香港特別行政區 訴 葉根前

Read the full judgment text of HCMA 28/2018 on BabelCite. This High Court CFI judgment was delivered on 26 July 2018.

2. 上訴人否認全部控罪。暫委裁判官劉淑嫻 (「裁判官」) 經審訊後裁定上訴人7項控罪中的 (一) 修訂控罪(1)「刑事恐嚇」罪;(二) 控罪 (4)「猥褻侵犯」罪;(三) 再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪;及 (四) 修訂控罪 (7)「普通襲擊」罪罪名成立。

Cites 21 cases

Case No.HCMA 28/2018[2018] HKCFI 1702
Court
High Court CFI
Date26 Jul 2018
Judge
Case Document
100%Judiciary

HCMA 28/2018

[2018] HKCFI 1702

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

裁判法院上訴案件2018年第28號

(原西九龍城裁判法院刑事案件2017年第3253號)

__________________

答辯人 香港特別行政區  
上訴人 葉根前  

__________________

主審法官: 高等法院原訟法庭暫委法官陳仲衡
聆訊日期: 2018年7月4日
判案書日期: 2018年7月26日

案書

案件背景

1.上訴人葉根前被控案中7項控罪,即:

(一)   修訂控罪(1) – 「刑事恐嚇」罪,違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 24(a)(i) 條。罪行詳情指控上訴人於2016年10月某日,在香港新界元朗青山公路元朗段225號至237號勤業樓附近停車場威脅女童X會使其人身遭受損害,意圖使她受驚。

(二)   修訂控罪 (2) – 「猥褻侵犯」罪,違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。罪行詳情指控上訴人於2016年10月某日,在香港新界元朗青山公路元朗段225號至237號勤業樓梯間猥褻侵犯女童X。

(三)   修訂控罪 (3) – 「刑事恐嚇」罪,違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 24(a)(i) 條。罪行詳情指控上訴人於2016年10月某日,在第一控罪的另一情況下,在香港新界元朗青山公路元朗段225號至237號勤業樓梯間威脅女童X會使其人身遭受損害,意圖使她受驚。

(四)   控罪 (4) – 「猥褻侵犯」罪,違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 122(1) 條。罪行詳情指控上訴人於2017年5月15日,在香港新界元朗青山公路元朗段225號至237號勤業樓梯間猥褻侵犯女童X。

(五)   再修訂控罪 (5) – 「襲擊致造成身體傷害」罪,違反普通法並可根據香港法例第212章《侵害人身罪條例》第39條被處刑罰。罪行詳情指控上訴人於2016年11月至2017年5月期間某日,在香港新界元朗青山公路元朗段225號至237號勤業樓梯間襲擊女童X,因而對該女童X造成身體傷害。

(六)   控罪 (6) – 「刑事恐嚇」罪,違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第 24(a)(i) 條。罪行詳情指控上訴人於2017年5月某日,在香港新界元朗青山公路元朗段225號至237號勤業樓梯間威脅女童X會使其人身遭受損害,意圖使她受驚。

(七)   修訂控罪 (7) – 「普通襲擊」罪,違反普通法及香港法例第212章《侵害人身罪條例》第40條。罪行詳情指控上訴人於2017年3月及2017年4月期間某日,在香港新界元朗青山公路元朗段225號至237號勤業樓梯間襲擊女童X。

2.上訴人否認全部控罪。暫委裁判官劉淑嫻 (「裁判官」) 經審訊後裁定上訴人7項控罪中的 (一) 修訂控罪(1)「刑事恐嚇」罪;(二) 控罪 (4)「猥褻侵犯」罪;(三) 再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪;及 (四) 修訂控罪 (7)「普通襲擊」罪罪名成立。

3.裁判官對上訴人判處合共16個月另兩星期的監禁刑罰。

4.上訴人不服定罪及判刑,提出上訴。

5.上訴人於原審及上訴時均由潘志明大律師代表。

控方案情

6.控方於審訊傳召了5名控方證人,即:

(一)   控方證人1 – 女童X;

(二)   控方證人2 – 女童X的母親 (「X母親」);

(三)   控方證人3 – 放學校車保姆 (「校車保姆」);

(四)   控方證人4 – 女童X的班主任 (「班主任」);和

(五)   控方證人5 – 女童X的校長 (「校長」)。

7.本席基本採納裁判官於「裁斷和判刑理由陳述書」(「書面理由」) 中第4至第22段對控方案情的概述。

8.女童X,印度裔,出生於2008年3月11日,在一間以中文為教學語言的小學唸小學三年級,能明白和說廣東話。女童X有一弟一妹。弟弟一歲。

9.因家庭問題,女童X跟母親和弟妹,曾經在庇護所生活數星期。2016年9月5日,四人搬去元朗勤業樓5樓 (又稱4/F)。

10.勤業樓為唐樓,沒有升降機,有前和後兩度樓梯。女童X一家和上訴人為鄰居,住同一樓層。女童X一家住H單位,H單位旁是前樓梯;上訴人住E2單位,E2單位旁是後樓梯 (見證物草圖P8)。

11.2016年9月5日,女童X一家搬到勤業樓,上訴人協助X母親搬弟弟連嬰兒車上樓梯,因此女童X一家認識上訴人。

12.女童X的家庭有經濟困難,X母親每星期只給女童X一至兩次零用錢,每次約5元至10元。

13.女童X乘搭校巴往返學校,因為後樓梯的出入口比前樓梯的出入口較接近校巴站,所以女童X會使用後樓梯往返學校。女童X於早上6:10至6:15便離家上學,到晚上6時許便回到家。

14.女童X見上訴人在走廊、前樓梯和後樓梯均安裝閉路電視。女童X曾經見上訴人家中有顯示屏幕可見走廊、前樓梯和後樓梯影像。

15.女童X曾見上訴人家中的顯示屏幕有一女孩在後樓梯行上樓,女童X隨即行去後樓梯,她見該女孩正上樓梯,她因此知道後樓梯安裝了攝錄系統。

16.女童X曾因想避開上訴人,轉用前樓梯上學,但仍遇上上訴人,所以她相信前樓梯亦安裝了閉路電視。

17.女童X在案發時間是獨自上學或放學。

18.女童X因家庭問題,在10月初才開學。

修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪

19.控方指稱,2016年10月某一日,女童X開學日,她在後樓梯見到上訴人等她,上訴人「揞」住女童X的嘴,和帶女童X到附近停車場,用摺刀和有火或者紙噴出的手槍恐嚇女童X,並說:「如果你話俾人知,我就殺死你」「你要聽我嘅指示。」「如果你唔跟我指示,我就會殺死你。」上訴人並給女童X 40元,女童X不要,並受驚逃跑 (下稱「停車場事件」)。

修訂控罪 (2)「猥褻侵犯」罪和修訂控罪 (3)「刑事恐嚇」罪

20.控方指稱,在停車場事件後的翌日,女童X上學,遇見上訴人,上訴人用嘴「錫」女童X的嘴,和用手隔著女童X的校服褲,摸女童X的臀部中間位置,和隔著衣服摸女童X心口。女童X感到不舒服。期間,上訴人說:「如果你大嗌,或者有人知道,就會殺死你。」「同你返大陸唔會返番嚟!」女童X受驚,所以在現場沒大叫,或把事件告訴任何人。

控罪 (4)「猥褻侵犯」罪

21.控方指稱,在2017年5月16日,女童X因為被班主任問為何有這麼多金錢買玩具和零食,女童X便說出事件,上訴人同日被捕。女童X指出在2017年5月15日,女童X上學時。在3樓到2樓之間的後樓梯遇見上訴人,上訴人給女童X 40元,女童X不要,上訴人把錢「塞落」女童X書包,上訴人用嘴「錫」女童X的嘴,和用手隔著衣服摸女童X臀部中間位置,女童X推開上訴人,跑去校巴站。

再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪和控罪 (6)「刑事恐嚇」罪

22.控方指稱,在2016年11月至2017年5月期間某一日女童X放學,於勤業樓後樓梯時,上訴人出現,並給40元和朱古力女童X,女童X要朱古力,不要錢,上訴人堅持女童X收下錢,期間女童X用手推上訴人,上訴人用雙手推女童X落樓梯,女童X失平衡跌落樓梯,撞到樓梯扶手而受傷流血。上訴人說:「一定要要,如果你唔要,我就會殺死你!」女童X受驚於是要了錢,並「落街」去店舖買東西,之後回家。

修訂控罪 (7)「普通襲擊」罪

23.控方指稱,在2017年3月至2017年4月期間某一日,女童X上學時,在後樓梯3至4樓位置見到上訴人,上訴人給女童X 40元,女童X不要,上訴人打了女童X右邊臉一下,女童X便取了錢,返校後在小食部買東西。

24.控方指稱,在整個案發時段,即由2016年10月至2017年5月15日,上訴人每星期有多次見到女童X,每次並給女童X 40元和糖果,女童X有時要錢,有時不要錢。如女童X不要錢,上訴人會「塞錢」到女童X書包。

