香港特別行政區 訴 梁進奎

HCMA 32/2021

[2021] HKCFI 1491

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2021年第32號

（原九龍城裁判法院刑事案件2021年第46號）

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判 案 書

1.上訴人在裁判法院承認一項「無牌售賣酒類」罪（「第一項控罪」）、一項「無牌管有為售賣或供應的酒類」罪（「第二項控罪」）、及一項「沒有遵從食物及衞生局局長就預防及控制疾病發出的指示」罪（「第三項控罪」）。第一及二項控罪分別判處罰款$1,000和$2,000，而第三項控罪則監禁兩星期。

2.上訴人不服第三項控罪入獄兩星期的判刑，提出上訴。

承認案情

3.食物及衞生局局長根據第599F章《預防及控制疾病〔規定及指示〕〔業務及處所〕規例》於憲報刊登指示，勒令餐飲業務負責人在2020年9月25日至2020年10月1日期間，每天午夜12時至早上4時59分不可售賣或供應供即場享用的食物或飲品。

4.2020年9月29日凌晨1時25分，警方持搜查令突擊搜查寧波街27號1樓一間無牌樓上酒吧。上址大約800平方呎，有一主要房間內有多張檯凳，另有一員工儲物房、一廚房、兩個洗手間、及兩間娛樂室。現場合共有21張檯和47張櫈、4部電視機、14個揚聲器及13組卡拉OK設備。

5.警方在上址發現上訴人和23名在該處喝酒的顧客。在多張有顧客的檯上共放有14罐啤酒、10個空啤酒罐和14隻杯。上訴人承認她是處所的負責人，及持有員工儲物房內儲物櫃的鎖匙。警方在廚房搜出383罐啤酒，在員工儲物房內搜出9 瓶未開瓶和25瓶已開瓶的烈酒及14瓶紅酒。

6.警誡下上訴人就第一和第二項控罪說：「因為個疫情，我無收入先喺到賣酒，我知錯喇。」就第三項控罪上訴人說：「我只係喺到做散工賣酒，其他嘢我唔知架」。

上訴理由

7.代表上訴人的鍾大律師提出以下的上訴理由：

(一)  裁判官錯誤地沒有考慮案發時疫情的實際情況；

(二)  上訴人在裁判法院求情的時候未能全面交代她的背景及干犯有關罪行的原因。

討論

8.代表上訴人的鍾大律師指出案發的時間是2020年9月份，當時新型冠狀病毒的疫情正處於舒緩期。根據她呈交由衞生防護中心發佈的2019年冠狀病毒感染個案統計，於2020年9月至11月份感染病毒的個案確實是處於一個低水平。她特別地強調於案發當日，即2020年9月29日只有4宗輸入的個案。正因為這個疫情緩和的情況，香港政府才容許酒吧恢復營業，但作出營業時間的規管。鍾大律師認為裁判官在判刑的時候錯誤地沒有考慮這個因素。

9.答辯人指出第三項控罪的最高刑罰是罰款5萬元及監禁6個月。基於案發的時候疫情並未完全平復，所以政府認為有必要監管酒吧的營業時間以減低病毒在社區傳播的風險，避免疫情反彈。答辯人認為上訴人所應負的刑責與在全面禁止酒吧營業的時候違反禁令繼續營業沒有分別。

10.裁判官在判刑的時候確實沒有考慮案發時疫情的情況。她在判刑之前曾要求控方提交本案是於那一次禁令公布之後發生的資料。她認為如果上訴人在愈後期的通告期間犯案，案情就會更為嚴重。控方卻未能提供這方面的資料協助法庭，於是裁判官以上訴人是在最初發出通告期間犯案處理。裁判官的做法當然是對上訴人最有利的，但其實這一點的重要性並不大，相反地案發時疫情的嚴重程度是判刑需要考慮的重要因素之一。

11.正如鍾大律師所指出，就這類罪行法庭並沒有定下判刑指引。本席認為這是完全可以理解的，因為這類罪行的犯罪情節和犯罪背景可以很不相同，判刑也自然會有所分別。法庭根本不可能定下有意義的量刑指引。當然，在判刑的時候有一些因素法庭是應該要考慮的：

