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WKCC 481/2022

[2022] HKMagC 4

香港特別行政區

西九龍裁判法院

刑事案件2022年第481號

__________________

	香港特別行政區
	訴
被告人	古思堯

__________________

主審裁判官：

主任裁判官羅德泉

審訊日期：	2022年6月6日、7日、8日及7月11日
裁決日期：	2022年7月12日

裁斷陳述書

序言

1.被告人面對一項控罪，企圖作出或準備作出一項或多項具煽動意圖的行為，違反法例第200章《刑事罪行條例》第10(1)(a)條。

2.而控罪詳情指出，於/或於2022年2月4日在香港，企圖作出或準備作出一項或多項具煽動意圖行為，即是：

(a) 引起憎恨或者藐視中央及/或香港特別行政區政府或激起對其離叛；

(b) 激起香港居民企圖不循合法途徑促致改變其他在香港的依法制定的事項；

(c) 引起香港司法的憎恨、藐視或激起對其離叛；

(d) 引起香港居民間的不滿或離叛；及/或

(e) 慫使他人不守法或不服從合法命令。

3.被告人是一名知名及示威常客，本席亦曾經多次處理過他的案件，即使辯方沒有提出反對由本席處理本案，本席作為專業裁判官，亦會警惕自己摒棄與本案無關的事項，以確保他可以獲得公平審訊。

案情

4.2022年2月4日為冬季奧運會開幕日，警方於早上約6 時左右到達被告人家中作出搜查，在內發現一副自製棺木，上面寫有一些字句：「打倒共產黨」、「結束一黨專政」、「民主人權高於冬奧運」、「香港國安法，食屎都發達」。於棺木旁邊亦有類似招魂幡的布條，寫著「屠夫政權，遺臭萬年」。

5.在被拘捕之後，警方向被告人作出錄影會面，會面期間，被告人承認打算在當日早上帶同棺木及布條到中聯辦示威。至於字句內容為出於對中央施政及共產黨有所不滿，當中亦都列舉一些例子。至於涉及《國安法》的字句，他形容《國安法》是惡法，因為權力大，可以令當局做到為所欲為。

6.對於控方案情，辯方基本上都不爭議，亦不挑戰錄影會面紀錄呈堂。

7.辯方不提證供，亦不傳召證人。

8.由於本案之案情不受爭議，錄影會面亦不反對呈堂，本席接納該些證供為案情之事實經過，並賦予絕對比重。

罪行類別

9.雖然今次煽動罪是根據《刑事罪行條例》作出起訴，但根據終審法院案例指出，縱使控罪本身並非《國安法》訂下之罪行，但仍然可以納入《國安法》有關連的類別。

10.在黎智英[1]一案，終審法院有提及危害國家罪行包括可構成違反港區《國安法》。

11.終審法院在伍巧怡[2]一案，亦有提及煽動罪行符合為危害國家安全罪行之一。

12.本席有考慮過案情，本席信納今次面對之罪行屬於危害國安類別。

爭議點

13.本案之爭議點為：

(1) 在煽動罪中，是否需要證明以暴力方式達致煽動；即暴力是否控罪元素之一；

(2) 煽動罪的條文本身，有否違反《人權法》及《基本法》；

(3) 相關的字句，是否足以構成煽動意圖。

法律分析

14.第一宗案例，Wallace Johnson v The King[3]，是樞密院案例，提及煽動罪行中，煽動他人使用暴力並非屬於舉證元素。

15.另一宗香港案件，Fei Yi Ming[4]，法庭亦重申煽動他人使用暴力亦並非控方需要舉證之元素。

16.於1970年，當時立法局添加一項獨立分枝條文，就是9(1)(f)條，「煽惑他人使用暴力」。

17.從剛才提及之案例及從加入1970年之獨立分枝條文，可以見到根本煽動控罪中，除9(1)(f) 情況外，從來都無需暴力元素才屬煽動。

18.再看煽動罪法例，雖然是上個世紀所訂立，但立法之基本目的都離不開保障國家安全、維護公眾秩序等。對於立法之基本目的，直到今日都沒有動搖過。在上個世紀，煽動通常都要透過暴力方式較為普遍，但時至今天之科技，未必一定需要以暴力才可以做到。所以當考慮詮釋時，立法的基本原意是不能改變，但法例的靈活應用範疇就應該與時並進，以貫徹其立法精神。