25.班主任見女童X有很多零用錢買東西,她知道女童X家境窮困,X母親平時甚少給女童X零用錢,她於是向校車保姆查問,校車保姆說她和女童X都在校巴最後一個站下車。很多時見女童X走去便利店或店舖。於是班主任跟女童X查問,後把事件轉介給校長跟進。經校長向女童X了解後,建議X母親報警。

26.女童X指她從未見過從上訴人手提電話擷取,拍攝到女童X上半身的相片 (證物P7(9),上訴卷宗第375頁)。

辯方案情

27.上訴人選擇作證,但並無傳召辯方證人。

28.本席基本採納裁判官於書面理由中第24至第41段對辯方案情的概述。

29.上訴人55歲,1.75米高,任職汽車經紀。他在2009年入住勤業樓。他與同居女友育有一名15歲的女兒。

30.上訴人居於勤業樓5樓 (4/F) 的E2室,E2室近後樓梯。近後樓梯出入口有樓梯平台位置,旁邊設有信箱 (見證物相片D1(5))。

31.上訴人與女童X一家為鄰居,他認識女童X一家,關係良好。

32.上訴人不知道在2016年哪一天,女童X一家搬到勤業樓。上訴人「感覺到」X母親沒有工作,需要照顧三個小孩。

33.上訴人有一輛私家車,每天他會把車停泊在不同位置,他使用前樓梯或後樓梯是依他的車停泊位置較近那個出口而決定。

34.上訴人對女童X有沒有見過他的車沒有印象。

35.上訴人說女童X每次見到上訴人也叫他「叔叔」。上訴人指他只給女童X兩次錢,一次是女童X生日的生日利是,另一次是上訴人給女童X和她弟妹的新年利是。

36.上訴人有送他女朋友女兒用過的文具和舊書籍給女童X。上訴人把書籍和文具包好,分5至6次送給女童X。上訴人把書籍和文具放在他家門口,向女童X招手,叫女童X到他家門取書籍和文具。

37.上訴人見女童X和她妹妹在走廊時,會給她們朱古力和益力多。

38.在2017年2月份,女童X和妹妹在走廊見上訴人,上訴人給她們東西吃,她們吃時,女童X告訴上訴人她在3月11日生日,女童X說母親想邀請上訴人到她家慶祝,上訴人說:「到時先啦,到時睇下點啦!」最後上訴人沒出席女童X生日會,但過了生日會後,上訴人給了女童X一封100元利是,利是封上還寫了鼓勵字句。

39.上訴人在被捕前一天,即2017年5月15日,晚上7時,他回家,在走廊見女童X和她弟妹,上訴人便從家中取了一小木瓜和兩支益力多給女童X妹妹。那天女童X有向上訴人打招呼。

40.2017年5月15日晚上7時到2017年5月16日,上訴人沒見過女童X。

41.上訴人指出他的閉路電視只拍攝他屋前範圍 (見證物相片D1(1)),不能拍攝到前樓梯和後樓梯。閉路電視沒有錄影功能。

42.上訴人承認他的手提電話中有女童X相片 (證物P7(9))。他說在2016年12月8日早上,他「落樓」去買報紙時,見女童X站在樓梯,手扶著樓梯「行得好辛苦」,上訴人問女童X什麼事,女童X說腳痛。上訴人問女童X是否被母親打,女童X答說不是,她在學校「整親」。上訴人見女童X「好似好痛咁」,上訴人問女童X「駛唔駛孭你落去呀?」女童X說好。於是上訴人背起女童X到後樓梯近出入口平台的信箱位置 (見證物相片D1(5)),之後上訴人便放低女童X。上訴人說:「你好辛苦喎,你駛唔駛請假?」女童X說:「係咩?」上訴人於是用手提電話拍了女童X一張相片,拍完,並給女童X看,並說:「你自己睇下啦,係咪好辛苦呀!」

43.上訴人從沒在女童X上學時給她糖果。

44.上訴人不知女童X右前臂疤痕 (證物相片P7(7-8)) 是怎樣造成的。

45.上訴人對控方指控一一否認。

裁判官就著定罪裁決的分析和事實裁斷

46.裁判官於書面理由第42段至55段指出了辯方大律師對女童X證供的批評。她於第63段至129段根據下列課題考慮和分析了女童X的整體證供和就著個別控罪的證供:

(一)   女童X的證供是否跟校長證供有矛盾 (第63段至72段);

(二)   辯方指女童X多次說謊言 (第73段至75段);

(三)   辯方指女童X證供自相矛盾和日子混淆不清:

(甲)   上訴人哪時第一次給女童X錢 (第76段至81段);

(乙)   修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪 (第82段至90段);

(丙)   修訂控罪 (2)「猥褻侵犯」罪和修訂控罪 (3)「刑事恐嚇」罪 (第91段至95段,可細分為:修訂控罪 (2):第92段至94段;修訂控罪 (3):第95段);

(丁)   控罪 (4)「猥褻侵犯」罪 (第96段至103段);

(戊)   再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪和控罪 (6)「刑事恐嚇」罪 (第104段至118段,可細分為:(a) 再修訂控罪 (5) 和控罪 (6) 在哪日和哪時發生 (第104段至110段);(b) 女童X就著再修訂控罪 (5) 的發生是否有不同版本 (第111段至113段);和 (c) 控罪 (6) 有沒有發生 (第114段至118段);

(己)   修訂控罪 (7)「普通毆打」罪 (第119段至124段);

(庚)   其它考慮 (第125段至129段)。

47.就修訂控罪 (2)「猥褻侵犯」罪和修訂控罪 (3)「刑事恐嚇」罪,裁判官基於第92段所列出女童X的證供,不能確定上訴人是否在兩項控罪所指的10月份某一日在後樓梯「鍚」女童X的嘴,隔著褲摸她臀部中間和摸她心口及恐嚇她。

48.就控罪 (6)「刑事恐嚇」罪,裁判官基於第114段所列出女童X的證供和於第115段的分析,她不肯定上訴人控罪 (6) 相關時間有沒有恐嚇女童X,還是女童X因被上訴人在10月跟女童X說了恐嚇說話,她仍然記得而受影響因此混淆了控罪 (6) 時上訴人也有說恐嚇說話。裁判官考慮後,不接納女童X證供所說,上訴人曾說「佢就話如果你唔要就,我就會殺死你」。但裁判官認為女童X上述混淆,不影響她的證供可信性。

49.裁判官於第129段指出,她認為女童X作供清晰明確,合乎邏輯,實話實說。她接納女童X為誠實可靠證人,除她指明不接納的證供外,她接納女童X餘下的證供為事實。

50.裁判官基於第130段至134段的分析,認為女童X母親是一誠實的證人,但她的證供不可靠,不能協助法庭理解事件,因此不接納她的證供。裁判官對女童X母親證供的裁量並非上訴人的上訴理據。

51.裁判官基於第135段至139段的分析,剔除了校車保姆證供中的傳聞證供部分,除了裁判官表明不接納的傳聞證供外,她接納校車保姆為誠實可靠的證人,接納她的證供為事實。裁判官對校車保姆證供的裁量並非上訴人的上訴理據。

52.裁判官基於第140段至152段的分析,剔除了班主任證供中的傳聞證供和她不肯定的部分,除了裁判官表明不接納的證供外,她接納班主任為誠實可靠的證人,接納她的證供為事實。裁判官對班主任證供的裁量並非上訴人的上訴理據。

53.裁判官基於第153段至157段的分析,裁定女童X在2017年5月16日的陳述構成發生在2017年5月15日的控罪 (4)「猥褻侵犯」罪的「新近投訴」。裁判官認為該「新近投訴」雖然不詳盡,但與女童X所說的被侵犯內容沒有偏離且一致。裁判官指明該「新近投訴」不能夠用來證明控罪是否成立,它是用作顯示女童X的行為或說法一致。裁判官對班主任證供中就著控罪 (4)的「新近投訴」之處理並非上訴人的上訴理據。

54.裁判官於第158段至175段考慮分析了校長的證供。經考慮後,裁判官認為校長作供清晰明確,合乎邏輯,實話實說,接納校長為誠實可靠的證人。

55.裁判官認為,校長的證供提及,在2017年5月16日,她詢問女童X「叔叔最近有冇騷擾你?」女童X說「冇」。裁判官認為,女童X是一位三年級學生,她不明白「騷擾」這詞包含的概念。基於校長的問題空泛,裁判官對於女童X能否掌握明白這問題存疑,所以就這證供不給予比重。

56.裁判官留意到,校長的證供提及,女童X向校長交待事件經過內容時跟女童X在兩個錄影會面和法庭上所述有出入,即女童X指叔叔 (即上訴人) (一) 鍚嘴,和 (二) 隔著衣服摸臀部外,還有 (三) 伸手入去女童X摸她身體包括胸部,(四) 除她的內褲鍚她下體和 (五) 帶她上一輛車,駛了去一個很多綠色垃圾桶的地方,女童X很驚慌想走,但叔叔用刀放在她的頸叫她不要跟人說。

