港的憲法基礎。 B. 訂立國安法並於香港實施 9.自中國於1997年7月1日恢復對香港行使主權後，香港特區有憲制責任制定國家安全法。基本法第二十三條訂明:
10.特區政府於2003年經廣泛諮詢後曾草擬有關法例，但最終因政治反對而撤回，23年來一直沒有在本地訂立此法。基於連月[9]以來公眾秩序受到嚴重和持續擾亂，特區和中國政府權威被挑戰，中央認為未為維護國家安全立法不可接受，決定親自立法。國安法第一條稱：
11.上文提到的全國人民代表大會（“人大”）決定，即日期為2020年5月28日的決定（一般稱為 《5.28決定》）。這是訂立國安法並在香港實施的部分過程。由於國安法是根據基本法第十八條在香港實施的全國性法律，地位特殊（稍後作討論），又因為國安法第一條明言箇中的制定過程，恰當的做法是細閱人大及人大常委會會議期間，對頒布國安法成為香港法律所作的相關説明和決定這些外來資料，以考慮國安法的上文下理和目的[10] 12.有關程序始於2020年5月22日向人大提交有關決定（草案）（及後成為“《5.28決定》”）的説明。[11] 該説明一開始便指出中央對於近期香港所發生的事件表達關注：
13.該説明繼而指出，特區政府沒有完成基本法第二十三條的立法，遂建議必須從國家層面採取措施，“建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制，改變國家安全領域長期‘不設防狀況’ ”。該説明亦就有關建議確認五項基本原則，總結如下：
14.該説明闡釋第五項基本原則時指出：
15.人大在作出《5.28決定》時採納上述説明。[12] 有見及前述之國家安全風險、不法行為及外國干預，人大作出有關決定並授權人大常委會：
16.人大常委會自行決定將相關法律列入《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三，“由香港特別行政區在當地公布實施”。[14] 17.涉及的基本法條文第十八（二）及（三）條訂明：
18.有關程序的下一步，就是準備國安法的草案及於2020年6月18日向人大常委會提交關於該草案的説明。[15] 有關説明重申前述的五項基本原則，並闡明相關法律草案的主要內容。起草工作體現了幾個“工作原則”。有關工作原則着力改善特區政府相關機制，解決在維護國家安全方面存在的制度缺失和“短板”，釐清維護國家安全的責任和統籌制度安排。尤其值得注意的第五項工作原則是：
19.人大常委會決議通過國安法草案後，便作出了就人大常委會關於增加基本法附件三所列全國性法律的決定（草案）的説明。[16]有關説明提及根據基本法第十八條，按照相關憲法的途徑，可於本地實施的全國性法律的類別。有關説明繼而指出：
因此作出聲明：
20.2020年6月30日，人大常委會妥為決定將國安法列入基本法附件三，並由特區政府在本地公布實施。[17] 特區政府行政長官因此公布，並發出通告：列於該公布附表的國安法自2020年6月30日晚上11時起在本港實施。[18] 21.2020年7月6日，在人大常委會於國安法獲通過後所發表的講話[19]中指出：
22.講話中對於國安法施行後，國安法能為實現前述的五項基本原則“發揮重要作用”表示信心，並特別補充：
C. 國安法 23.在本案中，首先要注意的是以下的國安法條文。 24.國安法第一條説明國安法的目的，反映前述有關説明和決定提到的基本原則：
25.國安法第三條聲明：中央政府對香港特別行政區的國家安全事務負有根本責任，而特區政府、其行政、立法及司法機關則負有維護國家安全的責任。[20] 26.國安法第四條明確指出，在特區內維護國家安全的同時，根據香港法律所享有的人權和基本權利須予以尊重及保護：