19.本席信納煽動罪行中毫無基礎將其詮釋為需要透過暴力，或鼓吹他人透過暴力才可以成事。本席信納並無需要暴力元素。

20.至於第二項爭議點，是有關控罪是否違反《基本法》及《人權法》。根據《人權法》第16條，有三個範疇：

（一）人人有保持意見不受干預之權利。

（二）人人有發表自由之權利；此種權利包括以語言、文字或出版物、藝術或自己選擇之其他方式，不分國界，尋求、接受及傳播各種消息及思想之自由。

（三）本條例第（二）項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，而為下列各項所必要者為限－

（甲）尊重他人權利或名譽；或

（乙）保障國家安全或公共秩序，或公共衞生或風化。

[有關《人權法》第16條源自《公民權利和政治權利國際公約》第19條]

21.《基本法》第39條有提及，《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟社會與文化權利的國際公約》和《國際勞工公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。亦在第39條有提及到香港居民享有的權利和自由除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第1款規定抵觸。

22.在梁國雄[5]案例，終審法院提及《基本法》及《人權法》下保障自由乃屬基本權利，但該自由並非絕對，但若果施以限制，必須要符合兩個條件：

(1) 依法訂明；

(2) 相關的限制是要合法目的，即是為民主社會維護國家安全及公共安寧、公共秩序，維護公共衞生或風化、保障他人權利自由所必須。

23.本案之情況，對於依法訂明不受爭議；而對於合法目的，本案中所涉是民主社會中維護國家安全及公共安寧、公共秩序，是毋庸置疑，亦是必須，所以亦都通過相關測試。

24.在另一宗稍後的終審法院案件Hysan Development Co Ltd. v Town Planning Board[6]，提及對於何謂是必須，案中進一步訂立四個步驟去作驗證，是以相稱性作出驗證。四個步驟驗證包括：

(1) 有關限制必須追求一項或以上之合法目的；

(2) 該限制須與該合法目的有合理關連；

(3) 有關限制不得超越為達致該合法目的所需要的程度；及

(4) 當某項侵犯權利舉措通過以上三個步驟之後，法庭需要額外進行第四個步驟分析，以審視該項舉措之社會利益及侵犯受憲法保護的個人權利之間是否已取得合理平衡。特別是審視追求該社會利益會否導致有關個人面對無法地承受該嚴苛負擔。

25.相對性之驗證標準為合理需要，而非嚴格需要。

26.對於第（1）項要求，有關之限制必須追求一項或以上的合法目的；及第（2）項要求，該限制必須與該合法目的有合理關連，這兩方面均不受爭議，本席亦信納第（1）及第（2）項可以通過測試。

27.至於第（3）項，不得超越為達致該合法目的所需要之程度。維護國家安全、社會秩序；避免削弱司法、避免市民之間產生仇敵或對立，市民需要奉公守法，全部都屬社會利益，亦是最基本、必須之社會利益。於平衡之後，本席信納第（3）項測試亦能通過。

28.至於第（4）項測試，為國家安全、社會秩序、避免削弱司法、避免暴力、避免挑起群眾情緒等事情；若果發生的話，就會令到社會分裂，後果極之嚴重。本席看到相關法例第9(2)條下，亦都提供在某些情況之下不算煽動性。所以法例並非硬繃繃地局限只作出一些批評就為之犯法，而是良性批評可免責。

29.至於煽動罪，縱使毋須暴力元素下，仍然以保護國安和社會秩序與保障個人權利、自由之間取得平衡；即是社會利益與人權之間取得平衡，所以本席信納第（4）項測試亦都能夠通過。

30.其後，上訴法院在另一宗案件，梁國雄第二號[7]案件，上訴法庭進一步去分析相稱性，是屬兩個層面，第一個層面是「系統相稱性」，即法律或法規本身之相稱性；第二個層面是「執行上相稱性」，即法律或者法規中具體執行時是否相稱。