57.裁判官考慮到女童X在兩份錄影證供 (證物P2B和P3B) 和庭上證供,從沒有提及 (三) 和 (四)。裁判官並指出 (三)、(四) 和 (五) 屬於「不被控告的行為」的證供,裁判官表明她不會考慮以上證供 (書面理由第167段,上訴卷宗第83頁)。

58.裁判官認為女童X向校長所說並非「新近投訴」,因此她不考慮校長引述女童X所說的內容 (書面理由第168段,上訴卷宗第83頁)。

59.裁判官指出除了她表明不接納之證供外,她接納校長餘下的證供為事實。

60.裁判官指明,雖然她不考慮校長引述女童X所說的話的證據價值,但她考慮了辯方指女童X向校長所說的跟女童X在兩個錄影會面和法庭上所說有出入,辯方指出女童X有「過往不相符陳述」 (Previous Inconsistent Statements)。裁判官考慮了上述女童X向校長交待事件經過內容時提及的 (一) 至 (五)。女童X在兩個錄影會面和法庭上證供,除了提及 (一)、(二) 和 (五) 外,女童X還說上訴人曾經帶她到停車場,用刀和槍恐嚇她,曾經掌摑她一巴,和曾經推她落樓梯。

61.裁判官於書面理由第173至175段說:

「173. 本席認為事件由2016年10月開始到2017年5月16日,歷時7至8個月,X是一名9歲,小三女童,對發生的事全沒作任何形式記錄,全靠她的記憶。X未能全部說出,本席認為是合理和可理解的。

174. 而且Y校長說她跟X談了約1小時,X未能在1小時內,把7至8個月發生的事,原原本本告訴Y校長,本席認為合理和可理解。

175. 本席認為X跟Y校長說的內容和X在在錄影會面和庭上證供沒有偏離,雖然不詳盡。」(本席為確保不會因校長的姓氏而間接透露女童X就讀的小學,特意以「Y」取代書面理由原文中校長的姓氏。)

62.裁判官於第176段至178段於「困擾證據」這標題下考慮分析了女童X在2017年5月16日向校長述說事件時的表現:

「 176. 本席不考慮X向Y校長所述內容,但X所說的內容是叔叔在7至8個月內曾對X所作出的行為。Y校長見X講事件發生時,X表現得很驚慌,手震,面色蒼白和身體『縮埋』。

177. 根據蘇子揚一案,本席考慮對話情況和內容,本席毫無合理疑點下信納:(1) X的困擾的狀況不是假裝或虛構出來;(2) X的反應是當她說出叔叔對她的行為時出現的,本席認為這狀況只能歸因於被指控的罪行,而非任何其他原因。本席採納用以支持X對事件反應一致。

178. 本席裁定事件如X,保姆,黃老師和Y校長所述。

63.裁判官於書面理由第180至189段考慮分析了上訴人庭上的證供和他自願錄取的會面記錄。

64.裁判官認為上訴人的會面記錄是混合性陳述,承認部份包括問答 (1)、(2)、(3)、(4)、(21)、(22) 和 (23) (上訴人拒絕回答餘下問題)。裁判官接納並給予以下承認證據比重:

(一)   上訴人在香港中五畢業;

(二)   上訴人居於元朗勤業樓5樓E室;

(三)   上訴人自從2009年租住上址;和

(四)   警方從上訴人檢取的兩部手提電話都是他的,用了大約兩年。

65.裁判官基於第182段至188段的分析,認為上訴人的證供不合邏輯,前後矛盾,不相信他誠實作供。裁判官不相信上訴人的說法。

66.裁判官對上訴人證供和他的會面記錄的裁量並非上訴人的上訴理據。

67.就著修訂控罪 (2) 和修訂控罪 (3),裁判官基於前述對女童X證供的分析,認為她對犯案日子有不同的說法,裁判官裁定該兩項控罪,控方未能舉證至毫無合理疑點,故裁定修訂控罪 (2)和修訂控罪 (3) 罪名不成立。

68.就著控罪 (6),裁判官基於前述對女童X證供的分析,她不肯定上訴人有恐嚇女童X,裁判官裁定控罪 (6) 控方未能舉證至毫無合理疑點,故裁定控罪 (6) 罪名不成立。

69.就著修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪、控罪 (4)「猥褻侵犯」罪、再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪和修訂控罪 (7)「普通毆打」罪,就著案件的整體背景和每項控罪裁定事實:

(一)   案件的整體背景:第193段至204段 (上訴卷宗第88至第90頁);

(二)   修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪:第205段至208段 (上訴卷宗第90至第91頁);

(三)   控罪 (4)「猥褻侵犯」罪:第209段至212段 (上訴卷宗第91至第92頁);

(四)   再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪:第213段至216段 (上訴卷宗第92頁);

(五)   控罪 (7)「普通毆打」罪:第217段至219段 (上訴卷宗第92至第93頁)。

70.裁判官裁定控方就著上述4項控罪,已經按照毫無合理疑點的舉證標準成功舉證,她裁定上訴人4項控罪罪名成立。

定罪紀錄

71.上訴人的刑事定罪紀錄指出,他自1979年至2012年,於17宗案件共累積了17項定罪紀錄,包括「襲擊致造成身體傷害」罪 (1979年)、「於公眾地方打鬥」罪 (1981年)、「勒索」罪 (1990年),「刑事恐嚇」罪 (2004年) 和「襲擊在正當執行職務的警務人員」罪 (2007年)。

判刑前報告

72.裁判官判刑前索取的精神科醫生及心理專家報告指出上訴人並無精神健康及心理問題。

裁判官的判刑理由

修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪

73.裁判官指出「刑事恐嚇」罪沒有量刑指引,原因是每宗案件的案情及嚴重性都可以有很大的分別。她找不到近似案情的案例作參考。

74.裁判官指出,上訴人與女童X一家為鄰居,他向一名九歲的女童展示會噴火或紙的槍狀物體,指嚇和說恐嚇說話,即「如果你話俾人知,我就殺死你」「你要聽我嘅指示。」「如果你唔跟我指示,我就會殺死你。」令女童X屈從他當時當刻的指示,上訴人要女童X不單服從當時當刻的指示,還有將來指示,包括收下他的錢,滿足他的猥褻意圖的行為和不揭發他的犯罪行為等。上訴人處心積慮,早上六時許,等候女童X上學時,在後樓梯截停女童X,「揞」她的嘴,帶她到停車場,用摺刀和有火和纸噴出的槍去指嚇她。上述處心積慮行為,令案情更加嚴重。

75.裁判官指出,上訴人是經審訊後被定罪,女童X需要出庭講述受害經過。裁判官認為上訴人毫無悔意。上訴人過往有一項「刑事恐嚇」罪的定罪紀錄,雖然該紀錄是在1979年 (裁判官就著「刑事恐嚇」罪定罪紀錄的年份弄錯,上訴人應是2004年就著一項「刑事恐嚇」罪被定罪,見上訴卷宗第114頁上訴人的刑事定罪紀錄),但顯然過往的懲罰對上訴人沒阻嚇作用。這支持裁判官採納較高量刑起點。

76.裁判官以9個月監禁為量刑起點,加刑4個月,反映:(一) 上訴人和女童X年紀差距;(二) 使用武器;(三) 用金錢蠶食年輕的女童;和 (四) 清晨時分等女童X上學途中攔截她,帶她到無人的停車場犯案突顯他這處心積慮的行為。裁判官看不到有減刑因素,因此就著修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪,判處上訴人13個月監禁。(書面理由第226至231段,上訴卷宗第94至95頁)

控罪 (4)「猥褻侵犯」罪

77.裁判官指出「猥褻侵犯」罪沒有量刑指引,每宗案件的案情及嚴重性都可以有很大的分別。

78.裁判官考慮了上訴法庭於香港特別行政區訴曾昭德 [2013] 1 HKLRD 422一案就著成年人性侵犯兒童案件法庭量刑時應考慮的原則:

量刑原則

8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童,避免這些易受傷害的人士被人性侵犯,以致身體及精神受到創傷。在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人士干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。

9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括:

(1) 被告人與受害人的年紀差異;

(2) 被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份;

(3) 被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範;

(4) 犯罪的次數及時間;

(5) 被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷、不適;

(6) 被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕;

(7) 受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷;

(8) 有關的罪行有否影響受害人的家庭;

(9) 被告人有否同時涉及其他不當的行為,例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影;

(10) 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。」

79.裁判官並參考了以下關乎猥褻侵犯女童的案例的案情和判刑:

(一)   HKSAR v KWOK Kau-kan [2000] 2 HKLRD 1;

(二)   香港特別行政區訴陳存憲 [2004] 2 HKLRD 339;

(三)   香港特別行政區訴江東常 CAAR 6/2004;

(四)   香港特別行政區訴吳立權 HCMA 581/2008;

