香港特別行政區 訴 魯瑞成

HCMA 2/2023

[2023] HKCFI 1091

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2023年第2號

(原九龍城裁判法院刑事案件2022年第2585號)

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判案理由書

A.  前言

1.上訴人被控下列兩項修訂控罪：—

(1)  控罪 (一)  ：「為售賣而無牌管有酒類」罪，違反香港法例第109章《應課稅品條例》第17(3B)，46(1)及46(3)條[1]；及

(2)  控罪 (二)  ：「餐飲業務負責人沒有遵從食物及衞生局局長根據香港法例第599章附屬法例F第6（1）條發出的指示 (下稱沒有遵從有關指示罪)，違反第599章附屬法例F預防及控制疾病（規定及指示） （業務及處所）規例第7（1）及（2）條[2]。

2.上訴人於2022年11月1日在暫委主任裁判官席前承認兩項控罪，被裁定罪名成立。暫委主任裁判官在判刑前索取社會服務令報告、勞教所羈留令報告、教導所羈留令報告及更新中心羈留令報告。

3.上訴人於2022年11月15日在崔美霞裁判官 (下稱裁判官) 席前確認認罪答辯。他不反對由裁判官判刑。裁判官判處上訴人勞教所羈留令，兩項控罪同期執行。

4.上訴人不服判刑，提出上訴。

5.本席在聆訊後駁回上訴。以下是本席的理由。

B.  案情

6.裁判官在其「判刑理由書」將承認案情道出：

「6. [上訴人]承認的案情指在2022年4月19日0200時警方進行埋伏行動掃蕩九龍紅磡土瓜灣道373號紅棉工業大廈2樓B室(下稱『涉案處所』)。警方進入涉案處所時發現有共38人。處所面積約1500平方尺，內有酒吧[佈]局包括吧台，沙發及廚房等，亦有5間貴賓室設有卡拉OK機器，沙發及桌子。涉案處所存有大量酒精類飲品包括400多罐啤酒及29支烈酒。

7. 警方在現場的調查顯示[上訴人]為負責人，管有涉案處所的酒類以供出售給在處所內的37名顧客。[上訴人]未能提供涉案處所的酒類牌照，因此就控罪 (一) 被拘捕。在警誡下被告回應『我都知我開無牌賣酒唔啱，但我要搵錢，疫情下偷開都係逼於無奈』，表示他是在沒有牌照下出售酒類。

8.

9. 依據2022年402號的政府憲報號外公告，根據防止及預防疾病（規定及指示）（業務及處所）規例第599F章，任何處所（一般所指酒吧或酒館）特定或主要用於出售或提供應貨稅品條例第53（1）條所定義的酒類在處所內飲用，便需要由2022年4月7日至2022年4月21日的14天期間內關閉。[上訴人]在案發時即4月19日，作為涉案處所的負責人明顯地違反相關規例，營運上述處所。」

C.  判刑理由

10. 裁判官的判刑理由如下：

「9. 本案所涉及的兩項控罪均沒有量刑指引。法庭必須考慮每項控罪的獨特案情。

10. 就第1項控罪最高刑罰為罰款$1，000，000及監禁2年。就第2項控罪最高刑罰為第5級別罰款及6個月監禁。

11. 社會服務令報告內容指[上訴人]現年20歲，在泰國出生。 雙親於2009年離異，其父親於2011年跟現任妻子結婚。[上訴人]及其姊由繼母照顧。[上訴人]與家人相處融合。[上訴人]成績欠佳，無心向學，於18歲完成中學3年級後輟學。輟學後[上訴人]加入三合會並於涉案無牌照酒吧工作。[上訴人]承認曾濫用危險藥物氯胺酮。[上訴人]稱就本案被捕後已斷絕跟三合會成員往來。從2022年7月起亦沒有再濫用危險藥物。

12. 報告指根據[上訴人]雙親，外展社工及社會保障辦事處紀錄，[上訴人]就本案被捕後仍然維持放縱生活模式及非常不穩定的就業紀錄。其雙親表示無法有效地監管[上訴人]。感化官質疑[上訴人]沒有對干犯罪行作出深切反省或改善。他懷疑[上訴人]藉服行社會服務令而逃避監禁式刑罰，亦對[上訴人]可穩妥地服行社會服務令置疑，認為[上訴人]不適合服行社會服務令。

