香港特別行政區 訴 陳金國及另一人

CACC 104/2021

[2022] HKCA 1901

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

定罪上訴許可申請

刑事上訴案件2021年第104號

(原區域法院刑事案件2019年第868號)

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判 案 理 由 書

1.兩名申請人經審訊後，分別被區域法院練錦鴻法官（原審法官）裁定一項暴動罪[1]罪名成立。他們不服定罪，提出上訴申請許可。

控方案情

2.控罪指兩名申請人於2019 年10 月1 日在新界荃灣海壩街與大河道交界附近與其他身分不詳的人士參加暴動。

3.從控方呈堂的新聞片段[2]、警方現場錄像[3]及截圖可見，當日示威者用雨傘組成前後數層的防線，不理警方口頭勸喻、展示警告旗幟以及使用催淚彈及橡膠子彈驅散，仍留在現場與警方對峙。當時現場聚集的示威者人數逾200 人，他們大部分穿黑衣、帶上頭盔和配有保護裝備，亦有人備有棒狀物、自製盾牌及防毒口罩等。他們使用水馬、路牌、垃圾桶及其他雜物堵路，並向警方推進。期間有人曾向警方投擲燒燃彈和磚，在行人路上縱火以及敲打圍欄發出聲響[4]，並與警方作攻守拉鋸長達20 分鐘，控方的立場是上述行為構成暴動。

4.警方拘捕兩人時，D2頭戴頭盔和防毒面具，身穿黑衫褲和黑波鞋，隨身攜帶著手套和生理鹽水等物品；D3則戴著防毒面具，穿黑衫褲和黑波鞋，控方片段 P59B拍到拘捕警員（PW5）制服D3的部份過程。

5.控方指，兩名申請人當日被捕時身處的位置、他們的裝備及隨身物品可供作出他們曾參與有關暴動的唯一不可抗拒的推論。

辯方立場

6.兩名申請人均沒有刑事紀錄。他們選擇不作供，也沒有傳召證人。D2和D3不爭議上址發生暴動，但他們的立場是他們並沒有參與其中。

7.個別來說，D2的立場是他只是純粹出現在現場 (merely present) 而非示威者。控方未能證明D2何時及如何出現在被捕的位置，以及在被拘捕前他究竟在做什麼[5]。本案缺乏直接證據證明他曾作出任何訂明的行為，或曾作出協助、教唆、鼓勵他人參與暴動的行為的證供，更遑論與他人懷有共同目的。

8.D3主要爭議PW5有關制服和拘捕他的證供，證供顯示PW5曾經與被制服的疑人短暫分開過後才拘捕D3，D3質疑PW5所述觀察和制服的人並非其後被PW5拘捕的他[6],[7]。其次，案中沒有直接證據證明D3在被捕前曾在現場逗留多久或做過什麼行為[8]；他有可能當時只是旁觀[9]。

原審裁決

9.原審法官考慮了適用的法律原則[10]，以及整體地考慮和分析案中證據，包括現場錄影片段以及控方證人的證供，肯定案發現場一帶當時確是發生了暴動[11]。在考慮案中各被告人有否參與該暴動時，原審法官特別提醒自己如果沒有其他環境證供，單憑個別被告在現場被制服、拘捕，是不足以證明他們曾參與暴動。法庭須裁定被告有積極參與才可以入罪[12]，而積極參與包括實際參與和以言語提示動作以鼓勵或推動暴動[13]，和平示威者或旁觀者出現在現場這單一事實不會令該人負上刑責；然而，如果他涉及參與或鼓勵其他人使用暴力，恐嚇他人，他的身分就不再是一名和平示威者或旁觀者，而是一位參與者，得受到法律的制裁[14]。

10.原審法官考慮了D2當時的衣著、被捕前正身處的地方以及他被制服和拘捕的經過，裁定他是有意識地參與當日的暴動而不是純粹出於好奇或是為了見證歷史時刻才出現在現場，認為他當日實際助長了暴力示威者的氣勢，因此罪名成立[15]。

11.原審法官已考慮了控方證人就著拘捕和處理D3的證供上的差落，認為可歸究於當時情況混亂、人的記憶力並不完美；但他認為該些證供並不觸及案中議題的核心[16]。原審法官考慮到當天暴動開始直至警方推進已有一段時間，而D3是在示威者最前線被制服 [17]，即身處衝突最激烈之處[18]，加上他的穿戴亦和其他大部分的示威者相同，原審法官認為他既不可能是偶然出現，案中也沒有證據顯示他當日是打算見證歷史時刻或有任何需要留下的合法任務或理由[19]。原審法官裁定D3是自願留在現場參加暴動，或助長其他暴力人士進行暴動，因此罪名成立[20]。