27.國安法第五條重申，針對危害國家安全罪行執法時，應當堅持法治原則：
28.國安法第四十一條及國安法第四十二條為有關程序事宜訂定特別條文，尤其是國安法第四十二（二）條就保釋更有明文規定，此乃本上訴關鍵之處。這些條文載於下文[21]並將予以仔細審視。 29.顯而易見，國安法的立法原意是，國安法與特區的法律並行，尋求與本地法律的“銜接、兼容和互補關係”[22]。國安法第六十二條訂明，假若有不一致處，則優先採用國安法條文：
D. 司法管轄權 30.雙方第一個爭議在於本院就國安法整體條文而言，特別是國安法第四十二（二）條，在憲法上的覆核權限。 31.周天行副專員[23]陳詞指，本院無司法權限行使此等憲法上的覆核權力。他引用本院於吳嘉玲及其他人對入境事務處處長案（第二號）[24] 的裁定：
32.如我等所見，國安法公布成為特區的一項法律是出於人大《5.28決定》，並由人大常委會制訂，以及把國安法加入基本法附件三內。這是根據基本法第十八（二）及（三）條進行，並建基於維護國家安全不屬於特區自治範圍而是中央事權，以及中央政府對特區有關的國家安全事務負有根本責任。資深大律師黃繼明[25]對此並無異議。周副專員因此陳詞指，法庭不能裁定國安法或當中任何條文違憲或與基本法或適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》[26]不符，因為此舉將等同挑戰人大及人大常委會根據基本法條文及當中程序所進行的立法行為。 33.資深大律師黃先生陳詞中表示，他並非嘗試指國安法整體而言或當中任何條文違憲，因此，司法管轄權這爭議無關痛癢。他援引合法性原則[27]以支持他的論點，即應按照補救性詮釋來對國安法第四十二（二）條作狹義的解釋。他的論據是：
34.然而，恕本院指出，他之所以提出“需要有充分理據支持”這個論點，其實是設法作出一項憲法上的挑戰。因此他陳詞指：
35.正如答辯人在其書面案由中闡釋，這論點是指國安法第四十二（二）條減損了受到憲法保障的權利，包括保釋權及人身自由權，而這種減損必須有充分理據證明是沒有超乎合理所需的[30]，除非有充分理據支持或作出補救性詮釋，否則必須裁定無效：
36.答辯人的論據是，按照國安法第四十二（二）條，被控人有責任證明自己為何應獲給予保釋，這情況偏離無罪假定及減損了保釋權，應按照狹義解釋來詮釋有關條文，以致把該責任改由控方承擔。[32] 關於國安法第四十二（二）條是否涉及任何舉證責任這點將於下文討論。然而，就現時討論而言，我等不接納資深大律師黃先生的論據。 37.人大及人大常委會根據基本法條文及當中程序進行的立法行為，達致國安法公布成為特區法律。我等認為，按照吳嘉玲及其他人對入境事務處處長案（第二號）一案[33]，有關的立法行為，不可藉指稱國安法與基本法或適用於香港的《公民權利和政治權利國際公約》不符為由，進行覆核。 E. 國安法第四十二（二）條的詮釋 E.1 詮釋第四十二（二）條的方式 38.國安法第四十一條主要訂明：
39.國安法第四十二條訂明：
40.這兩條條文有兩處突出的地方，與本案非常有關：
41.國安法第四條和國安法第五條反映前文所列有關人大及人大常委會的提述[36]，就是强調維護國家安全的同時，保障和尊重人權並堅持法治價值。這些條文對於國安法的整體詮釋，尤其是國安法第四十二（二）條，至為重要。 42.我等已裁定，本院沒有權力裁定國安法任何條文因與基本法或人權法不符而違憲或無效。然而，這絕非是説人權、自由和法治價值並不適用。相反，國安法第四條和國安法第五條明文規定，這些權利、自由和價值在引用國安法時須予以保護及堅持。國安法第四十二（二）條必須以這些條文作為文理基礎來予以詮釋及應用。