13. 勞教所，教導所及更生中心羈留令報告指[上訴人]於2022年1月加入『和勝和』三合會。從2022年2月起每星期濫用氯胺酮1次。[上訴人]承認罪責並稱是受到不良朋輩影響而干犯罪行。他承諾遠離不良朋輩及停止濫用危險藥物。報告指評核了[上訴人]的心理，體能及還押候判的表現認為勞教所羈留令較適合[上訴人]。

14. 辯方呈上一封由基督教香港信義會天水圍青少年外展社會工作隊隊長文靜怡撰寫的求情信。信內指[上訴人]於2022年10月7日開始接受社工的服務。社工形容[上訴人]為樂於助人，曾參與中心舉辦的團契及活動。[上訴人]是希望在經濟上協助依靠綜[援]的父母，為家庭作出貢獻才犯下本案。

15. 就第1項控罪，[上訴人]為售賣而無牌管有酒類。警方在涉案處所搜出407罐啤酒及29支烈酒，酒類飲品的數量屬多。處所隱藏在工業大厦內，增加警方執法的困難度。涉案處所並沒有相關牌照。

16. 就第2項控罪，本席考慮到案發時正值疫情嚴峻期，相關指示規範供應酒類處所均需要關閉。然而[上訴人]卻罔顧法律及疫情擴散的風險違例經營涉案處所。處所落在工業大下厦內，雖然比落在民區之中傳播病毒危險程度相對地低，但處所當時有37名顧客之多，病毒由顧客傳播至社區的風險不容忽視。

17. 涉案處所隱藏在工業大[廈]內。從相片中反映處所設有雙重大門，從大門外不能輕易察覺大門後隱藏著一個1500 平方尺的娛樂場所。即使進入大門後還須要通過其他門才能進入無牌酒吧大廳。處所刻意被隱藏，為執法曾加一定難度。

18. [上訴人]沒有遵從規定，在疫情嚴峻期間特意在隱藏處所內設置娛樂場所，並明知而容許包括[上訴人]本人的38人聚集在處所內。[上訴人]在場內售賣酒類供飲用，即可合理預期處所內的客人有不配戴口罩的時段，增加疫情擴散風險。當香港社會正在全城抗疫時，[上訴人]為賺取金錢，漠視作為公民對公共衛生的責任。本席認為案情嚴重即使[上訴人]屬初犯，阻嚇性刑罰屬合適。

19. [ 上訴人]曾是三合會成員亦曾有吸食危險藥物的習慣。本席認為勞教所羈留令可提供更生性輔導同時具阻嚇性。考慮了以上因素後，就控罪1及2均判處勞教所羈留令。」

D. 上訴理由

11.上訴人代表王寶榮大律師指裁判官嚴重偏離法庭對類似案件的判刑。法庭以往的判刑均為非監禁式刑罰（罰款或者緩刑）或者少於一個月的監禁。勞教中心的拘留時間可達6個月；平均拘留時間 (21歲以下人仕) 則為5.1個月。本案的案情沒有支持裁判官偏離的因素。裁判官的勞教中心命令是明顯過重的。

E. 上訴方陳詞

12.上訴方指案發時上訴人只有20歲。他沒有任何刑事犯罪紀錄。暫委主任裁判官於決定扣押上訴人時沒有考慮類似案件以往的判刑均為非監禁式刑罰（罰款或者緩刑）或者少於一個月的監禁。裁判官也沒有考慮這情況。

13.上訴方引述下列案例支持其論點：

(1)  香港特別行政區訴黃慧敏[3]

涉案上訴人於2022年4月14日 (本案發生日期為相近的2022年4月19日)  被控和本案中第二項控罪相同的控罪 (即《沒有遵從有關指示》罪) 。該上訴人 (一名28歲的成年人) 認罪之後被判監14天。上訴之後原訟法庭法官把刑罰減為10天的監禁。該案的案情和本案相似。涉案的酒吧有會所酒牌故此沒有被控《為售賣而無牌管有酒類》罪。原訟法庭法官考慮了該案的發生日期確認在2022年4月中時疫情已經放緩[4]。故此認為適當的刑罰是監禁10天。香港政府的2022年4月14日新聞公報亦顯示疫情已經改善。

(2)  香港特別行政區訴劉鑫[5]