上訴理據和陳詞

D2的上訴理據

12.D2提出四項上訴理據如下。

13.理據一指裁決理由書中未有顯示原審法官曾充分考慮和分析證人證供中無法被磨合的矛盾及分歧。

14.理據二指原審法官在2021 年4 月15 日宣告口頭裁決，但延至2021 年7 月9 日或以後才向被告們交付書面裁決理由書，違反了香港法例第336 章《區域法院條例》第80(4) 條的法定的21 天的規定，該延誤屬重大缺失，令人懷疑裁決是否公平公正，亦令裁決變得不安全及不穩妥。

15.理據三指案中沒有證據顯示究竟D2甚麼時候出現在現場、如何到達現場、被拘捕前在做甚麼等， 因此D2也有可能是剛巧出現和路過、甚至只是駐足圍觀的市民。再者，控方證人指稱D2被制服後大叫「光復香港」的口號的說法亦沒有得到片段支持，原審法官錯誤倚賴此項證供作為推斷他之前曾參與暴動的事實基礎。代表D2的張大律師續指，在缺乏任何顯示D2當天扮演的角色及以何種形式實際助長或協助其他示威者的證據下，法官錯誤裁定D2「實際已經在處身示威者其中，與對抗者共同進退，所以他有實際助長示威者，亦協助示威者，令警方執法更為困難」[21]。

16.理據四指本案根本沒有足夠證據作為定罪的基礎，D2的定罪是不安全及不穩妥的。

D3的上訴理據

17.D3提出五項上訴理據如下。

18.理據一指PW5和PW6 （另一位在場的拍攝警員）的證供在關鍵事項中存在明顯的矛盾及分歧: PW5供稱在他在快速推進期間，留意到D3（當時帶上防毒口罩但該證物未曾被檢取）正轉身逃離便上前把他制服，但又同意曾在制服該名人士後短暫離開，再加上該些影像片段顯示PW5當天曾於兩個不同的位置制服示威人士，故D3究竟是否片段中被PW5制服的人這議題存有疑問。由於PW5就著觀察及拘捕D3的證據是涉及到D3當天是以甚麼身份在現場出現，故其可信性和可靠性具關鍵性，並非如原審法官所指兩人在「證供上的差落」「並非觸及議題的核心」[22]。D3批評，原審法官沒有在裁決理由書中就此作出任何實質分析及處理，他單以當日拘捕人數符合紀錄作磨合，錯誤接納二人的證供。

19.理據二指原審法官錯誤信納PW5的證供，裁定D3在被制服之處是示威者的最前線所在[23]，並在缺乏顯示D3在現場逗留多久的證供下，錯誤地以「對抗時間已久」所以不會有無辜者，沒有充分考慮D3被制服之處接近一個路人可以隨意途經的路口，排除了他是偶然在現場出現、或不知就裏的旁觀者或途人的可能性。

20.理據三指本案缺乏證供顯示D3在事件中所處的實際位置和扮演的角色，原審法官錯誤地單以D3身處現場而作出他「選擇」留在這衝突的風眼､有「參與其中的意圖」的裁斷[24]。

21.理據四指，原審法官未有充分考慮PW5聲稱雖D3當時配戴防毒面罩卻沒有檢取，以及P59B 片段顯示D3被捕時配帶的是眼罩而非防毒口罩[25]這兩項疑點，再根據D3的穿戴和衣著與大部分的示威者的衣飾相類的錯誤裁定，從而認定他知道他的裝備有助長和協助其他示威者進行暴動[26]，並以此作為他有「參與其中的意圖」的事實基礎。

22.理據五指PW5的證供在本案極具關鍵性，但原審法官卻沒有對其前後矛盾和不盡不實之處作出恰當分析。因此，D3的定罪是不安全及不穩妥。

答辯人的回應

23.代表答辯人的署理助理刑事檢控專員張卓勤反對兩位申請人的上訴許可申請。

回應D2的上訴理據

24.理據一，答辯人指原審法官在裁決理由書中扼要地交代針對D2的證供並不等於他沒有作出全盤的考慮，當中自然也會包括了D2在結案陳詞列出了案中爭議點和對相關控方證人的證供的批評。

25.理據二，答辯人指《區域法院條例》第80(4) 條的要求只是要在21 天內把裁決理由轉為文字紀錄，這並非把該紀錄交予各方的時限規定。而D2也未能解釋這情況如何構成不公。