在盡可能情況下，國安法第四十二（二）條須獲賦予符合這些權利、自由和價值的意義和效力。有關條文的原意是，除國安法第四十二條（二）所構成的特別例外情況外，那些按人權和法治原則，特區規管批予或駁回保釋的一般適用規則所組成的法律主體，在涉及國安法的案件中將繼續發揮效力。正如本院在另一個類似的情況中所述[37]，特別例外情況原意就是與憲法權利和自由及其他法定的常規一同運作，它是一個有連貫性的整體的其中一部分。 43.關於國安法第四十二（二）條在這方面的詮釋，似乎雙方都有一定程度的共同點。因此，上訴人一方陳詞指，基於本院已確定沒有任何司法權限裁定國安法任何條文違憲:
44.資深大律師黃先生代表答辯人一方指出，他：
E.2 國安法第四十二（二）條的背景 45.採納上述的處理方式，便應審視國安法第四十二（二）條的存在背景，包括將適用的人權和法治原則、特區法律下的保釋規則及國安法的條文，作為一個有連貫性的整體來看，目的是釐清國安法第四十二（二）條在如此背景下應如何操作的原意。 46.國安法第四條明確授權，應當尊重和保障香港居民根據基本法和《公民權利和政治權利國際公約》適用於香港的人權和自由，而《香港人權法案》第五（三）條顯然是與此有關。該條訂明：
47.一如我等所見，由於國安法第四十一條和國安法第四十二條規定，香港法律適用於訴訟程序事宜，包括“羈押、審理期限等方面”，明顯涵蓋審訊前羈押及保釋。顯而易見，國安法已設想到《刑事訴訟程序條例》第9D(1)條實施了《香港人權法案》第五（三）條，衍生出一個在一般情況下有利於批准保釋的假定：
48.適用於香港的一貫體制並沒有賦予被控人不受條件限制的保釋權利。因此，第9D(1)條中有利保釋的假定，須受“本條及第9G條”所限制。《刑事訴訟程序條例》第9D(2)條説明，批准保釋時可附加條件:
49.根據《刑事訴訟程序條例》第9G(1)條，上述三項考慮亦足以令法庭拒絕保釋:
50.《刑事訴訟程序條例》第9G(2)條列出了各項因素 （包括“法庭覺得有關聯的任何其他事宜”的剩餘因素）。這些因素可能導致法庭作出結論，認為基於上述三項理由中的某一項或多項，不應批准保釋：
51.憑藉國安法第四、五、四十一及四十二條，上述規則（及其他與保釋申請有關的程序規則）適用於危害國家安全案件中有關保釋的問題，但須受國安法第四十二（二）條衍生的特別例外情況規限。 E.3 國安法第四十二（二）條衍生的特別例外情況 52.上文已提過國安法第四十二（二）條的條文這樣説：
53.以下的特點值得注意：
54.上述關於國安法第四十二（二）條的特點界定了其範圍，在適用於國安法第四、五、四十一及四十二條關於國家安全罪行的保釋機制中，衍生出特別例外情況。國安法第四十二（二）條既在現有保釋機制的環境或背境中運作，並在合適的情況下，運用相關的規則和原則，同時亦對批准保釋方面帶出全新和更嚴格的門檻要求。 E.4 兩階段的處理方式和相關的保釋條件 55.雙方另有爭議的是，上訴人一方主張法庭處理國安法第四十二（二）條的方式需經過兩階段: 法庭應“在第一階段時只考慮國安法第四十二（二）條”，尤其是法官“考慮有沒有充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全行為時，保釋條件不應在考慮之列”。[41] 56.上訴人為了詳盡説明其立場，向本院陳述：法官應“考慮證據，以及所有在申請保釋時已出現的相關資料和情況”，並單純根據此基礎，決定有沒有充足理由考慮是否批准保釋。若沒有充足理由，法官不應繼續考慮。只有國安法第四十二（二）條的要求已符合時，保釋條件方成為相關因素，法庭可展開第二階段的探討。[42] 採用這處理方式的理由是，國安法第四十二（二）條的造詞提高了門檻，限制了有利於保釋的假定；[43] 而基於國安法的首要目的是制止危害國家安全的行為和活動，此處理方式是必要的。