香港特別行政區 訴 黃慧敏

HCMA 228/2022

[2022] HKCFI 3136

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2022年第228號

(原東區裁判法院刑事案件2022年第893號)

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判案理由書

引言

1.上訴人被控一項「餐飲業務負責人沒有遵從食物及衞生局局長根據法例發出的指示」[1]，控罪詳情指她於:

「2022年4月14日在香港灣仔駱克道485號恆景大廈4樓作為純粹(或主要)用作售賣或供應令人醺醉的酒類《應課稅品條例》第109章第53號(1)條所界定者，供人就地拿用的處所(一般稱為酒吧或酒館)或餐飲處所內純粹(或主要)用作售賣或供應上述酒類供人就地享用的範圍(餐飲處所內售賣或供應令人醺醉的酒類的範圍)的負責人，沒有遵從食物及衞生局局長指示，即必須關閉。」

2.2022 年6 月10 日，上訴人在主任裁判官嚴舜儀(「裁判官」)席前承認控罪，被判處監禁14 天。6月14日，上訴人提出刑期覆核申請，裁判官考慮後維持原判。

3.上訴人不服判刑，提出上訴。本席在聽取雙方陳詞後，批准她的上訴，改判她監禁10天，並說稍後會頒下理由。現在，本席頒下書面理由如下。

控方案情

4.本席謹引用裁判官就同意事實的簡述如下：

「2． 2022年4月6日政府刊憲根據預防及控制疾病規例，實施臨時措施。在2022年4月7日至2022年4月20日期間所有供人就地享用的處所(一般稱為酒吧或酒館)或餐飲處所內純粹(或主要) 用作售賣或供應令人醺醉的酒類供人就地享用的範圍(餐飲處所內售賣或供應令人醺醉的酒類的範圍)，必須關閉。

3． 2022年4月14日，2200時，警員到達灣仔駱克道恆景大廈4樓 “TM PUB” 外聽到酒吧內傳出噪音。同日2231 時，一名男子從酒吧出來，警員截停那名男子，並進入酒吧。酒吧內有10名男顧客，2名女顧客，和酒吧經理即上訴人。處所內多張桌面上有酒類飲品。12名顧客因違反疾控規例被票控。上訴人被拘捕。處所內情況可參看現場拍攝的10張相片。

4． 涉案酒吧只有會所酒牌。營業面積約800平方呎。警誡下上訴人說：

· 酒吧已營運18年，她在此工作9年。

· 酒吧營業時間是下午6時至翌日早上5時。

· 客人進入時她沒有檢查客人有否登記安心出行紀錄，和疫苗通行證。

· 她向客人提供酒類和飲品。」

上訴人背景及求情理由

5.上訴人現年28 歲，沒有任何刑事紀錄。她家中有母親和一名5 歲的女兒。她親自求情時說，她違反防疫規例是因為朋友要求開門，讓他們入內飲酒。她認罪，已知道做錯，希望法庭能從寬處理，不要判處監禁[2]。

6.覆核時，代表她的大律師[3]補充說，上訴人是一名單親母親，育有一名5歲的女兒。她和女兒，與母親和兄長同住公屋單位。母親沒有工作，上訴人是家庭重要經濟來源。服刑期間，女兒由外婆照顧。上訴人因為疫情影響收入，所以才違規營業。有關處所有會所酒牌，一般接待30 至 40 人。案發時只有13人，全都是上訴人認識的熟客，當中沒有感染新冠肺炎病毒的，而且當時已過了疫情高峰期。上訴人不想得失客人，且面對經濟壓力，女兒的父親也沒有支付贍養費。疫情期間上訴人收入減少，她為了供養家人，已到山窮水盡，為了多賺$400至$500，才違規營業一次，並非有計劃犯案。申領綜合援助不能解決燃眉之急。

