香港特別行政區 訴 叶志濤

HCMA 149/2020

[2020] HKCFI 3181

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑期上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2020年第149號

（原九龍城裁判法院傳票案件2019年第2951號）

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判案書

引言

1.上訴人被控以一項「猥褻侵犯」，違反香港法例第 200 章《刑事罪行條例》第122(1) 條。罪行詳情指他於2019 年4月12日至2019年4月13日之間，在九龍城譚公道一間按摩院內猥褻侵犯女子X。

2.上訴人不認罪，在裁判官陳慧敏（“裁判官”）席前受審。於2020年6月9日，裁判官裁定上訴人罪名成立，判處他入獄9個月。

3.根據上訴人在2020年6月11日存檔的上訴通知書[1]，他原本針對定罪及判刑作出上訴。但在2020年9月9日，上訴人在本席席前表明放棄針對刑期的上訴，獲本席許可。因此，本席撤銷上訴人針對刑期的上訴，只處理他針對定罪的上訴。

案情和證據

4.簡而言之，這是一宗發生在按摩院的猥褻侵犯事件。上訴人是按摩院技師，X（24歲）是光顧按摩院的顧客。X指在20分鐘的按壓大腿中，上訴人趁機揩碰她X的外陰唇不少於15 次。X又指上訴人為她按頸項時，將雙手在X的鎖骨位置伸入上衣的領口內上下移動。過程中，他觸碰到X的兩邊乳房，包括乳頭超過十次。X說她感到冤屈，但不敢作出反應，因不知作出反應後會有甚麼後果。

5.陳先生（X的男友人）作供說，他當日相約X到該店舖，到達時X已經在接受上訴人的腳部按摩服務。後來，上訴人建議X做身體按摩。陳先生原本打算在要進行按摩的房間內坐著陪伴X，但上訴人要求陳先生離開，不可逗留。陳先生離開之際看到上訴人鬆開X的胸圍扣，之後上訴人便關上房門。陳先生回到店舖的大廳等候。後來，陳先生再到該房間去，見房間門上的玻璃小窗閉著窗簾，於是敲門，打算內進，但房間卻鎖上。一兩秒後門開啟了，陳先生見上訴人坐在X頭頂位置的凳上，按摩X的頸部，當時上訴人和X正在交談，表現平靜。陳先生便回到大廳去。X接受完按摩後，從房間步出。陳先生看到X的情緒有所不同，她說話聲線細小，樣子不開心，看來很激動和憤怒。離開店舖後，X還哭起來，向陳先生作出投訴。

6.上訴人在被警方拘捕和警誡下，說：「我冇非禮任何人。」

7.控方傳召了兩位證人：X和陳先生。上訴人選擇不作供，也沒有傳召證人。因此，本案的爭議在於X的證供的可信性和可靠性。裁判官接受控方證人的證供，考慮過相關的案例之後，裁定上訴人有罪。

上訴理由

8.申請人在他的「不服定罪向法官提出的上訴通知書」內，沒有提出任何上訴理由。

9.然而，在9月9日的上訴聆訊中，上訴人向法庭呈交一份合共十頁紙的辯護詞。上訴人總結他的上訴理由如下:

(1)  X小姐在案發時的行為與正常人的本能反應不符；

(2)  X小姐在案發全過程的「啞忍」，與她本人的文化程度，閱歷和性格不符；

(3)  X小姐在案發時，沒有阻止（中止）被“非禮”，與她的按摩經驗不符；

(4)  X事發時穿着的上衣領口不寬鬆，因此上訴人不可能將雙手放入去非禮其乳房及乳頭；

(5)  上訴人在長達16年的高風險行業裡，今天才犯“非禮”罪與犯罪心理學不符。

10.關於上述第（4）點，即關於X在案發時所穿著的T裇領口是否能夠容許上訴人的手伸到X的胸部，上訴宗卷內並沒有相關資料，裁判官也沒有提到這方面的事情。本席應答辯方要求將上訴聆訊押後，以獲取X在庭上作供的謄本，看看在審訊時有沒有這方面的證供或提問。期間，本席給予上訴人保釋，但有提醒上訴人他的保釋並不表示他勝訴的機會高低，只是為避免上訴人在上訴有結果之前已服完全部或大部分的刑期。本席並提醒上訴人，若然他結果敗訴的話，便需返懲教署繼續完成他餘下的刑期。上訴人表示明白。

關於定罪上訴的法律原則

11.裁判上訴是以「重審」方式，依據在裁判官席前的證供證據進行：Chou Shih Bin v HKSAR[2] 。在HKSAR v Ip Chin Kei[3] ，原訟庭麥偉德法官（當時官階）總括了一些處理裁判法院上訴的法律原則，包括以下：

(1)  處理上訴的法庭，只會在原審裁判官對事實的裁斷明顯出錯時，才會偏離下級法院對事實的裁斷和對證人的誠信評估；

(2)  在決定原審裁判官是否犯錯，上訴應否得直時，關鍵考慮是推翻定罪是否合乎公義；

(3)  即使原審裁判官沒有犯錯，處理上訴的法庭依然必須履行進行「重審」的這法例規定。因此處理上訴的法庭必須審視案中證據是否足以在毫無合理疑點下證明控罪。如果證據不足，也應裁定上訴得直。