(五)   香港特別行政區訴  HCMA 411/2008;及

(六)   香港特別行政區訴伍華才 [2015] 4 HKLRD 443。

80.裁判官考慮到上訴人是經審訊後被定罪,他55歲,女童X只9歲,相差46年,上訴人和女童X為鄰居關係,上訴人過往有給女童X舊書和文具,不時給女童X和她弟妹糖果、益力多等,也曾幫助女童X母親搬嬰兒車,裁定上訴人和女童X有「授信」關係。上訴人家中有閉路電視,可見到走廊、前樓梯和後樓梯情況。他處心積慮,趁女童X早上上學路經時出現,「錫」女童X的嘴和摸女童X臀部,此等行為違反誠信;而上訴人還嘗試用錢施以利誘污染女童X的思想,案情嚴重。裁判官亦考慮到心理科和精神科報告顯示上訴人正常。

81.裁判官考慮到上訴人沒有過往同類控罪刑事紀錄,認為4個月監禁為適當量刑起點,並因為上訴人處心積慮的行為和嘗試使用金錢污染女童X的思想加刑2個月。裁判官認為本案沒有減刑因素,因此就著控罪 (4)「猥褻侵犯」罪,判處上訴人6個月監禁。(書面理由第232至243段,上訴卷宗第95至98頁)

再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪

82.裁判官指出「襲擊致造成身體傷害」罪沒有量刑指引,每宗案件的案情及嚴重性都可以有很大的分別。

83.裁判官考慮到上訴人55歲,175厘米高,他在樓梯用雙手推女童X令其失去平衡,跌落樓梯,引致右手臂撞到樓梯扶手而受傷。裁判官以4星期監禁起點,認為本案並無減刑因素,因此就著再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪,判處上訴人4星期監禁。(書面理由第244至245段,上訴卷宗第99頁)

控罪 (7)「普通毆打」罪

84.裁判官指出「普通毆打」罪沒有量刑指引,每宗案件的案情及嚴重性都可以有很大的分別。

85.裁判官考慮到上訴人掌摑女童X右邊臉一下,女童X不感到痛。裁判官以2星期監禁起點,認為本案並無減刑因素,因此就著控罪 (7)「普通毆打」罪,判處上訴人2星期監禁。(書面理由第246至247段,上訴卷宗第99頁)

86.就著量刑總體考慮,裁判官認為4項控罪在不同時間發生,除了考慮刑期整體性外,無其它理據須將刑期同期執行。

87.裁判官考慮刑期總體原則後,下令:

(一)   控罪 (4) 的3個月監禁和修訂控罪 (1)的13個月監禁分期執行,共16個月;

(二)   再修訂控罪 (5) 的4星期監禁和修訂控罪 (7) 的1星期監禁分期執行,共5星期監禁;

(三)   再修訂控罪 (5) 和修訂控罪 (7) 的5星期監禁跟修訂控罪 (1) 和控罪 (4) 的16個月監禁分期執行。

88.上訴人的總刑期為16個月另2星期監禁。(書面理由第248至250段,上訴卷宗第99至100頁)

上訴理據

定罪上訴

89.潘大律師為上訴人提出4項上訴理據,即:

(一)   裁判官錯誤地採納女童X向校長說到關於被刀架頸及會被殺時表現很驚慌、手震、臉色蒼白和身體「縮埋」作為「困擾證據」。

(二)   裁判官錯誤地沒有適當及充分考慮女童X的證供與其向校長作出的指稱的內容存在著明顯分歧,錯誤地認為有關內容與女童X在錄影會面和在庭上證供沒有偏離,亦錯誤地認為校長的證供沒有削弱女童X證供的可信性及可靠性,從而錯誤地接納女童X的證供。

(三)   裁判官錯誤地沒有充分考慮女童X整體證供的可信性及/或可靠性以及事件的固有必然性,而錯誤地裁定她是一位誠實可靠的證人並接納她就相關控罪的證供為事實。

(四)   綜合而言,就著上訴人被裁定罪名成立的四項控罪的定罪並不穩妥及/或並不令人滿意。

判刑上訴

90.潘大律師為上訴人提出5項上訴理據,即:

(一)   裁判官就著修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪以9個月監禁作為量刑基準,明顯過高。

(二)   裁判官就著修訂控罪 (1) 錯誤地加刑4個月,以致13個月監禁的刑期明顯過高。

(三)   裁判官就著控罪 (4)「猥褻侵犯」罪錯誤地加刑2個月,以至6個月監禁的刑期明顯過高。

(四)   裁判官就著修訂控罪 (7)「普通襲擊」罪以2星期監禁作為量刑基準,明顯過高。

(五)   綜合案中所有情況,上訴人被判處16個月另2星期監禁之整體刑罰屬明顯過重。

答辯人對上訴理據的回應

91.程高級檢控官代表答辯人對上訴人的上訴理據回應如下。

回應定罪上訴的理據

回應定罪上訴理據 (1)

92.答辯人陳詞,校長複述女童的說話是有連貫性的,從審訊謄本可以看到 (上訴卷宗473 - 474頁),校長是十分概括並連續地複述女童X所描述的事情。校長在庭上首先指出,在開始向女童發問時,「我觀察到X係好緊張嘅」,女童X告訴她那個叔叔「隔住佢嘅衫就摸佢個臀部」、「鍚佢個嘴」、「伸手入佢件衫嗰度摸佢個身體嘅,包括胸部」、「仲除咗佢條內褲,就係錫佢嘅下體」、「仲曾經試過 ... 車咗X去一個好多綠色垃圾桶嘅地方」、「X因為驚、就想走 ... 叔叔就擺把刀就擺喺佢條頸嗰度…就會殺咗X」、「X講到呢一個會殺咗佢嘅時候 … X係好驚嘅」、「個嘴喺度震,面色變得好蒼白」。

93.答辯人陳詞,在考慮校長的描述時,不應斷章取義地只抽取其中幾句對話,便指女童X的反應只因提及某個特定事件引致。女童X當時的描述亦包括被侵犯的過程,她的情緒和困擾反應,是一步一步回憶事件而逐步累積,直至述說到某個階段,她的困擾反應便越趨明顯。就如有些人當提及一些傷心的事件,也會在說到最後階段才有「悲從中來」的表現,那樣哀傷的情緒必定是關乎整體的。同一道理,女童X的困擾反應必定是關乎整個對話的關鍵部分,亦即被侵犯的事件,不應將女童X當時的陳述機械地分析。裁判官是有合理基礎採納女童X的該等反應作為「困擾證據」。

94.答辯人不認同上訴人指裁判官所依賴的「困擾證據」與被指控的性罪行無關。

95.答辯人陳詞,「困擾證據」與「新近投訴證據」均是與性罪行有關的獨特證據,各級法院的裁判官及法官都經常處理。裁判官在書面理由第177段特別提及參考了香港特別行政區訴蘇子揚 [2017] 4 HKLRD 219。答辯人指出,蘇子揚案涉及的便是性罪行,在案例的第29至31段有「新近投訴證據」的討論,而在第55至59段有「困擾證據」的討論。答辯人陳詞,很明顯,裁判官亦知悉「困擾證據」的用途及限制,因此上訴理據 (1)不成立。

回應定罪上訴理據 (2)

96.就著上訴人在書面陳詞第9段列出女童X與校長的證供分歧之處,答辯人陳詞,校長並非目擊事件的證人,她主要是複述她向女童X查詢事件的內容。裁判官於書面理由第173及174段已特別處理了兩人證供的差異:

「 173. 本席認為事件由2016年10月開始到2017年5月16日,歷時7至8個月,X是一名9歲,小三女童,對發生的事情全沒作任何形式紀錄,全靠她的記憶。X未能全部說出,本席認為是合理和可理解的。

174.   而且Y校長說她跟X談了約1小時,X未能在1小時內,把7至8個月發生的事,原原本本告訴Y校長,本席認為合理和可理解。」

97.上訴人在書面陳詞中指出,裁判官不應以部分證供屬於「不被控告的行為」的證供,故此不考慮校長引述女童X所說說話的內容。答辯人陳詞,根據香港特別行政區訴郭慶 [2010] 3 HKLRD 761一案判案書第10段,法庭對能否接納「不被控告的行為」的證供有非常嚴格的規限,因為該等行為很容易對被告人造成不利或偏見。於本案,裁判官在參考了相關案例後,表示不會考慮所有「不被控告的行為」的證供,正正符合了公平的原則。在裁判官接納各主要控方證人的證供這大前提下,如裁判官採納「不被控告的行為」的證供,反而對上訴人不利。

98.答辯人陳詞,裁判官並沒有忽略該些「不被控告的行為」的證供,特別是針對女童X及校長的證供內容,如上文所述,裁判官已經在陳述書第173及174段指出她對兩人證供出現分歧的原因考慮及分析。上訴人指裁判官沒有考慮該些分歧並非一公允的批評。上訴理據 (2) 因此不成立。