7.上訴人已經服刑4天，期間5歲的女兒只能由外婆照顧。她希望裁判官考慮社會服務令或緩刑，讓她能回家照顧女兒。

裁判官的判刑理由

8.裁判官的判刑理由如下[4]：

「7． 就違反食衛局的預防及疾控指示，任何負責管理該處所的人，一經定罪，可判處5級罰款及監禁6個月。被告人案發時是唯一身處該涉案酒吧的僱員，按她承認的案情，她是該處所的負責人。新型冠狀病毒疫情期間酒吧、餐飲業堂食的營業時間受管制事宜，廣泛在社會經不同媒體討論。酒吧不能營業在案發前已開始一些日子，被告亦清楚不能營業賣酒。案發時間在深夜10時30分，處所內仍有12名顧客，明顯無視不能營業的指示。

8. 2019新型冠狀病毒被發現後，在2020年初迅速擴散至全球多國，逐漸變成一場全球性大瘟疫，可見控制此病毒的傳播是何等重要和艱難的工作。疫情在香港境內反覆，時而嚴峻，是以香港政府為了公共衛生發出一系列的預防及疾控指示，以控制病毒在社區的傳播。案發時間正值第五波疫情，為著全港市民的衛生健康，所有預防及疾控指示必須嚴格遵從，因違反指示所造成的潛在風險和公眾要付出的代價無法得知。即使案發時間確診數目逐步下調亦並非緩刑理由。

9． 本案涉及樓上酒吧，按被告所同意的案情，當時有12 名顧客在一個800平方呎的處所內飲酒，期間必然會脫下口罩，當中的傳播風險非常高。為了公眾利益必須考慮阻嚇刑罰－監禁刑罰；給予公眾清晰信息，必須遵從所有預防及疾控指示，故社會服務令並不合適。

10． 被告人違規營業，增加新冠肺炎傳播的潛在風險，她沒有檢查客人有否使用安心出行程式和疫苗通行證，事後要追查當日曾到訪的客人有一定困難。再考慮到酒吧的規模，被告人的背景及求情陳述，案發時只是酒吧經理，賣酒及看管處所，沒有任何刑事定罪紀錄，認為合適量刑起點為三星期監禁，被告承認控罪給予1/3扣減。本席不認為有進一步減刑和緩刑理由。

11． 覆核申請時辯方要求考慮非即時監禁刑罰，如社會服務令及緩刑。辯方指出酒吧領有會所牌，並非無牌經營；客人是熟客沒有感染新冠肺炎；重申被告人是單親母親，是家庭經濟支柱，要供養女兒和母親，酒吧營運受疫情影響，被告人沒有收入山窮水盡，所以才犯案；女兒年幼雖然有外婆照顧，但依然需要母親照顧。本席相信疫情期間所有人的生計和生活都受到影響，但為了控制病毒傳播，減低此潛在致命疾病傳播風險，爭取早日回復停滯的經濟活動，需要全港市民齊心抗疫遵守防疫規例。

…

13． 鑑於疫情反覆，可見未來仍然持續，為了公眾健康，本席必須考慮阻嚇刑罰，再考慮是否能以社會服務令或緩刑處罰。本席在疫情期間都不時要處理同類違規案件，即在必須關閉時營業，視乎被告人的角色和處所規模，因為涉及公眾健康，處理這些案件時均認為要考慮阻嚇刑罰，最終絕大部分判以即時監禁。在這些判以監禁的案件，本席採納最低的量刑起點是3星期，案情較嚴重的量刑起點會調高。

14． 在處理本案的兩星期內，2022年5月31日至2022年6月10日期間，本席處理了4宗類似的違規案件：…每宗案件均以3星期為量刑起點，給予認罪扣減，不認為有緩刑理由，判處2星期監禁。

15． 酒吧是否無牌，並非關鍵情況。關鍵情況是被告人的行為在疫情期間直接增加了可致命病毒的潛在傳播風險。故酒吧有牌，客人沒有感染新冠肺炎，都不構成緩刑理由。被告同意的案情已提到酒吧有會所酒牌，及沒有提到有客人染病，這些在最初釐定量刑起點時已作考慮。

16． 被告人經濟遇到困難，她理應向社會福利署申請綜合援助，她與家人居住公屋，居住已有保障，她實在不應明知不能營業仍違規營業。被告人的行為直接增加了可致命病毒的潛在傳播風險，她應知道罪責不輕，她作為母親在決定違規前已清楚女兒的需要，再者女兒有外婆照顧，被告人的個人及家庭情況在釐定量刑起點時已作考慮，不認為這些構成緩刑理由。在判刑當日和覆核當日，本席都向被告人指出，若有需要可將她母親和女兒的福利事宜轉介感化主任，但被告人表示不需要。