涉案上訴人被控一共4項控罪，其中包括2項《無牌售賣或管有酒類》罪和一項《沒有遵從有關指示》罪。該案的案情和本案相近。上訴人於裁判法院否認控罪之後被定罪和判罰（1）就着《無牌售賣或管有酒類》罪被判罰款$5,000及$10,000，（2）《沒有遵從有關指示》罪和另一罪則各被判21天監禁。上訴之後原訟法庭法官認為21天監禁作為《沒有遵從有關指示》罪判刑是合適的刑罰。該上訴人亦是一名40歲的成年人。

(3)  香港特別行政區訴梁進奎 [6]

上訴人被控一共3項控罪，其中包括2項《無牌售賣或管有酒類》罪和一項《沒有遵從有關指示》罪。該案的案情和本案相近，上訴人於裁判法院認罪之後（1）就着2項《無牌售賣或管有酒類》罪被判罰款$1,000和$2,000，（2）一項《沒有遵從有關指示》罪，則被判監2個星期。上訴人就着《沒有遵從有關指示》罪的判刑上訴後，原訟法庭法官認為判處上訴人即時監禁是明顯地過重的刑罰，故此命令刑罰改為緩刑24個月。該案發生於2020年9月29日凌晨。原訟法庭法官認為案發時疫情的嚴峻程度和上訴人的違反禁令對病毒傳播風險增加的程度是需要考慮刑罰的因素。

(4)  香港特別行政區訴李健開[7]

3名上訴人被控《無牌售賣酒類》罪。該案的案情和本案相近；但是案發時沒有政府發出的任何營業禁令。裁判官於3名被告人不認罪之後判處罪成罰款$10,000、$50,000和$1,000，上訴之後第二被告人的罰款由$50,000改為$30,000。

14.上訴方陳詞指由上述案例可見法庭對違反《沒有遵從有關指示》罪的判刑是非監禁式刑罰（罰款或緩刑）或者短期（即少於一個月）的監禁。本案的上訴人案發時只有20歲和沒有犯罪記錄，法庭理應判處相對於較為年長的或有犯罪記錄的人仕更輕的判罰。

15.上訴方陳詞指處理本案的2名裁判官都沒有因為上訴人的年紀而引用或依賴《刑事訴訟程序條例》Cap.221，S.109A(1)條 (下稱第109A(1) 條) 來處理上訴人的刑罰。

16.Cap.221，S.109A(1)規定：

「對任何年屆16歲或超過16歲而未屆21歲的人，法庭除非認為沒有其他適當的方法可處置該人，否則不得判處監禁；就決定任何其他處置該人的方法是否適當而言，法庭須取得和考慮有關情況的資料，並須顧及在法庭席前的任何關於該人的品格與其健康及精神狀況的資料。」

17.上訴方認為第109A(1) 條的目的是為確保法庭於處理年輕犯人的判刑時需要首先考慮非監禁的刑罰，即是除非沒有其他適當的方法判刑否則不得判處監禁。這法例明顯是為了保障年輕犯人獲得比成年人更為寬鬆的處理方法，而並非給予法庭以更嚴厲的方式處理年輕罪犯（相對於成年罪犯）。

18.上訴方指裁判官以勞教中心報告內容顯示上訴人（1）曾經是三合會成員，曾有吸食危險藥物的習慣；（2）他的心理體能及表現顯示他適合勞教所羈留令，故此判處勞教中心命令是不合適的和是太重的刑罰。

19.勞教中心的拘留時間可達6個月，平均拘留時間則為5.1個月 [8]。以拘留日期 (即是2022年11月1日) 計算本案的勞教中心刑罰的嚴厲程度是遠超一般的非監禁式刑罰或者少於一個月的刑罰。即使上訴人曾經是三合會成員或曾經有吸食危險藥物的習慣他並沒有被控這些控罪；法庭針對本案的判罰不應予以過度的考慮。

20.上訴人於2022年11月15日已經被拘禁14天。如果裁判官有考慮過往類似事件的刑罰是非監禁或者是少於一個月監禁的話，考慮了上訴人以往沒有案底記錄和只有20歲，即時判處勞教中心的處罰是明顯過重的。罰款或者緩刑都是可行的判刑選擇。

21.一名年輕被告人干犯了並非嚴重的控罪時法庭需小心考慮該控罪的嚴重性才判處勞教中心 (或教導所) 羈留令。於特殊情況時，例如干犯者是一名重犯者而以往的判刑不起作用法庭才會考慮作出這命令。上訴方引用權威著作Cross & Cheung, Sentencing in Hong Kong來支持其論點[9]。