26.理據三，答辯人指原審法官清楚知道本案沒有直接證據證明D2曾做出直接的暴力行為，憑藉他的穿戴、身處的位置、現場情況和暴動維持的時間等等的證據，在D2不作供、缺乏可反駁控方強而有力的證供的情況下，原審法官絕對可以裁定與D2剛巧出現在現場或有心看熱鬧這兩可能性不符，從而裁定D2「有實際助長示威者，亦協助示威者，令警方執法更為困難」[27]。

回應有關D3的上訴理據

27.理據一，答辯人指，從裁決理由書第86 段可見，原審法官絕對沒有忽略辯方對PW5和PW6「證供上的差落」的批評，並指出該些分歧在本案背景下並非關鍵[28]，他再綜合考慮了案中相關片段的連貫性以及案中不爭議的事實，足證D3就是PW5在位置一被制服的人。

28.答辯人整體回應理據二至五，指D3既然行使權利不作供，原審法官有權按照他席前的證供作出推論。姑勿論D3是否在眾示威者中的「最前線」，原審法官有考慮到「警方或示威者的行動不停移前移後」[29]。再者，原審法官既然裁定D3就是被PW5制服的人，他絕對可以以其服飾推斷他是身在暴動示威者當中，從而裁定他「選擇留在這衝突的風眼，其意圖的唯一推論就是為了參加暴動，或助長其他暴力人士進行暴動」[30]。

討論

29.D2和D3上訴理據不少重疊之處，本席會一併處理。本席先處理D2對原審法官違反香港法例第336 章《區域法院條例》第80(4) 條的法定21 天時限的規定的投訴。該條例的條文如下：

「(1) 裁決及任何判刑須以口述方式宣告，並在宣告時以書面記錄。

(2) 裁決的理由 ——

(a) 須連同該裁決一併宣告；及

(b) 須只以口述方式宣告，或只以書面方式宣告。

(3) 任何判刑的理由 ——

(a) 須連同該判刑一併宣告；及

(b) 須以口述方式宣告。

(4) 根據第(2)或(3)款以口述方式宣告的理由，須在聆訊或審訊後21天內，轉為文字紀錄。

(5) 轉為文字紀錄的理由，須由有關法官簽署。

(6) 如屬根據第(2)款以書面方式宣告的理由，或根據第(4)款轉為文字紀錄的理由，區域法院須 ——

(a) 將該等理由的文本，交付每一方; …」

原審法官的裁決理由書日期與口述理由相同。本席理解第80(4) 條中有關21 天的要求是指口述宣告字轉為文字記錄的期限，而非第80(6) 條中所指把理由文本交付與各方、高等法院圖書館、以致互聯網發放的期限。然而，張大律師認為，法庭延至2021 年7 月9 日或以後才把理由書交予各方，意味著原審法官也可能是在21 天的限期後才把口述理由轉為文字記錄。本席認為張大律師的說法牽強，事實上，張大律師在原審時也代表D2，以他記憶所及原審法官宣告口述裁決歷時約兩小時，口述裁決定必有文本為據，而裁決理由書的日期與口述裁決也是一致的。單憑交付理由文本的日期來推斷原審法官把口述裁決轉為文字紀錄的日期定必超過21 天，並不公平。再者，口述裁決當天，D2及其法律團隊也定必已得悉定罪的理由，這投訴不成立。

30.D2和D3投訴原審法官沒有充分考量席前的證供、包括證人證供的分歧等，原審法官在裁決中已開宗明義指出,「本案的指控其實並不複雜，但由於涉及大量的證人及其他證供，所以本席為了考慮篇幅，在此只把最重要的部分提出，以便不在審訊期間列席的人可以明白本席所作的事實判斷及其理據。在此沒有提及的是故意的裁剪，而並非沒有考慮」[31]。

31.原審法官無須在裁決理由書中鉅細無遺地展示其心路歷程。區域法院的法官同時擔當了專業法官和陪審團的職能，在行使陪審團的職能時，法官自可就其席前那些證供可協助他作出裁決作出取捨，亦可決定證人證供的分歧究竟是關鍵性可影響其可信性、或是枝節、非觸及核心議題及無關痛癢的，並就著證人的可信性及可靠性作出事實的裁斷。代表D2的張大律師指PW3指把D2按在地上時，D2曾大叫「光復香港」的口號兩次，這一說法並沒有得到任何錄影片段的支持、以及D3所指PW5和PW6證供就PW5聲稱D3被制服的地方不一致的地方等等批評，已透過他們原審的代表大律師在結案陳詞時充分地陳述[32]，本席認為它們定必已為原審法官所考慮。再者，本席指出，大紀元錄影片段 （ P55 ）不曾錄到D2叫喊口號一點，並不一定是與PW3證供相悖。原審法官有權接納PW3的證供並以此為考慮其當時的心理狀態的相關證據。