17． 本席考慮了被告人的覆核申請，不認為有任何理由推翻先前的判刑，故維持原判。」

上訴理由

9.上訴方指裁判官沒有(充分)考慮以下的因素[5]:

(一) 疫情的嚴重程度；

(二) 違反禁令酒吧所坐落的樓宇性質；

(三) 酒吧的衞生設備和條件；

(四) 酒吧的規模；

(五) 酒吧的空間及顧客的人數；及

(六) 酒吧是否空氣流通

因而錯誤的以為監禁為唯一的量刑選擇：見香港特別行政區 訴 梁進奎 [6]。

提交新證據的申請

10.上訴方提出動議[7]，申請將下列在原審時未有呈堂的證據納入為本上訴的額外證據：

(1) 一張地產網站的截圖；

(2) 一段酒吧環境的短片；及

(3) 兩張酒吧環境的圖片

11.上訴、答辯雙方對以下的法律原則沒有異議。適用於裁判法院上訴案的、高等法院收取新證據的權力，來自香港法例第227 章《裁判官條例》第118(1)(b) 條[8]及香港法例第221章《刑事訴訟程序條例》第83V條[9]。相關的法律原則，已闡述於Mohammad Mahabobur Rahman v HKSAR[10]。簡而言之，新證據必須符合下列條件：

(a) 新證據相當可能可信；

(b) 該證據在下級法庭本將已獲接納；

(c) 該證據與上訴所涉的爭議點有關；

(d) 有合理理由解釋為何未有向下級法庭提交該證據；及

(e) 法庭信納該證據將構成上訴理據。

12.代表答辯方的署理高級檢控官黃女士反對將上述文件呈堂：

· 關於(1)，地產網頁的截圖，涉案的樓宇性質只是眾多考慮因素之一，而裁判官已經全面考慮了有關的量刑因素，故此答辯人不認為這項新增證據構成任何上訴理據；

· 關於(2)及(3)，酒吧環境的短片及圖片，控方已在2022 年6 月 10 日把現場照片[11]呈堂，當時上訴人亦同意該些照片如實反映了現場的情況[12]。因此，答辯方認為上訴方的這兩項額外證據無助於本上訴；及

· 至於上訴人在其誓章提及以她所知，恆景大廈為一座商業大廈，現場有消毒火酒清潔桌椅，酒精搓手液等等，但根據原訟動議通知書，上訴方並非打算把上訴人的誓詞納入為新證據；及

· 無論如何，就為何上述新證據或資料沒有呈交給裁判官，上訴方未能提供任何合理解釋。

13.上訴聆訊時，代表上訴方的嚴大律師不再堅持他的申請。本席認為這是明智的，因為在6月14日的覆核刑期申請聆訊中，上訴人是有事務律師及大律師代表。再者，上訴方現在打算呈堂的證據其實早已存在，並且是一直為上訴人所認知及她垂手可得的資料，本席不認為她原先沒有法律代表是一個合理的解釋。最後，本席同意答辯方的陳議，即該些額外證據對上訴人的上訴幫助有限。舉例來說，現場的空氣是否流通，不能單靠上訴方所提供的短片和圖片以肉眼來判斷。

14.因此，本席拒絕批准上訴方在本上訴中引用該些額外的證據。

考慮

量刑原則

15.本案的控罪沒有量刑指引，最高刑罰為第五級罰款(即50,000元)[13]及監禁6個月。

16.本席尊重地同意上述邱智立法官在香港特別行政區 訴 梁進奎一案所列出的、就同類型案件的判刑因素。本席僅有以下的補充：第一，就因素(一)，疾病的嚴重程度，除了參考本港每天感染人數及源頭不明個案之外，也需要顧及不同病毒變種的感染力及其疾病的嚴重性；香港社會的整體抗疫屏障(包括人口中已經完成接種疫苗及已康復人士的比例)；醫療系統的承受能力；及有沒有特效藥等等。再者，正如邱法官指出，他所論及的考慮因素不是詳盡的名單，每一件案件都可能有不同的情況而出現不同的考慮因素。