(一)  疫情的嚴重程度 - 每天感染病毒的人數，特別是源頭不明的個案數目是這方面有用的指標；

(二)  違反禁令的酒吧所坐落的地方 - 如果酒吧是開設於民居之中，這自然增加案情的嚴重性，因為其傳播病毒的危險程度一定比坐落於商業樓宇或工廠大廈的酒吧高得多；

(三)  酒吧的衞生設備和條件 - 這包括有沒有酒吧專用的洗手間，及酒吧有沒有提供消毒用品予顧客。如果顧客要使用公共的洗手間的話，這自然會增加病毒傳播的危險；

(四)  酒吧的規模 - 規模越大就自然會令到案情更為嚴重；

(五)  酒吧的空間及顧客的人數 - 如果酒吧空間狹隘而顧客眾多的話，顧客就會簇擁在一起，自然令到病毒更容易傳播；

(六)  酒吧是否空氣流通 - 這包括酒吧有沒有安裝合 乎法律規定的換氣或淨化空氣的設備；

(七)  所違反的禁令的性質 - 違反完全停業的禁令當然比違反營業時間的監管嚴重。

12.違反禁令的酒吧是否持有酒吧營業牌照當然也是需要考慮的因素之一。如果是一間持牌酒吧的話，其處所已經受到一些法例的監管，例如要符合消防安全及設備的法例規定。雖然這並不一定減輕傳播病毒的危險性，但對顧客的安全有一定程度的保障。就這方面而言，法庭當然應緊記着上訴人會因為這一項罪行而另外受到懲處。

13.以上所論及的考慮因素，當然不是詳盡的名單，每一件案件都可能有不同的情況而出現不同的考慮因素。

14.就着上訴人的背景，本席認為求情的作用實在不大。上訴人早年喪偶，需要獨力供養兒子，就算加上她父母的病痛和經濟上的困難，都不可以成為犯法的藉口。在這疫情期間，很多人都遇到前所未有的經濟困難。若果每一個人都好像上訴人一樣違反禁令經營或管理酒吧，疫情不單沒有可能「清零」，更可能會日趨嚴重。無論上訴人是因為什麼原因犯案，她的行為是極度的自私。

15.就本案的情況，本席認為涉案酒吧的規模並不算大，及正如鍾大律師所指出23個顧客分散在800平方呎的空間，加上當中有房間分隔，不會擁擠在一起。根據承認事實，酒吧亦有其專用的洗手間。

16.案發的時候是新型冠狀病毒的舒緩期，香港政府在這情況下容許酒吧恢復營業，只是作出營業時間的限制。由此可見，當時香港政府已經認為光顧酒吧的行為並不會對新型冠狀病毒的傳播構成太大的風險，及在確保這風險維持在低水平的大前提下，規管營業的時間。

17.正如很多專家甚至政府本身都指出，沒有科學證據顯示出延長營業時間對病毒傳播風險的增加程度。本席同意鍾大律師的說法，上訴人的違法行為有別於一個被告人在疫情嚴峻的時候違反停業令的情況。裁判官在考慮判刑的時候似乎並沒有考慮這一點。

18.本席必須強調上訴人所觸犯的控罪是性質嚴重的，因為會直接打擊，甚至摧毀廣大市民為控制疫情所作出的犧牲和努力。因此，除有特別的求情理由之外即時監禁是適當的刑罰。正如本席在上文所作的分析，上訴人確實有令案情嚴重性大為減輕的求情因素，因此認為判處上訴人即時監禁是明顯地過重的刑罰。

19.本席裁定上訴人的第一項上訴理由成立。為了確保上訴人完全明白自己的過錯及作出警惕，本席命令裁判官所判處的14天即時監禁緩刑24個月。

結論

20.上訴得直，改判監禁14天緩刑24個月。

答辯人：  由律政司高級檢控官何瑞琦代表香港特別行政區

上訴人：  由薛馮鄺岑律師行延聘鍾穎詩大律師代表上訴人