22.於Wong Chun Cheong v HKSAR [10]一案終審法院給予下級法庭關於決定作出教導所 (Training Centre) 命令之前需要考慮的法律原則。終審法院於該案中重點考慮了當一名年輕罪犯(14-21歲)  干犯了輕微罪行 (trivial offence) 時法庭是否應該以作出教導所命令是對被告人有益處 (for his own good) 和協助他改過自身 (rehabilitation) 的角度來處理判刑。

23.上訴方認為終審法院下達的法律原則的普遍性可適用於勞教中心的命令。上訴人認為本案第2項控罪的最高刑罰 ($50,000及監禁6個月) 和Wong Chun Cheong一案中的「沒有許可在公眾地方舞獅」控罪相若，控罪也屬於輕微控罪 (trivial offence) 。控罪 (一) 的一般刑罰亦只是罰款。

24.上訴方指本案中沒有特殊或極端的情況去支持裁判官作出的勞教中心的判刑。本案亦涉及兩項輕微罪行 (trivial offence) ；監禁並不是必須的。上訴人只有20歲和沒有任何刑事記錄，裁判官沒有考慮Wong Chun Cheong一案的法律原則。裁判官不應只是以上訴人干犯了控罪為理由藉此機會去查問上訴人的品格或以往的行為而決定他需要接受勞教中心的拘押。

25.上訴方指即使判刑時法庭有考慮第109A(1)的條文，法庭判處等同監禁超過6個月拘禁也是過重的刑罰。

26.上訴方亦指裁判官於判刑理由書內沒有考慮於2022年4月中時疫情是已經放緩了的情況此因素。

F.答辯人回應

27.答辯人代表檢控官陳芷君回應指本案所涉及的控罪均沒有量刑指引。法庭必須考慮每項控罪的獨特案情。

28.控罪 (一) 的最高刑罰為罰款$1,000,000及監禁2年，而控罪 (二) 的最高刑罰為第5級罰款[11]及監禁6個月。答辯人搜尋到的三個與本案控罪相關案例與王大律師所列舉的相同。

29.答辯人引述梁進奎 一案中，高等法院原訟法庭法官邱智立指出有關《沒有遵從有關指示》罪的判刑時，法庭應該考慮的因素[12]，包括疫情嚴重程度、違反禁令酒吧所在地、酒吧衛生設備條件、規模、空間、人數、空氣是否流通、違反禁令的性質及是否持有酒牌等等。

30.答辯人指在梁進奎一案中，邱智立法官認爲涉案酒吧的規模並不算大，23個顧客分散在800平方呎的空間，加上當中有房間分隔，不會擁擠在一起。酒吧亦有其專用的洗手間。案發時是新型冠狀病毒的舒緩期，香港政府在這情況下容許酒吧恢復營業，只是作出營業時間的限制。由此可見，當時香港政府已經認為光顧酒吧的行為並不會對新型冠狀病毒的傳播構成太大的風險，及在確保這風險維持在低水平的大前提下，只是規管營業的時間。上訴人的判刑上訴得直，改判監禁14天緩刑24個月。邱智立法官强調上訴人所觸犯的控罪是性質嚴重的，因為會直接打擊，甚至摧毀廣大市民為控制疫情所作出的犧牲和努力。因此，除有特別的求情理由之外即時監禁是適當的刑罰[13]。

31.答辯人指在劉鑫[14]一案中 ，高等法院原訟法庭法官黎婉姫指出該案發生時，香港正面對第三波疫情，本地感染個案顯着上升，涉及大範圍的社區感染，多個地點包括餐飲處所均錄得大型爆發，病毒在社區傳播的風險不容忽視。在酒吧全面停業的時期繼續營業，並容許十多人在被告人負責的場地內聚集，判刑除了需要對被告人本人有阻嚇作用之外，亦需要向社會公眾(尤其是其他經營酒吧業的人士)發出清晰的訊息，使其嚴格遵從預防及控制疫情的相關指示，以保持公共衞生及保障其他市民的健康。黎婉姫法官駁回上訴人就一項《沒有遵從有關指示》罪的刑期上訴，維持原本判處監禁3星期。