31.對於「系統相稱性」，本席就會採納剛才所提及之原因，亦都獲得通過。

32.至於「執行上相稱性」，雖然被告人早前經已因為多次作出類似作為被拘捕、檢控及判罰，但該些控罪行均非如今次面對的煽動罪。本案之證供亦顯示出被告人早已知道這次的行為本身屬違法，只不過是他未能知道最終以甚麼控罪作出檢控。從錄影會面中，他提及縱使知道今次會觸犯《國安法》，但仍然會去做。本席有考慮到即使本案最終控罪並非《國安法》內所訂明其中一項控罪，但都屬於同一類別。

33.本席認為：

(1) 他早已有經驗及知道今次屬違法行為，但仍然以身試法；

(2) 今次控罪是煽動罪，比起他最初想像中違反《國安法》中的罪行已經較為寬鬆；

(3) 他今次選擇犯案的時機及會引致之嚴重後果，有別於他平時選擇的一年一度某些紀念日子等，而今次所選擇是：

(i) 冬奧開幕之際，在不同的地方已經出現嚴重針對國家之聲音，甚至有人倡議杯葛；

(ii) 於早年前，香港發生一些群體性嚴重違法行為之後，雖然事件已經平靜，但是很多人情緒尚未全面平復，當受到刺激之下，容易出現死灰復燃。

本席認為今次及時將被告人拘捕和檢控，在平衡過所有情況之下，這項測試亦都能夠通過。

34.本席裁定，相關煽動罪罪行並沒有違憲，即使毋需要舉證有暴力元素之下，亦都並沒有違憲。

35.至於DPPv Ziegler[8]一案，控罪之嚴重性與本案相比有很大分別，再看該控罪內有「合理辯解」之免責條款，所以當考慮違憲議題時，本席並不作參考。

36.至於辯方有提及到《約翰內斯堡原則》，在馬俊文[9]一案，法庭亦有提及否定該原則對香港法庭有任何約束力。

事實分析

37.從事實證供方面，當考慮煽動控罪，不單只要看所作出的文字本身，亦不能忽視當時周遭環境、氣氛去作理解。

38.被告人在棺木和布條上寫上「民主人權高於冬奧運」、「打倒共產黨」、「結束一黨專政」、「屠夫政權，遺臭萬年」。在錄影警誡之下，他解釋寫該些字句是出於對於中央政府一些施政上及共產黨作為有所不滿；但從整體案情看，毫無置疑，寫該些字句和他最終目的是希望改變，甚至推翻國家憲法中所訂立之安排，那可以從「打倒」、「結束」那些字眼中，顯而易見，他不單只屬單純批評、表達不滿。

39.根據國家憲法，已經清楚訂明，共產黨在憲政上有特定之地位及角色，若果以任何方式去改變，甚至推翻憲法上之制定，無疑會影響到國家安全，即是《國安法》內所指出之罪行；再者，亦都有違一國兩制框架之下的《基本法》原意。

40.從宏觀角度來看，這些字句無疑會挑起、改變，或者甚至推翻憲法上所訂明之制定，那是一國兩制之下，屬於不合法的途徑，促使改變香港依法制度，亦都會挑起違反本地《國安法》。

41.本席信納當中的訊息帶有煽動意圖，亦都會挑起對於中央產生憎恨、藐視及激起對其叛離。

42.至於另一字句，「港區國安法，食屎都發達」。被告人在錄影之下提及，他認為《國安法》權力很大，賦予執法部門可以為所欲為，甚至稱《國安法》是「惡法」。司法不單只局限在法庭內審訊案件，所包括範圍很廣，執法、檢控、審訊等一連串都同屬司法有關事項。發放出訊息指法例屬「惡法」，甚至權力大到隻手遮天等的言論，無疑會令人削弱對司法信心，並且會引起、挑起一些憎恨及藐視。

43.本席信納相關字句是帶有煽動性，因為會削弱司法信心，亦都產生、挑起到憎恨及藐視。

44.另一項是涉及市民之間。回看過去數年，發生一連串大規模集體違法事件，市民之間經已出現不滿情緒，在那些事件中，針對之矛頭絕大部份都指向中央及特區政府，雖然事件已平靜，但很多人內心尚未平復，在這些環境之下發放這類訊息，會再次刺激起不滿情緒。