12.就上述第 (1) 點而言，處理上訴的法庭須顧及原審裁判官有耳聞目睹證人作證此優勢，是處理上訴的法庭所沒有的：Raymond Chen v HKSAR[4]。一般來說，就某證人是否可信可靠，是屬於原審裁判官決定的範疇內。誠如原訟庭張慧玲法官在香港特別行政區 訴 陳偉業[5]一案指出，假若原審裁判官所作的事實裁斷不合情理、不合邏輯、或有固有不可能性存在；或原審裁判官在處理證供時，就重要事項作出錯誤引述、有遺漏、或不曾作考慮分析，定罪將會是不安穩的。原訟庭司徒敬法官（當時官階）於R v Kwong Wing On[6]一案指出，若微觀地剖解證供謄本，必然會發現有矛盾、遺漏及出入等情況，即使是說真話的證人亦然。因此，處理上訴的法庭不會要求裁判官必須逐點處理辯方提出的各項細節。法庭亦會鼓勵裁判官以務實的態度，去處理針對證人證供的批評。[7]

定罪上訴

法律方面

13.就相關的法律原則，本席認為裁判官已經給予自己充分和準確的指引：

(1)  控方有責任證明控罪至毫無合理疑點的地步，而被告人則毋須要證明任何事情[8]；

(2)  上訴人有不作證的權利，但此舉會使辯方沒有證據來反駁、削弱或解釋控方所提出的證據[9]；

(3)  上訴人過往並無任何性罪行的刑事紀錄，因此干犯性罪行的傾向性較低[10]；

(4)  基於這是「一對一」的性罪行案件，投訴容易，反證困難。因此，在評估X的證供時，需格外小心和謹慎地檢視她的證供[11]；

(5)  「新近投訴」只與投訴人的可信性有關，目的是要證明投訴人的說法前後一致，但不構成支持罪行的證據 [12]：見White v The Queen[13]；及Leung Chi Keung v HKSAR[14]；

(6)  裁判官就「困擾情況」的裁決，亦合乎終審法庭在Leung Chi Keung v HKSAR（前述）一案的判詞[15]；

(7)  上訴人在警誡下的說話屬辯白的性質，在他不作供的情況下，辯白陳述並不自動成為案中證供，只可顯示他的反應，但裁判官有權不予辯白任何比重[16]；

(8)  有關猥褻侵犯的元素[17]，控方須證明：(i) 被告人做了罪行的行為，即侵犯受害人；(ii) 他有意圖侵犯受害人 ；及 (iii) 當他侵犯受害人時存有猥褻意圖，這意圖為一名正常思想的人會視該侵犯與其整體的情況為猥褻：R v Court[18]。

評估證據方面

14.就上訴人對X的證供的批評，本席未能發現裁判官就上訴人提出的事情上有任何錯誤或遺漏：

(1)  裁判官清楚知道本案的爭議是在於X的證供的可信性和可靠性，控方的案情純粹是倚賴X的證供，並沒有別的任何目擊證人[19]；

(2)  就上訴人原審時的大律師指出，X在2019年6月10日的書面供詞中有如此描述：

「整個推淋巴過程我沒有叫停WP，亦冇拒絕過佢，因為我覺得好尷尬，亦覺得被非禮，但我又怕打草驚蛇，畀WP話我唔識。」

X解釋用「打草驚蛇」的原意是擔心自己若嗌出來的話，上訴人會對她不利。但X承認自己用詞錯誤[20]。裁判官有權接納X的解釋，而本席不認為有不妥當的地方。

(3)  關於辯方多番質疑為何X遭到非禮不大嗌、反抗或投訴，裁判官注意到X的解釋是她那刻不懂反應，不知怎樣做，而她的胸圍扣已鬆開，半裸露，門又鎖上，況且她不知這是否治療的一部分[21]。

(4)  至於X在過程沒有出現大的反應，例如飲泣、驚慌和失控等，裁判官認為這視乎受害人的年紀、閱歷和人生經驗，一些受害人是可以完全不知所措，沒有反應的。裁判官認為X是為免將事情鬧大令自己處於不利的情況，加上不知這是否中式按摩的手法，才強作鎮定，啞忍下來[22]。本席認為X裁判官的裁判沒有不妥，因為正如邱立志法官在香港特別行政區訴藍國豪[23]中指出:

「其實不同女人在被污褻侵犯時的反應都不盡相同經驗告訴我們在不少的案件了許多的受害就算在人多擠逼的地方例如公共交通工具上被污褻侵犯時都沒有掌摑肇事者尖叫呼救或猛烈掙扎是不敢做聲畢竟這是一件令人尷尬的是許多女性都不知如何處理。」