32.在黃慧敏[15]一案中，上訴人被控一項《沒有遵從有關指示》罪，被裁判官判處監禁14 天。上訴人就刑期上訴。案發當天(即2022年4月14日)，根據政府刊憲，所有供人就地享用的處所(一般稱為酒吧或酒館)或餐飲處所內純粹(或主要)用作售賣或供應令人醺醉的酒類供人就地享用的範圍(餐飲處所內售賣或供應令人醺醉的酒類的範圍)，必須關閉。警員到達灣仔駱克道恆景大廈4樓外聽到酒吧內傳出噪音。警員進入酒吧發現酒吧內有12名顧客和酒吧經理即上訴人。處所內多張桌面上有酒類飲品。涉案酒吧只有會所酒牌。營業面積約800平方呎。高等法院原訟法庭法官李運騰考慮過案情相關案例、上訴人個人的情況及案發時陽性個案繼續穩步回落，認為適當的量刑起點為15天監禁。

33.在梁進奎和劉鑫兩案中，上訴人亦被控一項「為售賣而無牌管有酒類」罪(與本案控罪 (一) 的罪行相同)，均被判處罰款。

34.在參考了以上案例，答辯人指誠如邱智立法官於梁進奎一案的判詞，《沒有遵從有關指示》罪的性質嚴重，除有特別的求情理由之外，即時監禁是適當的刑罰。

35.本案與黃慧敏一案的案發日期相近，相距5天。兩案案發當天，根據相關政府刊憲，所有供人就地享用的處所(一般稱為酒吧或酒館)或餐飲處所內純粹(或主要)用作售賣或供應令人醺醉的酒類供人就地享用的範圍(餐飲處所內售賣或供應令人醺醉的酒類的範圍)，必須關閉。這一點是有別於梁進奎一案。加上本案涉及的人數、隱蔽的案發地點及案發地點沒有酒牌等因素，就案情來說，就控罪 (二)  而言，判處監禁是合適的。

36.答辯人指重點是有鑑於上訴人犯案及判刑時只有20歲，根據香港法例第221章第109A(1)條，除非法庭認為沒有其他適當的方法處置，否則不得判處監禁。而就決定任何其他處置的方法是否適當而言，法庭須取得和考慮有關情況的資料，包括被告人的品格與其健康的精神狀況的資料。

37.答辯人指第109A(1)條並不是指法庭只在相關案件的刑罰是監禁時才需要考慮其他適當的處置方法。故此，以上案例對上訴人的刑期上訴的參考性十分有限。暫委主任裁判官決定為上訴人索取報告以協助判刑絕對合法合理。

38.答辯人指暫委主任裁判官和裁判官分別在索取報告和判刑時沒有道出她們依賴第109A(1)條，但從錄音騰本和判刑理由書中顯示她們考慮了上訴人的年紀[16]、下令索取報告[17]及考慮了報告的内容和建議[18]。這説明暫委主任裁判官和裁判官已遵從第109A(1)條的法律原則處理本案。

39.答辯人指上訴庭在R v Chiang Sun-keung[19]一案的判詞中指出就年輕罪犯而言，要接受他們改過和更生的機會會隨時日而減弱，故重要性較大[20]。

40.答辯人指從判刑理由書可見，裁判官於判刑時仔細地考慮了本案案情、報告内容及上訴人的背景。答辯人陳詞，在黃慧敏一案中，原訟法庭即使在考慮了案發時香港的疫情已放緩，仍認爲適當的量刑起點為15天監禁(與本案控罪 (二) 的罪行相同)。就控罪 (一) 而言，正如裁判官所言，涉案處所内的酒類數量多。再者，從上訴人在警誡下的回應可見，上訴人在案發時深知他的行爲是違法的。因此，上訴人的罪行並非輕微。

41.社會服務令報告亦指根據上訴人父母、外展社工及社會保障辦事處記錄，上訴人於被捕後依然維持放縱的生活模式及非常不穩定的就業記錄。其父母表示無法有效地監管上訴人，他們與上訴人的關係疏離。上訴人的悔意流於表面。感化官懷疑上訴人藉服行社會服務令而逃避監禁式刑罰及上訴人能否穩妥地履行社會服務令。因此感化官不建議以社會服務令處理上訴人。

42.勞教中心/更生中心/教導所報告指上訴人承認曾加入黑社會和濫用危險藥物。報告指考慮了上訴人的心理、體能及還押候判的表現後，認爲勞教中心羈留令比較適合上訴人。

43.答辯人指上訴人面對的控罪並不是與有關三合會和吸食毒品，但根據第109A(1)條，裁判官在判刑時須顧及在她席前的上訴人的有關情況的資料，包括有關於上訴人的品格的資料。報告指出上訴人過往曾加入三合會社團，他的守法意識薄弱，缺乏責任感，案發後亦未能有效地改變生活模式及找到穩定的工作。答辯人認爲裁判官並沒有過分考慮上訴人曾加入三合會社團及吸食毒品的背景。該些背景對於協助法庭決定以何方式判處上訴人有莫大的關聯。