[44] 57.我等不接受這論點。首先，這沒有充分顧及保釋本身的性質。誠如《刑事訴訟程序條例》第9C條所言，獲准保釋的人從羈留中釋放是因為他“對法庭承諾在法庭指定的日期歸押”。因此，所有保釋決定都需衡量日後的風險: 被控人的歸押承諾是否可以接受？他會否在保釋期間犯罪？他會否干擾證人或破壞或妨礙司法公正？局限法庭僅可參考申請保釋時已有的證據，而不加考慮一些可能影響被控人保釋期間有機會出現的行為的因素，不合常理。這些因素包括有可能施加的合適保釋條件可做到的預防效果。當然，在任何個案中，當法官處理國安法第四十二（二）條的問題時，在所有情況下，經妥善考慮過可施加的保釋條件後，可決定沒有充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全行為，因而拒絕批予保釋。不過，斷然將保釋條件拒諸門外不加考慮，實為不合常理。 58.第二，根據國安法第四、五、四十一及四十二條（但國安法第四十二（二）條的特別例外情況除外）而適用的一般保釋機制，亦容許考慮保釋條件。因此，《刑事訴訟程序條例》第9D(2)條表明可向獲准保釋的人施加保釋條件，“以確保”此人在指定日期歸押，也不會在保釋期間犯罪。原則上，在有沒有充足理由這問題上，法官沒理由不應考慮《刑事訴訟程序條例》第9D(2)條，以及為了確保被控人（如獲准保釋的話）不會繼續實施危害國家安全行為而有可能施加的保釋條件此因素。被控人知道，一旦違反保釋條件，保釋馬上會被取消。所以，施加合適的條件具有阻嚇作用，這很清楚就是與風險評估有關。 59.由此可見《刑事訴訟程序條例》第9G(2)條所列的風險評估因素，已包括被指干犯罪行的性質及嚴重性，以及一旦定罪時可能判處的刑罰；被告人的行為、態度和操守；被告人的背景、交往、工作、職業、家庭環境、社會聯繫及財務狀況；被告人的健康、身體和精神狀況及年齡；被告人以往任何獲准保釋的歷史；被告人的品格、經歷及以往定罪，如有的話；被控人干犯被指稱罪行的證據的性質及分量，及“有關聯的任何其他事宜”。 60.這些因素無疑主要用以評估被控人可能潛逃的風險。但同時，這也可能涉及違反保釋條件，並在某些個案中，與國安法第四十二（二）條的“充足理由”問題有關。例如，被指干犯罪行的性質及嚴重性，便很有機會是重要的因素。被控人過往操守、其聯繫及財務狀況、被指稱罪行的證據分量亦然。《刑事訴訟程序條例》第9G(2)(h)條亦要求法庭考慮“法庭覺得有關聯的任何其他事宜”。這明顯包括了為確保被控人不會實施危害國家安全行為而訂立的所有保釋條件。 61.在“充足理由”的問題上，上訴人用以支持保釋條件不應在考慮之列的理據，難以令人信服。我等看不出國安法第四十二（二）條為了引入不同且更嚴格門檻的造詞，何以可令保釋條件應在第一階段的探討中被摒棄。如此結論與上文討論的相關國安法條文造詞有所違背。 62.國安法主要目的的重點是要維護國家安全，防範和制止危害國家安全的行為，這是非常清楚的。這也是為何法例出現變更的原因，其中包括國安法第四十二（二）條所列的特殊情況，對涉及危害國家安全的罪行引入更嚴格的可准保釋的條件。可是，那並不代表在決定“充足理由”這問題時，法庭完全無須考慮可能施加的保釋條件，尤其是法庭須顧及國安法第四、五、四十一和四十二條。 63.在所有案件中，任何可能施加的保釋條件，能否令處理保釋申請的裁判官或法官有充足理由相信犯罪嫌疑人或被控人不會繼續實施危害國家安全的行為，那當然屬於有關的裁判官或法官需要衡量的另一個問題。 E.5 舉證責任 64.答辯人辯稱：根據一般法則，控方須負起舉證責任以證明不應准予保釋，而國安法第四十二（二）條並無改變此項規定[45]。