香港特別行政區 訴 溫世強

HCMA 33/2020

[2022] HKCFI 192

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第33號

(原東區裁判法院刑事案件2018年第2734號)

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判 案 書

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背景

1.上訴人被控一項「猥褻侵犯」罪[1]，於裁判官彭亮廷(“原審裁判官”)席前經審訊後裁定上訴人罪名成立，判處5個月監禁。上訴人不服定罪，向高等法院提出上訴。

控方案情

2.上訴人是聲稱受害女童X的游泳教練，事件發生於2018年5月18日，X當時12歲。

3.自2016年7月起，X是「海天泳會」B3班的學員，而上訴人是她的B3班的助理游泳教練。但是，X的直屬教練是辯方證人蔡教練。上訴人的銜頭是游泳教練顧問，平常上游泳課時的主要職責是提供教學意見予蔡教練。

4.X供稱，於2018年5月18日前，曾經有數次她離開游泳池的時候遇見上訴人。X認為上訴人在等候她。X曾跟上訴人一起乘搭電車或巴士由游泳池前往住所附近，然後X自行步行回家。X說，她也曾經與上訴人一起逛公園散步，而且上訴人曾經在公園內拖她的手兩次。

5.X指， 2018年5月18日當天，她與上訴人登上了一輛雙層巴士，他們坐在巴士上層的左邊座位，X靠窗坐，上訴人則坐在她右邊。行車其間，上訴人曾伸手隔著她的上衣摸她的肚皮，然後，上訴人將手伸入她的衣服內摸她的肚皮，繼而向下移動，撫摸她的陰毛，就在這刻，X捉著上訴人的手，並將他的手扯出來。X指上訴人撫摸她下體的時間為大概數秒。當晚回家後，她將事件告訴給爸爸(Y先生)知道。

6.Y先生作供稱，當他從X那裡得知事件後，便即時致電蔡教練，商討如何處理這事。

辯方案情

7.上訴人作供指2018年5月18日前，他跟X的關係是普通學員與教練。上訴人因為職責所在，在X的訓練班完成後須要在泳池門口迎接下一班的學員並與接送的家長溝通，不存在等候X的情況。他有數次在離開泳池時見到X，而因為乘車的路線一樣，便有時一起乘車離開泳池。有一次在過馬路時X差點被車撞到，因此其後有一次與X一起過馬路時X才用手捉住他的左前臂；另一次是過馬路時X主動捉住他的左手一起過馬路。他曾經在游泳課後和X一起逛過公園。

8.2018年5月18日當日，他和X坐巴士上層。他和X傾談X的游泳速度及技術如何可以進步，X說她游泳很辛苦，期間X舉起上訴人的手令上訴人做了中指手勢，上訴人立刻罵X，如果再做便罰她。因為上訴人顧著罵X，兩人錯過下車的車站，只好到下一個站才下車。期間上訴人問X為什麼那麼頑皮，經常在泳池摸上訴人的肚，說上訴人的肚腩好大。下車後，X談話間告訴上訴人她想要個百厭的弟弟，陪她一起玩。