44.答辯人指本案涉及兩項控罪並不輕微。就上訴方指Wong Chun Cheong 一案的原則適用於本案，答辯人强調教導所和勞教中心的計劃和目的並不一樣，兩個理由如下：

(1)  首先，在香港特別行政區訴劉啟峰[21]中，高等法院原訟法庭法官李運騰緩引HKSAR v Cheung Man-yui[22]的判詞並指出：「在敎導所內，囚犯參加半天教育課程，並接受半天職業培訓，並且接受性格塑造訓練。[23]」上訴法庭在香港特別行政區訴SWS[24]一案的判詞指出：

「勞教中心由懲教署運作，旨在透過嚴格紀律和勞動工作，在短時間的羈留期內為犯人帶來衝擊，從而提醒他們不可再犯罪。懲教署署長會按犯人的紀律和表現，決定其羈留期的長短。犯人獲釋後通常接受為期一年的監管，以確保他守法和行為良好。勞教中心對初犯者可以是適合的判刑。[25]」

(2)  再者，敎導所和勞教中心羈留時間有明顯的差別。如被判處入敎導所，羈留時間不得少於6個月，但亦不得超過3年[26]。相反，如一名不足21歲的人士被判處入勞教中心，羈留期限不得少於1個月，但亦不得超過6個月[27]。

45.答辯人指從SWS的判詞可見，勞教所羈留令不僅可提供更生性輔導，同時亦具阻嚇性。勞教所羈留令對初犯者可以是適合的判刑。

46.《勞敎中心條例》第4(1)條訂明，凡看來是青少年犯的人被裁定犯有關罪行，而法庭認為在該個案的情況下，並經顧及該人的品性及過往行為後，為該人本身及公眾利益着想，該人應羈留在勞敎中心一段時期，則法庭可針對該人作出羈留令，以代替任何其他判刑。

47.答辯人指上訴人符合《勞敎中心條例》第2條對「青少年犯」的定義。本案所涉及的兩項控罪均可判處監禁的罪行，並不是因不繳罰款方可判處監禁的罪行，亦不是由法律規限固定刑罰的罪行，符合《勞敎中心條例》第2條對的「有關罪行定義」。

48.答辯人回應上訴方指出(i)勞教中心羈留令比類似案件的非監禁式刑罰(罰款或緩刑)嚴厲和(ii)勞教中心拘留時間比類似案件的監禁式刑罰長。答辯人認為這樣的比較沒有任何意義或幫助。

49.第一，上訴人在勞教中心被拘留的日子與他若被判坐牢的監禁刑期及勞教中心羈留令與非監禁式刑罰根本不可相提並論: HKSAR v Cheung Man-yui[28]第6段。監禁是以懲罰、阻嚇等判刑因素為主，更生為次。勞教中心則是拘留式刑罰，有更生目的，也顧及懲罰、阻嚇等判刑因素。

50.第二，答辯人認爲從案情及上訴人的背景和品格整體來看，為著免使上訴人進一步變壞，他需要一段時間的紀律訓練，他適合進入勞教中心接受改造。上訴人應可承惠於勞教中心的督導，重回正軌。在勞教中心，上訴人會得到短期但尖銳和震撼式的訓練，培養他服從紀律和守法的觀念。勞教中心的作用是不能被罰款或緩刑代替的。

51.答辯人陳詞指本案的兩項控罪並沒有量刑指引。裁判官在判刑時已仔細地考慮了案情及上訴人的背景等因素。為達致懲處和阻嚇上訴人再干犯的作用，裁判官採納報告的建議，判處上訴人進入勞教中心，兩項控罪同期執行，既非原則性犯錯，亦非明顯過重。因此，答辯人懇請法庭駁回上訴人的判刑上訴。

G. 本席作出的考慮

52.控罪 (一) 的最高刑罰為罰款$1,000,000及監禁2年。控罪 (二) 的最高刑罰則為第5級罰款 (即$50,000) 及監禁6個月。

53.就控罪 (一) ，本席認同一般判刑是罰款；就控罪 (二) ，上訴方及答辯方提供的三宗案例都是涉及成年人，都是被判以相對短的刑期。

54.就控罪 (二) ，原訟法庭邱智立法官在梁進奎 一案指出在判刑時法庭應考慮的因素。本席尊重地完全認同：

「11. 正如鍾大律師所指出，就這類罪行法庭並沒有定下判刑指引。本席認為這是完全可以理解的，因為這類罪行的犯罪情節和犯罪背景可以很不相同，判刑也自然會有所分別。法庭根本不可能定下有意義的量刑指引。當然，在判刑的時候有一些因素法庭是應該要考慮的：