回應定罪上訴理據 (3)

99.答辯人陳詞,裁判官有考慮辯方對女童X證供的批評及一些案例,並詳細解釋接納女童X證供的原因,認為那些情況不足以構成重大的矛盾或影響女童X證供的可信性和可靠性。

100.上訴人在書面陳詞引用香港特別行政區訴何肖嬋 HCMA 799/2001一案,在倚靠單一證人的案件,證人證供的分歧乃核心問題。答辯人陳詞,何肖嬋一案的案情十分簡單,該案事主被打了一下,事主在口供指是腰部被打,在庭上卻說手臂被打,以該案的案情而言,這樣的分歧是相當明顯及重要。但本案案情橫跨多個月、涉及多宗事件,而事主只是一名9歲女童,證供出現分歧並非不合理,裁判官亦已分析及處理該些分歧。因此答辯人陳詞何肖嬋一案並不適用。

101.上訴人在書面陳詞引用香港特別行政區訴王建華 HCMA 410/2005一案,指出上訴法院有必要知道裁判官如何處理和調校證據中的分歧。

102.答辯人陳詞,在王建華一案,高等法院原訟法庭暫委法官潘敏琦 (當時官階) 在判案書第9段指出,案中缺乏來自證人就分歧所作出的解釋,從而導致裁判官在裁斷陳述書中只曾指出該些分歧點,但並沒有事實基礎作出之裁斷。潘法官更在判案書第13段批評該案的裁判官的裁斷陳述書流於簡單。

103.答辯人陳詞,潘法官在判案書第12段指出:

「 12. 當然,如果裁判官在處理此等分歧後仍認為他們不屬於分歧,又或者認為這些分歧無損控方證人的可信性的話,他自可作出控方已在毫無合理疑點之後證實控罪的裁決…」

104.答辯人陳詞,裁判官的書面理由分析非常詳盡,案中所有要點均明確及仔細處理,因此有基礎作出控方已在毫無合理疑點下證實控罪的裁決。

105.答辯人陳詞,裁判官花了甚多篇幅處理女童X的證供 (見書面理由第42至55段,61至129段),其中在第42至55段更明確標題「X證供是否可靠可信」。因此上訴方指裁判官錯誤地沒有充分考慮女童的整體證供這批評是沒有基礎的。因此,答辯人陳詞,上訴理據 (3) 不成立。

回應定罪上訴理據 (4)

106.答辯人陳詞,裁判官再進一步分析案中的證據時首先清楚扼要提及所考慮的案例及相關原則,裁判官在書面理由第62段指出:

「 62. 本席考慮以下案例:

(1) 香港特別行政區訴鄧國禮,HCMA 413/2013,未經彙編,判詞第14段,關於證人的證供有增減出入,法官真正要考慮的問題,是增減出入的幅度和重要性,以及證人就有關的落差的解釋是否合理。

(2) 香港特別行政區訴劉浩賢,CACC 7/2011,未經彙編,判詞第41段,關於證人對時間的描述,常常不一定準確,但不代表證人在說謊。

(3) 香港特別行政區訴歐永傑,CACC 40/2011,未經彙編,判詞第49段,關於證人在不同的場合複述同一事件有差異,不代表證人必然在說謊。一般人對重要事件印象較深刻,但較容易忽略或忘記事情的細節,是正常的。

(4) 香港特別行政區訴郭慶 Tony,CACC 26/2008,未經彙編,判詞第16段,關於法庭在考慮什麼情況下可接納『就不被控告的行為』的證供。

(5)   香港特別行政區訴蘇子揚 [2017] 4 HKLRD 219,第29至31段,在強姦及猥褻性質的案件,受害人針對被告人的『近期投訴』若要被接納為證據,必須是受害人在案發後首個合理機會出現時作出的。」

107.答辯人陳詞,上訴庭在在上述案例中的劉浩賢案指出:

「 41. 無可否認,X有說過是行兇者逃離後30秒至1分鐘才有途人追至。原審法官就這議題有作出仔細分析。法官指出X在幽暗中遭人突襲,必然驚恐萬分,加上遭行兇者在後腦猛打三拳,X對時間的估計及環境的形容會不準確。原審法官的分析是合理的。即使在正常情況,證人對時間和距離等事項的描述,常常都不一定準確。」(底線為後加)

108.答辯人陳詞,雖然裁判法院上訴是以重審的方式進行,但裁判官有機會耳聞目睹控方及上訴人作供時的神態舉止和證供,她絕對有權在充分衡量和考慮所有證據後裁斷案中的事實。裁判官經仔細考慮分析後,接納各控方證人的證供 (除了女童X母親及部分裁判官表明不接納之證供外),裁定她們誠實可靠、事件正如她們所述。反之,裁判官認為上訴人的證供和會面紀錄不合邏輯,前後矛盾,不相信他的說法。(見書面理由第63至190段)

109.答辯人陳詞,雖然上訴人無責任證明自己無罪,但在控辯雙方證人各執一詞的情況下,由於裁判官認為上訴人完全不可信,辯方未能成功動搖控方證人的證供。另一方面,裁判官接納控方證人的講法合情合理,裁定事實一如控方證人所述。裁判官聽取了所有證供,審視了所有證物及證據,有權拒納辯方的版本並對上訴人的罪責作出一個不可抗拒的推論。

110.答辯人陳詞,裁判官在分析案情及證人證供鉅細無遺,亦有引用相關及合適的案例及法律原則。上訴人的定罪並無不穩妥、不安全或令人不滿意之處,因此並無推翻裁決的理據,針對定罪的上訴應予駁回。

回應判刑上訴的理據

回應判刑上訴理據 (1) 和 (2)

111.基於上訴理據 (1)和 (2) 均是針對修定控罪 (1)「刑事恐嚇」罪,答辯人一拼回應。

112.答辯人陳詞,「刑事恐嚇」罪最高刑罰循簡易程序定罪是2年監禁;循公訴程序定罪是5年監禁。這罪行沒有特定的量刑基準,法庭可因應每宗案件的個別情況判刑。

113.HKSAR v Chiang Tai Mei,CACC 288/2001一案,案情涉及「刑事恐嚇」、「襲擊致造成身體傷害」和「刑事毀壞」的罪行。該案上訴人之前涉及商業糾紛,10多名男子 (包括上訴人) 到達事主的辦公室,制服幾個職員和毀壞電話線。其中一人用言語恐嚇事主,並將手槍形物體壓向事主的頭部。就著「刑事恐嚇」罪,上訴庭認為4年半監禁是合適的刑期。

114.HKSAR v Chan Siu-Ping,HCMA 770/2000一案,一名賭船員工被上訴人恐嚇離職及不可在其他賭船工作,否則會被掉出公海。該案上訴人就一項「刑事恐嚇」罪經認罪最後被判6個月監禁。

115.答辯人陳詞,修定控罪 (1)「刑事恐嚇」罪案情嚴重,上訴人不但恐嚇年幼的9歲女童X,更使用手槍形狀的物體和刀指向女童X,威脅女童X如果她告訴別人他們的事,他會殺了她。本案修訂控罪 (1) 的案情嚴重性,可說是介乎Chiang Tai MeiChan Siu Ping兩案之間。

116.答辯人陳詞,上訴人批評裁判官「錯誤地加刑4個月」。答辯人指出,「刑事恐嚇」罪並無判刑指引,裁判官所形容的加刑,即等同以較高量刑基準判刑。針對修定控罪 (1)「刑事恐嚇」罪,裁判官考慮到上訴人與女童X的年齡差距,以及他在清晨時分等女童X上學途中攔截她,帶她到無人的停車場,使用武器指嚇她,要她服從其指示等,認為這處心積慮的行為,令案情尤加嚴重,故此採納較高的量刑起點,判處13個月監禁,實不為過。

117.答辯人陳詞,上訴法庭考慮的要點是修定控罪 (1)「刑事恐嚇」罪的13個月的判刑是否恰當,及整體刑期有否明顯過重。答辯人指出裁判官在這兩方面均沒有原則上出錯。因此判刑上訴理據 (1) 及 (2) 均不成立。

回應判刑上訴理據 (3)

118.答辯人陳詞,裁判官針對控罪 (4)「猥褻侵犯」罪,參考上訴法庭就成年人侵犯兒童案件的量刑原則的指示,以及必須採用具阻嚇性的刑罰。裁判官在書面理由第232至240段亦參考了一些涉及同類罪行而案情有異同的案例。

119.答辯人援引香港特別行政區訴曾昭德 [2013] 1 HKLRD 422一案,上訴庭指出:

「8. 上訴法庭在多宗近期的案件中重申法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童,避免這些易受傷害的人士被人性侵犯,以致身體及精神受到創傷,在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤。

9. 上訴法庭指出法庭在處理性侵犯兒童罪行時就量刑所需要考慮的因素包括;

(1) 被告人與受害人的年紀差異;

(2) 被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份;

(3) 被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範;

(4) 犯罪的次數及時間;

(5) 被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷,不適;

(6) 被告人在性侵犯受害人時有否採用安全措施來防止傳染性病給受害人或令受害人受孕;

(7) 受害人是否因被性侵犯而受到肉體或精神的創傷;

(8) 有關的罪行有否影響受害人的家庭;

(9) 被告人有否同時涉及其他不當的行為,例如邀請其他人士觀看其罪行或拍攝或錄影;

(10) 被告人是否精神不正常及患有戀童癖及其重犯的機會率。」

120.答辯人指出,上述10項量刑因素中的 (1)、(2)、(3)、(4)、(5) 及 (7) 均適用於本案。

121.答辯人援引HKSAR v Wong Tsiu Ken HCMA 736/1998指出,該案68歲的被告人猥褻侵犯一名9歲的鄰居女童。他在垃圾房用雙手隔著衣服觸摸女童的背部、胸部和下體。他已婚及無案底,在審訊後被判6個月監禁。高等法院原訟法庭彭鍵基法官認為6個月監禁是稍高但非明顯過重。彭法官指出:

“This is a case where the Appellant, s neighbour of the victim, had been preying on an innocent and unsuspecting young girl. As neighbour they tend to meet everyday. It is not unusual that young girls, like the victim in this case, would have a certain degree of trust and respect for elderly people.