因此，他們的觀點是，根據國安法第四十二（二）條，控方必須舉證證明法庭應拒絕有關的保釋申請。[46] 另一方面，上訴人爭辯説，法庭在衡量是否有“充足理由”時，根本不涉及舉證責任的問題。[47] 他們的論據指出，舉證責任只與堅持“無罪假定”原則的審訊有關，即無論被控人是否獲准保釋，控方仍須負起舉證責任，在毫無合理疑點的情況下證明被控人干犯了危害國家安全的罪行。[48] 65.因此，現在的問題是：按照答辯人的理據，控方是否有責任舉證證明法庭應拒絕保釋？ 66.在“有利於保釋的假定”適用的情況下（正如《人權法案》第五(三)條和《刑事訴訟程序條例》第9D(1)條所規定），人們可以概括地 – 或是不太嚴謹地 – 認為控方須負起整體的舉證責任，以推翻上述假定和證明有理由要把被控人拘留等候審訊（即使嚴格來説並無出現舉證責任的問題）。答辯人援引的多宗案例（大部分不涉及國家安全罪行）均表達出這種想法。此外，答辯人也指出一些案件，特別是斯特拉斯堡法律體系中的案件，法庭對某些成員國明文規定疑犯須舉證證明自己應獲准保釋的法例，不表贊同。 67.可是，我等不接受答辯人的論據。首先，根據本港法律，法庭批准保釋與否並不涉及舉證責任，因此雙方均沒有舉證責任，也沒有責任可加於控方。第二，以“有利於保釋的假定”作為基礎的案件並不適用於本上訴，原因是按照本判案書所闡釋的理據，國安法第四十二（二）條構成一項特別例外情況，並根據國安法第六十二條的規定，在法庭作出衡量的最初階段，取代了《刑事訴訟程序條例》第9D(1)條和有利於保釋的假定。 68.正如上文所述，有關是否准予保釋的規則，其性質必然涉及就被控人未來行為的風險評估，而有關評估在保釋申請聆訊中無須嚴格證明。相反地，正如《刑事訴訟程序條例》的條文所示，是否准予保釋的決定，或其他涉及預測和衡量的決定，均屬“法庭運用其判斷或評估而作出的司法工作，而非舉證責任的應用”。[49] 根據《刑事訴訟程序條例》的條文，這是顯然易見的。因此：
69.雖然我等已作出結論，有關國安法第四十二（二）條下對“充足理由”的要求，控方沒有正式的舉證責任，但值得留意的是，在某些普通法適用的地區，就部分類別的罪行來説，不但沒有規定控方須舉證證明拒絕保釋的理由，還須被控人負起舉證責任，證明為何不准其保釋外出並繼續扣押是不合理的。因此，在一宗案件中，加拿大最高法院的大多數法官裁定，《加拿大刑事法典》第515(6)(d)條中，訂定被控人必須提出因由以證明審前羈留並不合理的要求，沒有違反《加拿大人權憲章》：R v Pearson。[55] 在南非，根據《1977年刑事訴訟程序法令》第60(11)條，如被控人被控某些表列罪行，他須負起舉證責任證明案中存在例外情況，令准予其保釋一事合乎公正原則，南非憲法法庭裁定此項規定並無違憲：State v Dlamini。[56] 澳洲法庭也裁定，根據《1914年刑事罪行法令（聯邦）》第15AA條，在某些案件中，除非法庭信納有例外情況，構成准予保釋的充分理由，否則法庭不得批准保釋，而該條文規定須由申請人舉證令法庭信納該等情況確實存在：R v NK。[57] F. 總結結論 70.到目前為止，我等所達致的結論大致總結如下:
G. 法官的決定 71.原審法官批予答辯人保釋時引用的法律原則[61]，來自較早前的裁決，尤其是他自己處理過的Tong Ying Kit v HKSAR[62] (“唐英傑案（第一號）”)及HKSAR v Tong Ying Kit[63] (“唐英傑案（第二號）”)。 72.唐英傑案（第一號）內論述過的事宜，很大篇幅與上述的分析一致。可惜，該判決書犯了錯誤，在一關鍵事項上出錯，就是誤解了國安法第四十二（二）條門檻要求的性質和效力。當時法庭裁定：