(一) 疫情的嚴重程度 - 每天感染病毒的人數，特別是源頭不明的個案數目是這方面有用的指標；

(二) 違反禁令的酒吧所坐落的地方 - 如果酒吧是開設於民居之中，這自然增加案情的嚴重性，因為其傳播病毒的危險程度一定比坐落於商業樓宇或工廠大廈的酒吧高得多；

(三) 酒吧的衞生設備和條件 - 這包括有沒有酒吧專用的洗手間，及酒吧有沒有提供消毒用品予顧客。如果顧客要使用公共的洗手間的話，這自然會增加病毒傳播的危險；

(四) 酒吧的規模 - 規模越大就自然會令到案情更為嚴重；

(五) 酒吧的空間及顧客的人數 - 如果酒吧空間狹隘而顧客眾多的話，顧客就會簇擁在一起，自然令到病毒更容易傳播；

(六) 酒吧是否空氣流通 - 這包括酒吧有沒有安裝合乎法律規定的換氣或淨化空氣的設備；

(七) 所違反的禁令的性質 - 違反完全停業的禁令當然比違反營業時間的監管嚴重。

12. 違反禁令的酒吧是否持有酒吧營業牌照當然也是需要考慮的因素之一。如果是一間持牌酒吧的話，其處所已經受到一些法例的監管，例如要符合消防安全及設備的法例規定。雖然這並不一定減輕傳播病毒的危險性，但對顧客的安全有一定程度的保障。就這方面而言，法庭當然應緊記着上訴人會因為這一項罪行而另外受到懲處。

13. 以上所論及的考慮因素，當然不是詳盡的名單，每一件案件都可能有不同的情況而出現不同的考慮因素。」

55.除了上述因素外，本席亦尊重地認同原訟庭法官李運騰在黃慧敏 一案作出的補充：

「16. 本席尊重地同意上述邱智立法官在香港特別行政區訴梁進奎一案所列出的、就同類型案件的判刑因素。本席僅有以下的補充：第一，就因素(一)，疾病的嚴重程度，除了參考本港每天感染人數及源頭不明個案之外，也需要顧及不同病毒變種的感染力及其疾病的嚴重性；香港社會的整體抗疫屏障(包括人口中已經完成接種疫苗及已康復人士的比例)；醫療系統的承受能力；及有沒有特效藥等等。再者，正如邱法官指出，他所論及的考慮因素不是詳盡的名單，每一件案件都可能有不同的情況而出現不同的考慮因素。

17. 第二，本席認為隨着時移勢易，各種考慮因素的相對比重也需隨時勢作出調整。因此，法庭在量刑時不應因循於過往的判例而一成不變。關於這一點，裁判官作為本港社會的一員，有權就案發當時的、有關本地疫情的一些眾所周知的事情，採取『司法認知』。就『司法認知』的法律原則的論述，參見香港特別行政區訴黃俊廸[29]。

18. 第三，基於相關規條背後的防疫政策，法庭所給予的判刑，必須具有一定的阻嚇性及一致性，否則便有可能削弱政府防疫措施的效力及危害到社會大眾為防疫所付出的努力。因此，那些在其他案件中可能有效的個人減刑因素，在與本案同類的案件中則會比重較輕。因此，在香港特別行政區訴梁進奎，邱法官指出：

『14. 就着上訴人的背景，本席認為求情的作用實在不大。上訴人早年喪偶，需要獨力供養兒子，就算加上她父母的病痛和經濟上的困難，都不可以成為犯法的藉口。在這疫情期間，很多人都遇到前所未有的經濟困難。若果每一個人都好像上訴人一樣違反禁令經營或管理酒吧，疫情不單沒有可能「清零」，更可能會日趨嚴重。無論上訴人是因為什麼原因犯案，她的行為是極度的自私。』