(5)  裁判官有留意到X和陳先生的證供在細節上有分歧，包括[24]：

(i)  掌摑事件：X稱在離開該店舖後，曾埋怨陳先生沒有進入該房間陪伴她，感到氣憤下掌摑了陳先生；但陳先生卻說沒有，陳先生指在跟X交往時，X曾於爭拗時掌摑過他，但不常發生。

(ii)  陳先生進入該房間的次數：X指陳先生只進入過該房間一次；但陳先生指有兩次；及。

(iii)  新近投訴 ：X複述向陳先生的投訴內容較陳先生的為簡略。

15.裁判官認為X和陳先生對所見、所聞、所作的事情描述清晰確切，絕不含糊其辭，所言合情合理，並無反駁之處。就掌摑事件，裁判官認為這是細節，不足以影響兩位證人的可信性的結論。 她考慮了整體證供，認為案中沒有任何單一事項或多項事項的總和效應，足以影響控方證人的誠信，而他們在庭上的表現沒有半點令人感到不妥當。因此，裁判官信納他們為誠實可靠的證人。本席認同以上的裁決。

16.上訴人在以上「辯護詞」第（1）至（3）點論及X小姐從小在香港接受教育，就讀於香港公開大學，又自稱有40次全身按摩的經驗，她說不知道上訴人對她所作出的行為是否治療的一部分，又沒有任何本能的抗拒反應，是不合情理的。然而，本席認為上訴人提及的各項事情，並不足以動搖控方整體證據（括Ｘ的證供及「困擾情況」）的份量。其次，上訴人沒有出庭作供，這固然是他的權利，這事並不證明任何東西，更不證明他有罪。但另一方面，這意味著他並沒有提出任何證供來削弱、反駁或解釋控方所提出的證據。還有的是，裁判官有耳聞目睹X和陳先生的證供的優勢，是本席所沒有的。最後，本席認為裁判官就控方證人證供的評估，是合情合理的，也是本席所認同的。

17.上訴人的第（4）點，是關於X的衣著。答辯方將X的衣著照片呈堂[25]。從照片所見，X當時身穿的是一件短袖圓領上衣，領口並不狹窄。本席已經閱讀過X的證供的相關謄本[26]。 X在在庭上示範她所指被告人當是時的動作，是雙手由X的鎖骨位置，以手指用力向胸部乳頭方向，下掃超過十次，直上直落的上下移動，但未去到胸的底部[27]。盤問時，辯方大律師沒有就X的領口是許能夠容許上訴人伸入雙手提出質疑[28]。裁判官的事實裁斷也是指上訴人雙手伸入上衣領後「上下移動」[29]。 本席從照片審訊時呈堂的照本所見，X的胸圍沒有吊帶，而且以X所說當時她的胸圍扣被打開。 根據本席面前的證據，本席不認為X的證據有內在不可能的情況，而裁判官接受X的證供亦是合理的。

18.關於上訴人在「辯護詞」第（5）點提及有關犯罪心理學的事情，上訴人在審訊時沒有作證，也沒有傳召證人，因此裁判官席前沒有關於這方面的證據。就本上訴案而言，上訴人自己亦並非犯罪心理學家，在本席席前沒依證據法可被接納的、有關犯罪心理學的證據。因此，本席不能接受上訴人這方面的陳詞。

裁判官的裁斷

19.裁判官作出以下的裁斷：

（1）事發的經過正如X所言一樣，即X在45 分鐘的按摩身體過程中受盡上訴人的侵犯[30]；

（2）X向陳先生在按摩院樓下的投訴是新近投訴，這是X首個合理機會出現時向陳先生作出的。她接納陳先生向法庭交代X的投訴的內容為完整版本，這加強了X證供的可信性[31]。

（3）在考慮過X的案發後的表現，裁判官裁定X的困擾情況是真確的，及X的困擾情況和上訴人的非禮行為有因果關係[32]。

本席認為裁判官以上裁斷合理而具恰當。

20.如裁判官所說，上訴人在警誡下的說話屬辯白性的性質，在上訴人不作供的情況下，辯白陳述並不自動成為案中證供，只可顯示上訴人的反應。由於該辯白部分既非在宣誓下作出，亦沒有受到盤問的測試，所以裁判官有權不予那辯白性的說話任何比重[33]。

21.裁判官考慮過上訴人觸碰X私處和胸部的方式和次數，裁定這並非意外的觸碰。裁判官裁定一名正常思想的人會視觸碰陰部和乳房視為猥褻，而該行為也是明顯猥褻的：HKSAR v Fok Ka Shing[34]。基於以上，裁判官裁定上訴人「猥褻侵犯」罪名成立[35]。

22.至於上訴人說，他的上訴有家人支持，這一點並不構成上訴理由。

23.本席以重審的方式，考慮過案中所有的證據之後，認為證據充分，並同意裁判官就事實和定罪的裁決。

總結 – 定罪上訴

24.基於以上，本席駁回上訴人分別針對定罪的上訴。

答辯人： 由律政司高級檢控官霍莎莎代表香港特別行政區

上訴人： 無律師代表，親自出庭應訊