The Appellant had taken advantage of his relationship and committed the present offence and for this, the learned Magistrate had correctly observed that an immediate custodial sentence is called for. Although the period of six months’ imprisonment, in view of the degree of indecency, is on the slightly high side but I am not persuaded that it is manifestly excessive.  I see no valid reason to disturb the sentence imposed. The appeal against sentence is also dismissed.”

122.答辯人陳詞,裁判官考慮到上訴人與女童X年紀相差46年,他們是鄰居,而上訴人過往曾給予女童X舊書、文具和食物,也曾幫女童X的母親搬嬰兒車等,顯示上訴人和女童X「授信」關係。裁判官認為上訴人家中有閉路電視可見走廊、前樓梯和後樓梯的情況,他處心積慮,趁女童X早上上學路經時出現,「錫」女童X的嘴和摸女童X臀部,此等行為違反誠信;而上訴人還嘗試用錢施以利誘污染女童X的思想,案情嚴重。另一方面,心理科和精神科報告顯示上訴人正常。觀乎上述的犯罪行為和案情的嚴重性,裁判官就著控罪 (4)「猥褻侵犯」罪判處6個月監禁沒有不妥,亦並非明顯過重。

回應判刑上訴理據 (4)

123.答辯人援引HKSAR v Yeung Hok Sing HCMA 32/2008一案,該案上訴人與他的妻子爭吵期間用拳頭打了他妻子腹部一下。其後經醫生檢驗發現有腹部疼痛的傷勢。該案上訴人經審訊後被裁定「普通襲擊」罪罪名成立及判監8星期。上訴時法庭沒有干預此項判刑。

124.答辯人援引Tin Siu Hung v HKSAR [2006] 1 HKLRD 29一案,該案上訴人被控4項罪名,包括一項「猥褻侵犯」罪及一項「普通襲擊」罪。「猥褻侵犯」罪的案情指,該案上訴人帶一名11歲女童到教堂內的一間房,籍詞懷疑她偷竊,隔著衣服觸摸女童上身及隔著裙子捉摸她的下身。而「普通襲擊」罪的案情指,該上訴人帶一名12歲女童到同一間房間,籍詞懷疑她偷竊,要求女童彎腰讓他搜身,女童開始叫喊,該上訴人以手掩著女童的嘴,女童立刻逃離。原審區域法院法官以4年監禁作「猥褻侵犯」罪的量刑起點,而「普通襲擊」罪則以控罪的最高刑期1年監禁作為量刑起點。

125.上訴庭在該案,雖然將「猥褻侵犯」罪判刑起點減至3年監禁,但「普通襲擊」罪則維持原判,上訴庭針對該項控罪有以下評論:

“22. We think however that 12 months as a starting point for the common assault was correct. We agree with Mr Shiu that although it was the maximum sentence it should be viewed in context.

23. The context was that it was committed in circumstances of a sexual nature.  The applicant pretended to be a police officer, he lured a girl to a private place, he told her to bend over so as to be searched and he then assaulted her by putting his hand over her mouth when she started to shout.  We do not criticise the sentence passed for this offence.”

126.答辯人陳詞,雖然本案案情與上述Tin Siu Hung案並非完全相同,但涉案的事主都是女童,本案的事主更只有9歲。在Tin Siu Hung案,即使襲擊的行為並非十分嚴重,但考慮到案件本質與性罪行有關,因此即使判刑起點為控罪上限,上訴庭仍認為不應干預。而對於原審法官將所有控罪分期執行的命令,上訴庭同樣維持原判。

127.答辯人陳詞,在本案中,裁判官就控罪 (4)「猥褻侵犯」罪、再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪及修訂控罪 (7)「普通襲擊」罪所採取的量刑起點,遠較上述Tin Shiu Hung一案為低,其中再修訂控罪 (5)更是比「普通襲擊」罪嚴重,最高可被判3年監禁。考慮到兩案性質有類同之處,本案判刑絕非明顯過重。

回應判刑上訴理據 (5)

128.答辯人指出,上訴人現年55歲,在本案之前有17項刑事定罪紀錄,過往亦曾干犯涉及恐嚇勒索、襲擊等罪行。

129.答辯人陳詞,裁判官已經詳細考慮控罪性質與案情、上訴人的背景、其刑事紀錄、索取的精神科醫生報告和心理醫生報告等,以及參考了一些涉及同類罪行的案例 (見書面理由第220至250段)。

130.答辯人陳詞,上訴人在大半年至一年內恐嚇、猥褻侵犯及襲擊同一名年幼女童,觀乎涉及罪行的性質和案情,一段為期不短監禁刑的刑罰期是無可避免的。

131.答辯人總結陳詞,裁判官的裁斷並沒有任何犯錯之處。上訴人的定罪並無不穩妥、不安全或令人不滿意之處,因此並無推翻裁決的理據,針對定罪的上訴應予駁回。

132.答辯人指出,上訴方批評裁判官所判處的多項刑期判刑過重。答辯人陳詞,判刑並非一成不變的機械做法,必須考慮整體案情,再判處一段就整個情況而言適切的刑期。本案涉及4項控罪,上訴人是經審訊後被定罪,毫無悔意。4項控罪的總刑期為16個月另2星期監禁,不論是個別或整體刑期,均屬極為寬大,毫無下調空間。因此針對判刑的上訴亦應駁回。

雙方陳詞的考慮

133.本席考慮了上訴人和答辯人的陳詞。

定罪上訴

上訴理據 (1) 的考慮

134.本席同意答辯人的分析,有關「困擾證據」的證供都是來自校長,她是連貫地在複述女童X跟她說的說話,她作出供時是十分概括並連續地複述女童X跟她在約1小時的會面期間所描述的事情。從審訊謄本可見,校長首先指出,女童X在校長開始向她發問時,「我觀察到X係好緊張嘅」,女童X告訴她那個叔叔「隔住佢嘅衫就摸佢個臀部」、「錫佢個嘴」、「伸手入去佢件衫嗰度摸佢個身體嘅,包括胸部」、「仲除咗佢條內褲,就係錫佢嘅下體」、「仲曾經試過 … 車咗X去一個好多綠色垃圾桶嘅地方」、「X因為驚,就想走 … 叔叔就攞把刀就擺喺佢條頸嗰度 … 就話會殺咗X」、「X講到呢一個會殺咗佢嘅時候 … X係好驚嘅」、「個嘴喺度震,面色變得好蒼白」(上訴卷宗第473至474頁)。

135.本席認為,在考慮校長的證供時,不應該因為女童X是當說到被刀架頸及會被殺時表現很驚慌、面色蒼白和身體「縮埋」便指裁判官錯誤地採納女童X跟校長所說的話為「困擾證據」。從校長的證供可見,女童X當時的描述是包括她被性侵犯的過程,顯然她的情緒和「是當說到被刀架頸及會被殺時表現很驚慌、面色蒼白和身體『縮埋』」的困擾反應,是她一步一步回憶事件時逐步累積,直至述說到某個階段便越趨明顯並為校長留意到。本席認為,女童X的困擾反應必然是關乎她對校長述說發生在她身上的事件的整體重要部份,即包括猥褻侵犯的事件,不應該將女童X對校長的陳述機械地分析,斷章取義地址抽取其中幾句說話,而指女童X的反應只因提及某個特定事件所致。本席認為上訴方陳詞女童X的困擾反應有可能只關乎她被刀架頸及被威脅會被殺而與被猥褻侵犯的陳詞並不務實。

136.裁判官於裁斷陳述書第177段正確引用蘇子揚一案就著困擾證據使用的條件和限制。裁判官肯定女童X的困擾表現只能歸因於「被指控」的罪行,而非任何其他原因。裁判官所提及的蘇子揚一案的討論是有關困擾證據於性罪行案件的運用,因此裁判官所指的「被指控」的罪行,必然是上訴人被控的「猥褻侵犯」罪。