19. 第四，有別於梁進奎，本案的上訴人是在酒吧須全面停業期間繼續營業。在香港特別行政區訴劉鑫[30]，黎婉姫法官指出在酒吧全面停業的時期繼續營業，並容許十多人在被告人負責的場地內聚集，判刑除了需要對被告人本人有阻嚇作用之外，亦需要向社會公眾(尤其是其他經營酒吧業的人士)發出清晰的訊息，使其嚴格遵從預防及控制疫情的相關指示，以保持公共衞生及保障其他市民的健康。」

56.本案發生在2022年4月19日，與黃慧敏 一案發生的日期差不多 (2022年4月14日) ，就當時的疫情情況，李法官在黃慧敏 有以下分析：

「21. 至於裁判官以三星期監禁作為同類案件的量刑起點，如前所述，本席理解在量刑需要一定程度的一致性，以前在疫情嚴峻時適當的，現在或需因應時勢調整。關於這一點，本席注意到：

•  香港約在2021年12月下旬開始出現第五波疫情，2022 年1 月下旬起疫情在社區蔓延；

•  2月中下旬受寒潮影響，天氣嚴寒，持續下雨。寒潮後，本地單日確診首次破萬宗，而且數天倍增一次，以至公營醫療系統不勝負荷，大批病人被逼在濕冷的寒風下瑟縮。這些情景，相信不少人仍然歷歷在目；

•  2022年3月初，單日確診連續多日突破5 萬之後，疫情始有見頂的跡象。後來隨着免疫屏障逐漸形成，醫療壓力亦見略為減輕。當時有政府專家顧問表示，只要繼續推展疫苗接種工作，本港有望可以放寬社交距離限制；及

•  及至2022年4月15日至18日的復活節連同週末的長假期，適逢2022年消費券第一期發放，市民都趁假期逛街購物或郊遊，市面人流明顯增加，不過假期後未見有發生疫情反彈的情況，陽性個案亦繼續穩步回落。

以上都是居港人士的親身經歷，也是上訴人在6月接受判刑時，法庭可以『司法認知』的事情。」

57.本席亦考慮到在本案案發當日 (4月19日) ，復活節長假期後，疫情未見反彈，陽性個案亦繼續穩定回落。不過，相對黃慧敏一案，本案的案情實更為嚴重。涉案的酒吧佔地約1500平方尺，比黃慧敏一案的800尺大差不多一倍，而且當時在酒吧的人數共38人，比黃慧敏一案的13人更為多。

58.再者，雖說在案發當日，陽性個案繼續穩定回落，但當時的禁令是酒吧須完全關閉。涉案的酒吧處於隱蔽的工廈。案發時，上訴人不單違法繼續營業，更允許多達37人在酒吧內聚集。除此之外，在酒吧內有大量酒精類飲品，包括400多罐啤酒及29支烈酒。新冠病毒傳播的機會很高。最終並無在酒吧內發生集體感染情況，實屬僥倖。本席認為若上訴人是成年人，被判監禁的刑期不會少於3星期。

59.上訴方指署理主任裁判官及裁判官均無考慮第109A(1) 條。本席認同答辯人的陳詞論據，單憑署理主任裁判官索取報告已顯示她是有考慮第109A(1) 條的。基於控罪 (二) 的恰當判處是監禁，她才需要索取報告。而裁判官在判處上訴人進入勞教中心時考慮了種種情況，亦顯示她是知悉第109A(1) 條的規定。

60.本席不認同王大律師的陳詞，指終審法院在Wong Chun Cheong 一案就下級法庭作出關於判處教導所命令前需要考慮的法律原則適用於本案。本席認同答辯人的陳詞論據。

61.本席完全不認同上訴方指控罪 (二) 是輕微 (trivial) 罪行。控罪 (二) 與Wong Chun Cheong 一案的「在沒有許可證下在公眾地方舞獅」罪，根本不可相提並論。

62.以上訴人明知而違法的行為而言，即使他是初犯，判以阻嚇性刑罰以儆效尤是必須的。考慮了上訴人明知而故犯的行為而言，加上他的背景情況，判以阻嚇性及有更生輔導性的判刑是合適的。

63.本席認同答辯人的陳詞，裁判官在判刑時確是仔細考慮了案情、報告內容及上訴人的背景。本席裁定裁判官判處上訴人進入勞教中心的裁決正確。

H.  總結

64.裁判官在判刑無干犯任何原則性的錯誤，亦非明顯過重。基於上述理由，本席駁回上訴人就判刑的上訴。

答辯人：由律政司檢控官陳芷君代表香港特別行政區

上訴人：由翁余阮律師行轉聘王寶榮大律師代表