9.上訴人堅決否認曾經觸碰或撫摸過X。

原審裁斷

10.原審裁判官接納X的證供，裁定上訴人確有如X所述撫摸X的下體。

11.原審裁判官亦接納Y的證供，指他的證供 「對X的投訴起了佐證作用 (corroborating evidence)」。

12.原審裁判官認為上訴人的證供不可信，拒絕接納。

上訴理據

13.上訴人提出了以下上訴理由：

(一) 原審裁判官未有全面及或適當的考慮控方第一證人X的證供，錯誤地接納控方第一證人有關她被侵犯的證詞。

(1) 原審裁判官沒有及或沒有適當的考慮X就被侵犯事發經過的證供；

(2) 原審裁判官沒有及或沒有適當的考慮控方第一證人 X與控方第二證人Y證供上的分歧；

(3) 原審裁判官沒有及或沒有適當的考慮X被侵犯的證供與她一直的品性是否相符；

(4) 原審裁判官沒有及或沒有適當的考慮其他控方第一證人X前後矛盾的證供；

(5) 原審裁判官沒有考慮以上(1)至(4)，以及X的整體證供來評估X的證供的可信性、可靠性。

(二) 原審裁判官錯誤地引用新近投訴的法例原則。

(三) 原審裁判官沒有及或沒有適當及或錯誤的考慮上訴人的證供，錯誤地不接納上訴人的證詞。

(1) 原審裁判官錯誤理解部分上訴人就有否與X拖手的案情；

(2) 原審裁判官沒有及或沒有適當的考慮上訴人的證供，以及該證供是否構成合理疑點；

(3) 原審裁判官在接納X的證詞及拒絕上訴人的證詞存有雙重標準，影響判決的公正性。

(四) 整體而言，原審裁判官的定罪是不穩妥及不安全的。

討論

14.本席首先處理上訴理由(一)及(三)。

15.從裁斷陳述書可見，原審裁判官就X的證供作出了詳細的考慮，並將辯方的質疑歸納為十多個主要課題，然後分為三大類，逐點作出詳盡分析。

16.上訴人在上訴理由(一)中所提的各項論點，原審裁判官在裁斷理由中經已觸及。

17.有關上訴人的證供，同樣地原審裁判官亦已經作出了透切的分析，對於不信納他的證供的理由，亦提供了充份的解釋。

18.根據終審法院Chou Shih Bin v HKSAR[2]一案，裁判上訴是以「重審」方式，依據在原審裁判官席前的證供證據進行，就案情事實，上訴庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作供的優勢。就某證人是否可信可靠，純在原審裁判官決定的範疇內。

19.就本案而言，本席認為，原審裁判官在這些範疇上沒有犯錯。

新近投訴

20.然而，原審裁判官在處理Y有關於「新近投訴」的證供時，犯了法律上的錯誤。

21.就Y的證供，原審裁判官作出了以下分析：

「108. 本席認為，Y的證供的價值仍然存在。如前所述，Y是新近投訴(recent complaint)的接受者，也是當晚致電于辯方證人蔡教練的人。

109. 除此之外，Y還提及，當晚他返家後看見X表現緊張，像在思考著許多東西；Y說，X當晚不如平日般健談。

110. 本席認為Y的證供可信和可靠，其證據價值有兩方面：

第一，證供能顯示X當日乘搭巴士回家後的即時反應，也因此就X的投訴起了佐證作用(corroborating evidence)；及

第二，Y是新近投訴的接受者，這證供同樣對X的投訴起了佐證作用。」

22.有關「新近投訴」的證據價值，終審法院在Leung Chi Keung v HKSAR[3]一案中指出，「新近投訴」並不能成為事件所涉及的侵犯行為的佐證，而只能用以顯示申訴人的行為的一致性，及可用以加強其證言的可信性[4]。

23.正如代表上訴人的黃錦娟大律師[5]指出，原審裁判官在整份裁斷陳述書中，除了上述段落之外，並沒有說明他在考慮新近投訴作為證據方面採用了甚麼法律指引。

24.原審裁判官在上述段落中清楚寫明X對Y的「新近投訴」，對於「X的投訴」起了佐證作用。原審裁判官在這裡所指的「X的投訴」，除了是指上訴人侵犯X的行為之外，別無他樣。

25.代表答辯人的高級檢控官何眉語陳詞指，原審裁判官並非以「新近投訴」作為事件所涉及的侵犯行為的佐證，而是以「困擾證據」 (evidence of distress) (即Y的證供中顯示X當日乘搭巴士回家後的即時反應) 作佐證。雖然Y被指是「新近投訴」的接收者，但原審裁判官的着眼點是X當晚回家後的表現，可見原審裁判官其實是以「困擾證據」作佐證。

26.何高級檢控官此說法，明顯地與原審裁判官所表達的意思不同。原審裁判官雖然有提及Y說X「表現緊張」，但沒有表示他是在考慮「困擾證據」，倘若原審裁判官確有此意，他必然會就這一點作出一些起碼的分析，但是在整篇裁斷陳述書中，都完全欠奉。

27.再者，正如黃大律師的陳詞所指 ，若果原審裁判官以X的即時反應為「困擾證據」去考慮的話，他是先要在事實上裁定X感到困擾情況屬實以及X的困擾與及X的投訴有著因果關係，才可以裁定X的反應為困擾證據的[6]。原審裁判官卻沒有作出這些裁定。

28.本席認為，原審裁判官在考慮Y的證供時，錯誤地將「新近投訴」作為X在事實方面的證供的佐證，與終審法院在Leung Chi Keung案中闡述的法律原則不符，犯了法律上的錯誤。

結論

29.基於上述理由，第(二)項上訴理由成立，上訴得直。

30.本席下令將定罪及判刑擱置，案件發還裁判法院於另一裁判官席前重審。

答辯人：由律政司高級檢控官何眉語代表香港特別行政區。

上訴人：由司徒維新律師行有限法律責任合夥委派黃錦娟大律師及 司徒仲烯大律師代表上訴人。