17.第二，本席認為隨着時移勢易，各種考慮因素的相對比重也需隨時勢作出調整。因此，法庭在量刑時不應因循於過往的判例而一成不變。關於這一點，裁判官作為本港社會的一員，有權就案發當時的、有關本地疫情的一些眾所周知的事情，採取「司法認知」。就「司法認知」的法律原則的論述，參見香港特別行政區 訴 黃俊廸[14]。

18.第三，基於相關規條背後的防疫政策，法庭所給予的判刑，必須具有一定的阻嚇性及一致性，否則便有可能削弱政府防疫措施的效力及危害到社會大眾為防疫所付出的努力。因此，那些在其他案件中可能有效的個人減刑因素，在與本案同類的案件中則會比重較輕。因此，在香港特別行政區 訴 梁進奎，邱法官指出：

「14. 就着上訴人的背景，本席認為求情的作用實在不大。上訴人早年喪偶，需要獨力供養兒子，就算加上她父母的病痛和經濟上的困難，都不可以成為犯法的藉口。在這疫情期間，很多人都遇到前所未有的經濟困難。若果每一個人都好像上訴人一樣違反禁令經營或管理酒吧，疫情不單沒有可能『清零』，更可能會日趨嚴重。無論上訴人是因為什麼原因犯案，她的行為是極度的自私。」

19.第四，有別於梁進奎，本案的上訴人是在酒吧須全面停業期間繼續營業。在香港特別行政區 訴 劉鑫[15]，黎婉姫法官指出在酒吧全面停業的時期繼續營業，並容許十多人在被告人負責的場地內聚集，判刑除了需要對被告人本人有阻嚇作用之外，亦需要向社會公眾(尤其是其他經營酒吧業的人士)發出清晰的訊息，使其嚴格遵從預防及控制疫情的相關指示，以保持公共衞生及保障其他市民的健康。

20.基於以上，本席認為裁判官判處上訴人即時入獄沒有原則上的錯誤。本席並非對上訴人的困境無動於衷，然而莫可奈何的是香港各界人士都有需要作出不同程度的犧牲，否則只會延長所有人因疾情所帶來的痛苦。

具體刑期

21.至於裁判官以三星期監禁作為同類案件的量刑起點，如前所述，本席理解在量刑需要一定程度的一致性，以前在疫情嚴峻時適當的，現在或需因應時勢調整。關於這一點，本席注意到：

· 香港約在2021年12月下旬開始出現第五波疫情，2022 年1 月下旬起疫情在社區蔓延；

· 2月中下旬受寒潮影響，天氣嚴寒，持續下雨。寒潮後，本地單日確診首次破萬宗，而且數天倍增一次，以至公營醫療系統不勝負荷，大批病人被逼在濕冷的寒風下瑟縮。這些情景，相信不少人仍然歷歷在目；

· 2022年3月初，單日確診連續多日突破5 萬之後，疫情始有見頂的跡象。後來隨着免疫屏障逐漸形成，醫療壓力亦見略為減輕。當時有政府專家顧問表示，只要繼續推展疫苗接種工作，本港有望可以放寬社交距離限制；及

· 及至2022年4月15日至18日的復活節連同週末的長假期，適逢2022年消費券第一期發放，市民都趁假期逛街購物或郊遊，市面人流明顯增加，不過假期後未見有發生疫情反彈的情況，陽性個案亦繼續穩步回落。

以上都是居港人士的親身經歷，也是上訴人在6月接受判刑時，法庭可以「司法認知」的事情。

22.本席考慮過本案案情，所有相關的因素，並顧及案發當時的實際環境，以及上訴人個人的情況，認為適當的量刑起點為15天監禁。因上訴人及早認罪，按慣例關係給予她三分一折扣之後，適當的刑罰是監禁10 天。此外，本席認為上訴人沒有其他足以減刑的理由。如前所述，判處她即時監禁是適當的。

結論

23.因此，本席批准上訴人的刑期上訴，將她原本的14 天監禁改判為10天監禁，即時執行。

答辯人：由律政司署理高級檢控官黃樂同代表香港特別行政區。

上訴人：由法律援助署委派嚴康焯大律師代表。