45.本席信納那些訊息帶有挑起不滿情緒之情況。

46.下個題目就看被告人選擇今次之時機及一些配合他示威的選項，他有以下之安排：

(1) 他選擇冬奧臨近時間作出示威，當時在海外已經出現廣泛抨擊聲音，甚至有人提倡杯葛，在那時間作出這些行為，即使被告人與發出聲音者或杯葛的人毫無關連，但無疑他的加入作那行為，會壯大聲勢，有互相呼應之作用；

(2) 回看過往多年，香港出現一連串的集體性嚴重違法事件，矛頭都指向中央及特區政府，雖然事件已經平靜下來，但很多人內心仲未平復，在再受刺激之下，將會挑起死灰復燃的危機；

(3) 在錄影會面之下，他有提及到用抬棺材形式示威不單只有增加侮辱性，亦會令新聞有具爆炸性；

(4) 被告人拜託朋友向傳媒發出採訪通知書，目的是要透過傳媒將他的訊息發放出去，甚至遠達海外的地方，令更多人得悉；

(5) 從他選擇的示威路線，可以吸引過路行人及乘車之市民容易看到；

(6) 他選擇以中聯辦作示威地點，因為中聯辦是國家在香港最高機構。

47.被告人可算是一位資深的示威人士，他多年來的議題都環繞著類似的題目去行事，他亦都形容當日是契機。除選擇時間之外，他的配合行動亦都可以看出，在該些配合之下，令他想做的事情更加可以暢順。

48.本案中，無疑被告人是期待將這個訊息發放予很多人知道，越多人越好；他亦都花了一番心機、金錢等，甚至冒著明知違反《國安法》風險之下，仍然以身試法。他當然希望看到訊息的人能夠認真看待其訊息，絕對不希望只是一笑置之。不論有多少人產生共鳴或認同，他都希望有人加入其行列，希望重建其以前曾經有一班志同道合一同參與的朋友一樣。所以將訊息發放出去，都是希望引起共鳴，甚至認同，加入他之行列入面。

49.看他的企圖，被告人打算在被捕當日（如果沒有被拘捕的話）就會攜同有關字句、棺木、布條等物品到中聯辦示威，可以看到當被捕的一刻，一切經已準備就緒，包括準備了示威物品、通知傳媒地點、時間；計劃了運輸工具等，這些行為已經超越了只屬預備，本席信納他經已做到達至企圖階段。

法定豁免

50.根據第9(2)條內有提及到任何作為、言論或刊物，不會僅因其有下列之意圖而具有煽動性:

(a) 顯示中央任何措施被誤導或錯誤；

(b) 指出依法成立的香港政府或香港憲制錯誤或缺點，或法例或司法錯誤或缺點，而目的是於矯正該等錯誤或缺點；

(c) 慫恿香港居民嘗試循合法途徑促致改變在香港依法制定的事項；

(d) 指出在香港不同階層居民間產生有傾向或產生惡感、敵意的事項，而目的是將其消除。

51.以本案案情，他的字句內容提及「打倒」、「結束」等字句，是有推翻意味；而「屠夫」、「食屎」這些低貶、侮辱成分字句；亦都毫無置疑並非9(2)條文所指的良性表達，反而相反地，是有挑起事端的後果。所以本席裁定，辯方不能夠依賴9(2)條。

裁定

52.考慮過所有情況之下，本席有以下的裁定：

(1) 「民主人權高於冬奧運」、「打倒共產黨」、「結束一黨專政」、「屠夫政權，遺臭萬年」、「香港國安法，食屎都發達」均帶有煽動意圖；

(2) 被告人的作為已經達到企圖階段；

(3) 被告人的作為超越了9(2)的情況，所以辯方不能依賴該條文作豁免；

(4) 今次罪行屬於國家安全類別；

(5) 在煽動控罪內，有意圖去煽動他人透過暴力，並不是控罪需要元素之一；

(6) 今次的控罪並沒有違憲；

(7) 被告人的作為屬企圖作出超過一項煽動意圖的行為。

53.本席有考慮過所有情況之下，信納控方能夠在毫無合理疑點情況之下，能夠成功地舉證。

54.本席裁定被告人面對之指控罪名成立。