32.代表D3的黃大律師力陳，片段並不支持PW5聲稱他拘捕D3的情況，即沒顯示PW5和PW6所述被PW5制服的人隨即被PW5扣上膠手扣的情況，而事實上二人就制服有關人士的情況的證供不但存有分歧，PW5在盤問下也承認自己並非一直陪伴被制服的人，故就其後在位置二被拘捕的D3是否就是PW5在位置一制服的人士的證供缺乏連貫性。原審法官錯誤地以「辯方亦無任何正面的指控為第三被告人是在上址以外的地方被拘捕，或當時另有其他人士被捕」輕輕帶過這關鍵議題。

33.控辯雙方並沒有爭議D3就是在位置而被拘捕的。根據P58C 截圖 29顯示，海壩街馬路交界方向，亦即位置一，有位下身穿戴和D3相類的人被警員制服，片段再顯示，被制服的人士被警員一左一右地帶往荃好景大厦的位置，加上其後D3在位置二的行人路上被拘捕時位置是空無一人的，本席認為把這些片段一併考慮，原審法官自可作出在位置一被制服的人士就是其後在位置二被拘捕的D3的推論[33]，他亦有權認為由於當時環境混亂，PW5和PW6的證供分歧之處是可以了解、亦只是枝節，並不會影響他們的可信性和可靠性。如上所述，這些裁斷純在原審法官決定的範疇之內，本席並不認為有任何剛愎武斷之處。

34.D2和D3均投訴單憑衣着或單在現場被捕並不能作出入罪的推論。簡而言之，他們指每項事實單獨來說均可作出無罪推論，並不屬可供原審法官作出唯一合理推論的基本事實。首先D2和D3選擇不作供，那意味着他們並沒有提出任何證供來削弱、反駁或解釋控方所提出的證供。上訴法庭法官祈彥輝在HKSAR v Lo Hung Kwong[34] 一案說：

“The court accepted that when proof of an element essential to guilt is left to be inferred, the primary facts from which the inference is to be drawn must be established by evidence beyond reasonable doubt, but the court went on to hold that what that means is that the circumstances relied upon for the inference must exclude any hypothesis consistent with innocence. It does not mean, however, that every piece of evidence which does not by itself establish a fact beyond reasonable doubt must be disregarded. The court must consider what weight is to be given to the united force of all the circumstances together: one piece of evidence might resolve a doubt as to another.”　（強調後加）

35.Pollock CB在R. v Exall[35]一案中使用「一綹綹的繩子」一詞：

“It has been said that circumstantial evidence is to be considered as a chain, and each piece of evidence as a link in a chain, but that is not so, for then, if any one link broke, the chain would fall. It is more like the case of a rope composed of several cords. One strand of the cord might be insufficient to sustain the weight, but three stranded together may be quite of sufficient strength.

Thus it may be in circumstantial evidence — there may be a combination of circumstances, no one of which would raise a reasonable conviction, or more than a mere suspicion; but the whole taken together, may create a strong conclusion of guilt, that is with as much certainty as human affairs can require or admit of.”　 （強調後加）

36.這亦是DPP v Kilbourne[36]一案中所指以「幾何級數累積以摒棄其他可能性」的意思：

“Circumstantial evidence is evidence of facts from which, taken with all the other evidence, a reasonable inference is a fact directly in issue. It works by cumulatively, in geometrical progression, eliminating other possibilities…”

37.本席認為，原審法官賴以為據作出推論的事實即使每一項單獨來說可作無罪推論，但均是「一條索中個別的綹子」。故此，這些事實以幾何級數累積起來的話，足以令原審法官摒棄其他可能性而作出有關的推論。

38.本上訴的理據全繫於原審法官就事實的裁斷，本席不認為有關理據顯示原審法官在處理證供時有任何引致定罪不安穩之處須上訴法庭作出干預。兩名申請人就着定罪上訴理由並沒有合理可供辯之處，本席拒絕發出上訴許可。

39.本席在庭上根據刑事訴訟程序條例第83W條，向兩名申請人發出「減時命令」風險的警告，即他們有權再向上訴法庭提出上訴許可申請，但假如申請最終被駁回，上訴法庭有權命令他們在聽候上訴作裁定時間的扣押期，不計算在他們所受刑罰的刑期在內。兩名申請人表示明白。

答辯人: 由律政司署理助理刑事檢控專員張卓勤及檢控官江華代表 香港特別行政區

第一申請人: 由何謝韋律師事務所轉聘張志輝大律師及潘淑瑛大律師代表

第二申請人: 由張嘉偉律師事務所轉聘黃錦娟大律師、李燕婷大律師及蕭錦濤大律師代表