73.這是對國安法第四十二（二）條內“雙重否定”的語句，作出了錯誤的演繹，並將之解讀為一項實在的要求，即是把“除非法官在考慮批予保釋前，有充足理由相信被控人不會繼續實施危害國家安全的行為，不得准予保釋”，變成“法庭須以信納確實有理由相信被控人將會繼續實施危害國家安全的行為，作為拒絕保釋的理據”。 74.所要處理並非如算術般負負必然得正的情況。原審法庭的處理方式，錯誤地重寫了國安法第四十二（二）條，並剔除了這條文刻意地在有關保釋的一般原則上，加上具有更嚴格門檻要求的一項特別例外情況。於是，原審法庭在唐英傑案（第一號 ）（曾用於唐英傑案（第二號），及由下級法院法官引用過）中，錯誤地把國安法第四十二（二）條視為對《刑事訴訟程序條例》第9D和9G條所規管的保釋機制沒甚影響：
75.以上的斜體部分，錯誤地視國安法第四十二（二）條的門檻問題，與《刑事訴訟程序條例》第9G(1)(b)條所列拒絕保釋的酌情理由相差無幾，從而沒有認清箇中不同的起步點，或兩者之間的不同“既定立場” （如資深大律師黃先生所言），即 “不得保釋，除非……”與“批准保釋，除非……”。 76.原審法官於唐英傑案（第二號）[67]清楚列明上述處理方式，他指出：
77.從本案中原審法官的裁決理由清楚可見，他一直持續了錯誤的分析。因此，他採納了唐英傑案（第一號）及唐英傑案（第二號）的處理方式：
78.原審法官在“申請理據”中論及控方反對保釋申請的理由，把國安法第四十二（二）條的問題，和《刑事訴訟程序條例》第9G條的酌情理由混為一談，直接考慮“罪行的性質及嚴重性”及“證據的分量”[70]，這反映了《刑事訴訟程序條例》第9G(2)(a)及(g)條。原審法官繼而考慮《刑事訴訟程序條例》第9G(1)(a)條的“潛逃風險”[71] 79.原審法官其後考慮“在保釋期間犯罪”[72]的因素，然而，這卻是《刑事訴訟程序條例》第9G(1)(b)條而非國安法第四十二（二）條的字眼，儘管他其後引用國安法第四十二（二）條，並裁定：他有“足夠理由妥為信納被控人倘若獲批予保釋，將不會作出任何危害國家安全的行為”。[73] 80.以上處理方式顯然與本判決書所確立的分析相悖，而且並無理據支持。原審法官錯誤詮釋國安法第四十二（二）條，誤解新門檻要求的性質和效力。雖然原審法官本意是要套用正確的法律測試，惟採取了錯誤的處理方式，把國安法第四十二（二）條的問題與《刑事訴訟程序條例》第9G條所列的酌情考慮混為一談，而沒有根據國安法第四十二（二）條[74]而作出妥善評估。因此，上訴人的上訴申請必然得直，原審法官批准答辯人的裁決必須擱置。 81.上訴委員會在批准上訴許可的決定中曾指出[75]，本院席前要處理的問題性質有其限制。答辯人經諮詢意見後，如認為可針對總裁判官拒絕保釋的決定，重新要求覆核，他可這樣做。然此覆核並非本院司法管轄權之內。答辯人現時須還押。
[1] 中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法於2020年6月30日起適用於香港。 [2] 國安法第二十九條條文主要內容為: “為外國或者境外機構、組織、人員……實施以下行為之一的，均屬犯罪：（四）對香港特別行政區或者中華人民共和國進行制裁、封鎖或者採取其他敵對行動。犯前款罪，處三年以上十年以下有期徒刑；罪行重大的，處無期徒刑或者十年以上有期徒刑。 [3] WKCC4341/2020 （2020年12月12日） [4] 本判詞第39段。 [5] 香港法例第221章。 [7] 終審法院首席法官馬道立、終審法院常任法官李義及終審法院常任法官張舉能 [2020] HKCFA 45 （2020年12月31日） [8] 憑藉香港法例第484章《香港終審法院條例》第31條 [9] 連月以來的事件在本院Kwok Wing Hang v Chief Executive in Council [2020] HKCFA 42判詞的C1部分中有所描述。 [10] 入境事務處處長對莊豐源 (2001) 4 HKCFAR 211 第224至225頁 [11] 人大常務委員會副委員長王晨於2020年5月22日向十三屆全國人大三次會議作關於《全國人民代表大會關於建立健全香港特别行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的决定（草案）》的説明。 [12] 有關建立健全香港特別行政區維護國家安全的法律制度和執行機制的決定（2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過）（2020 年第135 號法律公告）。 [13] 《5.28決定》第（六）段。 [14] 同上。 [15] 全國人大常委會法工委負責人向十三屆全國人大常委會第十九次會議作出關於《中華人民共和國香港特別行政區維護國家安全法（草案）》的說明（2020年6月18日）。 [16] 全國人大常務委員會法制工作委員會主任沈春耀在2020年6月30日向第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議，作出關於全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定（草案）》的説明。 [17] 全國人民代表大會常務委員會關於增加《中華人民共和國香港特別行政區基本法》附件三所列全國性法律的決定( 2020 年6 月30 日第十三屆全國人民代表大會常務委員會第二十次會議通過)，文件A117。 [18] 《2020年全國性法律公布》，文件A406。 [19] 栗戰書在第十三屆全國人大常委會第二十次會議上的講話（2020年6月30日）（2020年7月6日）。 [20] 國安法第三條：“中央人民政府對香港特別行政區有關的國家安全事務負有根本責任。 香港特別行政區負有維護國家安全的憲制責任，應當履行維護國家安全的職責。 香港特別行政區行政機關、立法機關、司法機關應當依據本法和其他有關法律規定有效防範、制止和懲治危害國家安全的行為和活動。” [21] 第E.1部。 [22] 於前述的2020年6月18日在人大常委會作出關於國安法（草案）的説明當中指出，並於上述2020年7月6日向人大常委會就通過國安法一事作出的講話中亦予以重申。 [23] 副刑事檢控專員（署理）連同張卓勤先生和陳穎琛女士代表上訴人。 [24] （1999）2 HKCFAR 141第142頁。 [25] 資深大律師黃繼明連同資深大律師黃佩琪及大律師李少謙代表答辯人。 [26] 通過第383章 《香港人權法案條例》（“香港人權法”）實施。 [27] 答辯人書面案由§11（“答辯人案由§11”）。 [28] 答辯人案由§35。 [29] 答辯人案由§6(1)。 [30] 答辯人案由§§24-32。 [31] 答辯人案由§34。 [32] 答辯人案由§38。 [33] (1999)2 HKCFAR 141 第142頁。 [34] 為方便起見，加入段落號碼。 [35] 本判案書第E.3部。 [36] 2020年5月22日向人大就《5.28決定》（草 案）作出的說明（前文第14段）；2020年7月6日就國安法的通過向人大常委會作出的講話（前文第22段）。 [37] Comilang Milagros Tecson v Director of Immigration (2019) 22 HKCFAR 59 §30. 