137.本席同意答辯人陳詞所說,裁判官明顯知悉「困擾證據」的用途及限制,她於本案對困擾證據的考慮和運用並無犯錯。

138.上訴理據 (1) 不成立。

上訴理據 (2) 的考慮

139.就著上訴人在書面陳詞第9段列出女童X和校長的證供分歧之處,裁判官於裁斷陳述書第173至174段由的分析是:

「 173. 本席認為事件由2016年10月開始到2017年5月16日,歷時7至8個月,X是一名9歲,小三女童,對發生的事全沒作任何形式記錄,全靠她的記憶。X未能全部說出,本席認為是合理和可理解的。

174. 而且 (姓氏略去) 校長說她跟X談了約一小時未能在一小時內把7至8個月發生的事原原本本告訴 (姓氏略去) 校長,本席認為合理和可理解。」

140.本席同意答辯人陳詞所說,校長並非事件的目擊證人,她主要是覆述她向女童X查詢事件的內容。本席認為裁判官沒有忽略女童X和校長證供之間的出入。裁判官在考慮證人的相關證供後,絕對有權裁定該些出入不影響女童X在本案的關鍵證供的可信性和可靠性。裁判官於裁斷陳述書第173至174段由的分析未見有明顯錯誤。

141.本席認為,裁判官於本案決定不採納「不被控告的行為」的相關證據,只會對上訴人有利而不會對他造成任何不公平。雖然,裁判官裁定她不採納「不被控告的行為」的相關證據並於裁斷陳述書第167段明言她不考慮「不被控告的行為」的相關證據及於裁斷陳述書第167段明言她不考慮不屬於「新近投訴」的女童X向校長所說的說話內容,但裁判官考慮女童X證供的可信性和可靠性時,沒有忽略女童X和校長證供之間的出入,因此她才在第173至174段分析該些出入對女童X證供的影響。

142.本席認為,裁判官已經恰當地處理了女童X和校長證供之間證供的出入。

143.上訴理據 (2) 不成立。

上訴理據 (3) 的考慮

144.本席同意答辯人陳詞所說,裁判官於裁斷陳述書對女童X的處理非常詳盡和仔細。

145.裁判官於第42至55段於「X證供是否可信可靠」這標題下列出辯方對女童X證供可信和可靠性的各項批評 (上訴卷宗第52至53頁)。

146.於第61至62段,裁判官指出:(一) 控方案中主要依賴女童X的證供以證明每項控罪每一元素,因此,裁判官須尤加謹慎考慮女童X的證供;(二) 適用於考慮女童X證供增減出入、對時間描述和對案情細描述的出入等課題的法律原則和案例;和 (三) 適用於考慮「不被控告的行為」和「新近投訴」的證供的法律原則和案例。

147.於第63至129段,裁判官仔細地分析了女童X的證供,涉及的課題包括:

(一)   女童X的證供是否跟校長的證供有矛盾 (第65至72段);

(二)   辯方指女童X多次說謊言 (第73至75段);

(三)   辯方指女童X的證供自相矛盾和日子混淆不清:

(甲)   上訴人在哪時第一次給女童X錢 (第76至81段);

(乙)   修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪 (第82至90段);

(丙)   修訂控罪 (2)「猥褻侵犯」罪和修訂控罪 (3)「刑事恐嚇」罪 (第91段):

(1)   修訂控罪 (2)「猥褻侵犯」罪 (第92至94段);

(2)   修訂控罪 (3)「刑事恐嚇」罪 (第95段):

(丁)   控罪 (4)「猥褻侵犯」罪 (第96至103段);

(戊)   再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪和控罪 (6)「刑事恐嚇」罪:

(1)   再修訂控罪 (5) 和控罪 (6)在哪日和哪時發生 (第104段至110段);

(2)   女童X就著再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪是否有不同版本 (第111至113段);

(3)   控罪 (6) 有沒有發生 (第114至118段);

(己)   修訂控罪 (7)「普通毆打」罪 (第119至124段);和

(四)   其它考慮 (第125至129段)。

148.就著再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪,上訴方批評裁判官沒有妥善處理女童X證供前後矛盾之處,即 (一) 案件是發生於2016年11月23或24日 (女童X第一次錄影會面) 或2017年5月頭 (女童X第二次錄影會面) (再修訂控罪 (5) 控罪詳情的指稱案發日期為2016年11月至2017年5月期間某日);和 (二) 上訴人襲擊女童X的原因是因女童X推上訴人 (女童X第一次錄影會面) 或女童X不肯要上訴人的錢 (女童X第二次錄影會面) 和上訴人是從後 (女童X第一次錄影會面) 或正面 (女童X第二次錄影會面) 推女童X。

149.裁判官於第111至113段考慮了女童X就著再修訂控罪 (5) 在兩次錄影會面是否有不同版本,裁判官分析說:

「 111. 辯方指X就叔叔如何推X也有兩個版本。第一次視像會面記錄,X說叔叔在後方推X落樓梯,而第二次視像會面記錄,X說『叔叔喺我面前推心口』。

112. 本席考慮事情的發生是一連串動作,即X放學在後樓梯中間,被告站在上一級,X站在下一級,被告說『嗱,畀你』X見朱古力和40元。X要朱古力,沒要錢,被告令X要錢,X拒絕並話『唔要你啲錢』,被告把錢『塞落』X書包,X『㧬』被告,被告『㧬返』X,X失衡跌落樓梯,令其右手手傷,X起返身,被告話『一定要攞』(見控方證物P3B,記項431, 435, 444和445)。於是X要了錢,並落去舖頭買東西,買完東西返家。X說『流很多血』,她用紙巾抹血。

113. 事件對X,一個9歲女童來說,一連串的事件在同一次發生,X有混亂是可以理解,本席認為不影響X的可信性和可靠性。本席認為被告從X面前推或從X後方推,沒關鍵性,本席接納被告在樓梯處推X,令X失衡跌落樓梯,其右手撞到樓梯扶手,而X的右手受傷。」

150.就著再修訂控罪 (5) 的案發日期,女童X在這課題於她的兩次錄影會面確是提出了兩個不同的日子,但如裁判官在第 62(2) 段所說,上訴庭於香港特別行政區訴劉浩賢 CACC 7/2011一案指出,證人對於時間的描述,常常不一定準確,但不代表證人在說謊。

151.本席認為裁判官對於辯方就著再修訂控罪 (5) 批評女童X的論點已給予充分的考慮,裁判官的分析合理,她的考慮和決定不見有明顯錯誤。

152.就著修訂控罪 (7)「普通毆打」罪,上訴方批評裁判官沒有妥善處理女童X證供前後矛盾之處,即 (一) 案件是發生於2016年10月 (女童X第一次錄影會面) 或2017年3至4月 (女童X第二次錄影會面) (修訂控罪 (7) 控罪詳情的指稱案發日期為2017年3月至2017年4月期間某日)。

153.裁判官於第119至124段考慮了女童X就著修訂控罪 (7) 在兩次錄影會面就著案發月份的出入,裁判官分析說:

「 119. 控方指控是2017年3月至4月間某一天,在早上,X上學時,在後樓梯,被告給X 40元,X不要,被告打了X右邊臉一巴(控方證物P3B,記項505-575)。

120. 第一次錄影會面時,X說她被掌摑是在10月 (控方證物P2B,記項459-471),但她經盤問時,她說有5次以下。X在盤問時同意10月被告沒打地,她只被掌摑一次。

121. X第二次錄影會面說掌摑臉發生在復活節前,又說復活節後,又說2017年3月或4月,又說3月。本席認為女警和X一同用節日日期去回憶事件發生日期,令X混淆。

122. 本席考慮X在第一次錄影會面說在2016年10月某天,她被打,她只說她返學時被打臉,但她沒詳細說事件經過。相反,她在第二次錄影會面,她能詳細講述掌摑臉的發生經過。本席認為事件長達7至8個月,X沒有作何記錄,事件全憑她記憶,本席認為這日子的出入是可理解,這不影響X的證供可信性和可可靠性。

123. 正如前述,本席認為X雖然不能說出案發日子,但X已盡其所能說出月份。X說被掌摑一次。本席接納X在第二次錄影會面證供,因她能詳述被掌摑經過。本席裁定事件發生日期是在2017年3月至4月期間某一日,X上學時。

124. X說3月至4月某一天上學時,X在3至4樓之間的後樓梯中間,被告給X 40元,但X說不要,被告打X右邊臉,X取了錢,返學在小食部買東西吃 (控方證物P3B,記項505-575)。」

154.上訴庭於劉浩賢一案就著證人對於時間的描述是否影響其證供可信性的觀察同樣適用於上訴方對女童X在兩次錄影會面就著案發月份的出入的批評,更不可忘記的是,女童X只是一名9歲的小孩。本席認為裁判官對於辯方就著修訂控罪 (7) 批評女童X的論點已給予充分的考慮,裁判官的分析合理,她的考慮和決定不見有明顯錯誤。

155.本席同意答辯人陳詞所說,本案裁判官對女童X證供分析仔細且詳盡,並無上訴方援引的王建華一案,上訴時,潘敏琦法官認為該案原審裁判官裁斷陳述書分析流於簡單的問題。

156.本席亦同意答辯人陳詞所說,本案案情與上訴方援引的何肖嬋一案的案情大有分别,該案只涉及單一事件和一下的襲擊,因此事主就著身體被襲的部位的證供分歧是相對地明顯及重要,但本案涉及多宗事件,女童X只是一名9歲小孩,她的證供出現分歧並非不合理且裁判官亦已分析及處理。本席認為上訴法庭於何肖嬋一案對該案原審裁決的批評並不適用於本案。

157.上訴理據 (3) 不成立。

上訴理據 (4) 的考慮

158.本席認為,從裁斷陳述書第62段可見,裁判官對適用於本案的案例和相關法律原則掌握和運用正確。

159.裁判官對於控辯雙方證人證供可信性和可靠性的考量和裁定並無任何剛愎、武斷、不合情理或有違邏輯、存在內在或然性的問題、對重要證供錯誤引述或遺漏考慮,又或審訊程序出錯,而需要上訴法庭干預。

160.本席不認為上訴人的定罪有任何不穩妥、不安全或令人不滿意之處。本席並無任何理據推翻裁判官的任何一項的定罪裁決。

重新聆訊 (定罪上訴)

161.本席考慮了裁判官席前的證據,認為控方提出的證據已按照毫無合理疑點的正確標準證實:(一) 修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪;(二) 控罪 (4)「猥褻侵犯」罪;(三) 再修訂控罪 (5)「襲擊致造成身體傷害」罪;及 (四) 修訂控罪 (7)「普通襲擊」罪每項控罪的所有構成元素。

162.本席駁回上訴人的定罪上訴。

判刑上訴

上訴理據 (1) 和上訴理據 (2) 的考慮

163.本席同意答辯人陳詞所說,上訴理據 (1) 和 (2) 都是關乎修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪,因此可以一併處理。

164.上訴和辯方雙方並不爭議,「刑事恐嚇」罪並無特定的判刑指引,法庭可因應每宗案件的個別情況判刑。

165.上訴人投訴裁判官錯誤地因為:(一) 上訴人和女童X的年齡差距;和 (二) 牽涉到金錢,將量刑起點9個月監禁加刑4個月至13個月監禁。

166.本席認為,裁判官是以 (一) 和 (二) 作為考慮量刑基準的因素或視之為加重刑責的考慮並不重要,重要的是:

(一)   上訴人和女童X的年齡差距;和本案牽涉到金錢是否裁判官判刑時應考慮的事情;和

(二)   13個月監禁刑罰是否明顯過重。

167.修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪雖然並非性罪行,但是恐嚇說話及行為來自與女童X年齡差距甚大的上訴人,其驚嚇性較諸如同樣的恐嚇說話及行為出自一名與女童X年齡相距不大的少年人自然不可同日而語,本席認為年齡差距於本案與判刑有關的考慮。

168.本席同意答辯人陳詞所說,上訴人犯案後給予女童X金錢,污染了女童X的思想和扭曲了女童X對金錢的價值觀,長遠計對於女童X的傷害較諸恐嚇說話及行為一時間對女童X造成的驚嚇的傷害更大,因此修訂控罪 (1) 牽涉到金錢亦是於本案與判刑有關的考慮。

169.修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪的案情涉及:

(一)   上訴人和女童X的年齡差距;

(二)   上訴人在清晨時分等女童X上學途中攔截她,帶她到無人的停車場;

(三)   上訴人於犯案過程中,除了以言語恐嚇女童,更使用武器指嚇她,要她服從其指示;

(四)   上訴人行為是屬於處心積慮;及

(五)   修訂控罪 (1) 牽涉到金錢。

170.本席認為,修訂控罪 (1)「刑事恐嚇」罪的案情嚴重,13個月監禁刑罰絕對不輕,但唯有如此,才能反映罪案情的嚴重性。

171.上訴理據 (1) 和 (2) 均不成立。

上訴理據 (3) 的考慮

172.就著控罪 (4)「猥褻侵犯」罪,上訴人投訴裁判官錯誤地因為:(一) 上訴人處心積慮的行為;和 (二) 嘗試用利誘污染女童的思想,將量刑起點4個月加刑2個月至6個月。

173.上訴和辯方雙方並不爭議,「猥褻侵犯」罪並無特定的判刑指引,法庭可因應每宗案件的個別情況判刑。

174.一如本席就著修訂控罪 (1) 的分析,本席認為,就著控罪 (4),裁判官是以 (一) 和 (二) 作為考慮量刑基準的因素或視之為加重刑責的考慮並不重要,重要的是:

(一)   上訴人處心積慮的行為和嘗試用利誘污染女童的思想是否裁判官判刑時應考慮的事情;和

(二)   6個月監禁刑罰是否明顯過重。

175.本案同意答辦人陳詞所說,上訴庭於曾昭德案上訴庭於判案書第8段指出的判刑原則和第9段指出的法庭判刑時應考慮在內的因素,本席同意當中的:

(一)   被告人與受害人的年紀差異。

(二)   被告人與受害人的關係。被告人是否利用自己的地位干犯罪行及案件是否存在破壞信任的成份。

(三)   被告人有否利用恐嚇、利誘的手段來令受害人就範。

(四)   犯罪的次數及時間。

(五)   被告人有否使用不適當及不必要的暴力來令受害人受傷,不適,明顯出現於本案。

176.考慮到「法庭必須保護無辜及容易信賴別人的兒童,避免這些易受傷害的人士被人性侵犯,以致身體及精神受到創傷,在涉及性侵犯兒童的案件中法庭有需要採用具阻嚇性的刑期來防止其他人干犯這類罪行。這些具阻嚇性的刑期是表達公眾對這些罪行的厭惡及為受害者及其家人伸冤」法庭判刑時需顧及的考慮,裁判官就著控罪 (4) 對上訴人判以的6個月監禁可說是並不為重。

177.上訴理據 (3) 不成立。

上訴理據 (4) 的考慮

178.上訴人投訴,於修訂控罪 (7)「普通襲擊」罪,他只是掌摑了女童X的臉一下,她並不感到痛楚,裁判官以2星期監禁作為量刑基準是明顯過重。

179.本席同意答辯人陳詞所說,女童X只是一名9歲的小孩,雖然上訴人襲擊的行為並非十分嚴重,但顧及到案件的背景,修訂控罪 (7) 的背景也與性罪行有關。於本案的背景下,上訴人掌摑了女童X的臉一下,雖然襲擊的行為並非十分嚴重,但對於長期受上訴人侵害的女童X來說,如修訂控罪 (7) 般的掌摑,只會令女童X更容易長期屈從於上訴人的淫威之下,這才是修訂控罪 (7) 案情嚴重之處。本席不認為裁判官對上訴人判以的2星期監禁屬原則性犯錯或明顯過重。

180.上訴理據 (4) 不成立。

上訴理據 (5) 的考慮

181.上訴人投訴,綜合本案所有情況,16個月另2個星期監禁的整體刑罰屬明顯過重。

182.現年55歲的上訴人,在本案之前已有17項刑事定罪紀錄,他過往曾干犯涉及恐嚇勒索、襲擊等罪行。

183.本席同意答辯人陳詞所說,裁判官判刑前已經詳細考慮了4項被定罪的控罪的性質和案情、上訴人的背景、他的刑事紀錄、裁判官索取的精神科醫生報告和心理醫生報告等,並考慮了一些涉及類同罪行後的案例。

184.本席認為,上訴人在大半年至一年時間內刑事恐嚇、猥褻侵犯及襲擊同一名年幼的女童。在顧及4項被定罪的控罪的性質和案情,裁判官判處的16個月另2個星期的總刑期絕非明顯過重,個別控罪與及總刑期均絕無下調空間。

185.上訴理據 (5) 不成立。

重新聆訊 (判刑上訴)

186.本席以重新聆訊考慮了4項被定罪的控罪的性質和案情、上訴人的背景、判刑前報告、辯方的輕判請求、上訴聆訊時雙方援引的判刑案例和雙方陳詞。本席認為4項控罪的刑罰,不論是個別或整體刑期,均無原則性犯錯或明顯過重的問題。個別和整體刑期均屬恰當。

187.本席亦接駁回上訴人的判刑上訴。

  ( 陳仲衡 )
  高等法院原訟法庭暫委法官

 

答辯人:由律政司高級檢控官程慧明代表香港特別行政區。

上訴人:由劉玉娟朱律師事務所轉聘潘志明大律師代表。

Other Judgments in This Case

Further hearings and rulings under HCMA 28/2018