在該案，特別例外情況出現於《香港人權法案條例》第11條關於出入境法例的保留條款，把某些入境案件排除於《香港人權法案》的涵蓋範圍外。儘管情況並不相同，但可與國安法第四十二（二）條作比較，這條的原意有可能是從保釋情況下的權利保障機制中衍生一個特別例外情況。 [38] 上訴人案由第4(a)段。引文後半部分的論據顯然是國安法第四十二（二）條構成的特別例外情況應予以裁定爲取代一般規管保釋的條文。這點在上訴人案由第33(b)段中重申，並引用了Comilang 一案(見上)。 [39] 答辯人案由第6（1）段，第6-7頁。另見答辯人補充案由第15（2）段。 [40] 如香港法例第200章《刑事訴訟罪行條例》第I及II部的叛逆、煽惑離叛或煽動等罪行。 [41] 上訴人案由 § 4(d) 及(e)。 [42] 上訴人案由 第41至43段。 [43] 上訴人案由 第45至48段。 [44] 上訴人案由 第52段。 [45] 答辯人案由第13 及 54段。 [46] 答辯人案由第5(1) 段。如我等在上文第36段所見，答辯人同時指出，如果國安法第四十二（二）條把舉證責任加於被控人身上，法庭也應按“狹義解釋”把有關責任加於控方。撇開舉證責任的問題不談，我等已在上文D部裁定本院並不具有採取補救性詮釋的司法管轄權。 [47] 上訴人案由第40段。 [48] 上訴人案由第 86(e) 段。 [49] 按Carswell勳爵在R(O) v Crown Court at Harrow [2007] 1 AC 249第11段，引述Bingham of Cornhill勳爵在R v Lichniak [2003] 1 AC 903第16段所言；以及Steyn勳爵在類似案件R (McCann) v Crown Court at Manchester [2003] 1 AC 787第37段所言。另見Re McClean [2005] NI 490（按Bingham勳爵在第25-26及31段所言）。 [50] 《刑事訴訟程序條例》第9D(2)條：“根據第(1)款作出的命令可附加法庭覺得所需的條件……”;《刑事訴訟程序條例》第9G(1)條：“法庭如覺得有實質理由……則無須准予被控人保釋 ”。 [51] 《刑事訴訟程序條例》第9G(2)(h)條。 [52] 《刑事訴訟程序條例》第9G(2)(f)條。 [53] 限制對被控人就他所被控告的罪行進行詢問或盤問。 [54] 《刑事訴訟程序條例》第9P條。 [55] [1992] 3 RCS 665。 [56] [2000] 2 LRC 239第58-80段。 [57] [2016] NSWSC 498第26段。 [58] 以上第37段。 [59] 以上第52-54段。 [60] 與《刑事訴訟程序條例》第9D(2) 及9G條 一致 。 [62] 高等法院法官周家明及李運騰 [2020] 4 HKLRD 382 [63] 李運騰法官 [2020] 4 HKLRD 416 [64] [2020] 4 HKLRD 382第37段。 [65] 唐英傑案（第一號） 第43段。 [66] 同上第45段。 [67] 第12段。 [68] 第18段。 [69] 裁決理由第8段。 [70] 同上第9、16至20段。 [71] 同上第21-28段。 [72] 同上第29-34段。 [73] 同上第33段。 [74] 再者，或許值得指出的是，唐英傑案（第一號）第37段錯誤地局限了“危害國家安全行為”為只有國安法之下的罪行。見上文第53(c)(ii)段。 [75] [2020] HKCFA 45 第23段。 |
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