香港特別行政區 訴 謝信誠

CACC 250/2021，[2023] HKCA 922

原案件：[2021] HKDC 1326

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

不服刑罰上訴

刑事上訴案件2021年第250號

(原區域法院刑事案件2020年第574號)

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判案理由書

高等法院上訴法庭法官彭偉昌頒發上訴法庭判案理由書：

1.上訴人是原審時的第1被告。他被控三罪，即控罪1‘非法集結’、控罪3‘企圖搶劫’、控罪4‘襲擊在正當執行職務的警務人員’。他承認控罪1和4，在審訊後則被裁定控罪3也罪成[1]。原審區域法院法官（謝沈智慧法官）把他依次判囚2年、7年和1年，同期執行。上訴人不服，在取得單一法官的許可後就判刑提出上訴[2]。上訴只針對控罪3的7年刑期。

具體指控

2.控方指上訴人參與非法集結（控罪1），並於期間襲擊警員X（控罪4）和企圖搶走X的霰彈槍（控罪3）[3]。要注意的是，控罪3和控罪4都不以上訴人為唯一的作案者。有關兩罪的控罪詳情都指上訴人乃連同另一男子‘甘維邦’共同犯案。

相關案情

3.2019年10月13日約1400時，大批示威者集結於旺角一帶，期間有人進行堵路和破壞路上圍欄等行為。約1447時，上訴人被發現和其他示威者以竹支及不同的物品架設路障，導致交通嚴重阻塞。差不多同一時間，警方開始在彌敦道636號銀行中心一帶展開掃蕩。接下來的情況開展如下[4]：

「 5. … 於彌敦道636號銀行中心外，警員X目睹一批人士，包括第2被告。當時第2被告身穿黑衣黑褲，戴著黑色面罩。警員X懷疑該批人士非法集結，於是上前，於雅蘭中心外捉著第2被告的肩膊，大叫：「警察，唔好走！」。可是，第2被告不但沒有理會，還立即轉身，用雙手推開警員X及大喊：「救命！救人！」。 警員X繼續緊握第2被告的肩膊。這時，一名黑衣黑褲的女子（女子B) 轉身走向第2被告，並用雙手環抱其腰部，試圖將第2被告拉走。於是，警員X向女子B發出警告及要求女子B立即放手。此時，另一名頭戴黑帽，身穿黑衣黑褲的男子（男子C）迎面跳起，用腳飛踢警員X的胸口。警員X頓時感到胸口疼痛，失去平衡，摔倒在地上。此時，第2被告趁機逃走。

6. [上訴人] 隨即上前，用左手握著警員X的雷明登霰彈槍的退彈孔位置，不斷用力拉扯，企圖搶奪霰彈槍。因此，警員X便用右手抓著 [上訴人] 的上衣。雖然當時警員X已躺臥在地上，[上訴人] 仍用右手不停揮拳，攻擊警員X的頭部。警員X因配戴頭盔，頭部才沒有受傷。警員X用腳踢 [上訴人]，[上訴人] 才放開霰彈槍。在搶槍期間，另一名黑衣黑褲，面戴紅白藍色面巾的男子（後知為甘維邦）亦上前，用一支銀色的伸縮棍打向警員X的右腳數次，之後逃去。因此，警員X的小腿疼痛。此時，[上訴人] 趁機不斷掙扎；可是警員X緊握 [上訴人] 的上衣。結果，[上訴人] 的上衣胸口位置被撕開一大片。[上訴人] 亦沿彌敦道向山東街逃去。」

4.同日約1448時，上訴人和第2被告相繼在上址附近被捕。在押送回警署的車上，他們被警員X認出。

辯方說法

5.因應這次上訴的需要，本庭會先引述辯方在原審時的說法如下[5]：

「 19. [上訴人] 選擇作供。他現年31歲，主力手（dominant hand）為右手 （即不論寫字或用筷子也是用右手）。他承認案發時衝向 [警員X] 及繼而不停出拳用力毆打 [警員X] 的頭部；期間他一直用左手按著 [警員X] 的左臂。[警員X] 用手拉著 [上訴人] 的領口，令 [上訴人] 失去平衡，猛地向前傾了一下。後來一名身穿黑衣黑褲的男子上前用棒狀物體毆打 [警員X] 的腳部一下。[警員X] 仍然抓緊 [上訴人] 的領口，於是 [上訴人] 便用雙手握著 [警員X] 的雙手，試圖推開 [警員X] 的手。[警員X] 曾用腳踢中 [上訴人]，於是 [上訴人] 曾用左手擋著 [警員X] 的腳，再繼續掙脫逃走。最終 [上訴人] 成功逃脫，他不排除拉扯期間可能觸碰到 [警員X] 的散彈槍，他否認曾嘗試搶奪該散彈槍。」

原審裁斷

6.因應這次上訴的需要，本庭也會引述原審法官的相關事實認定如下[6]：

「 27. 本席同意當時發生了大律師所指的事情，但很明顯，[警員X] 對事發經過一點兒也不混亂。事實上，除了 [上訴人] 有否企圖搶奪散彈槍之外，[警員X] 所描述的事發經過均不受爭議。他的證供亦與不爭的錄影片段完全脗合。

28. [上訴人] 大律師另指根據 [警員X] 的證供，[上訴人] 嘗試用左手搶奪 [警員X] 的散彈槍，同時又用右手拳打 [警員X] 的頭部。該說法不可信。根據 [上訴人] 的證供，他的右手是主力手。當時他有心毆打 [警員X] ，亦決意要令 [警員X] 受到嚴重的身體傷害；用主力手揮拳是理所當然的事。在這情況下，如 [上訴人] 真的想搶奪散彈槍，唯有是用左手。[警員X] 的説法完全合理。」

上訴人背景

7.上訴人判刑時31歲，是地盤紮鐵工人，有兩項涉及‘販運’及‘管有危險藥物’的前科。背景報告指上訴人因對政府及警方不滿而參與示威，辯方則指上訴人是因一時衝動而犯案及已表明其悔意。辯方強調，案發地點有大量警察，上訴人就算成功搶槍也無法把槍帶離現場。

原審判刑

8.以下是原審法官就控罪3的量刑[7]：

「 30. 於Mo Kwong-Sang v R [1981] 1 HKLR 610一案內，當時的首席法官，羅弼時爵士，就搶劫罪的判刑作出指引：—

“ 9. We think it will be of assistance to District Judges if we indicate the level of sentence for armed robbery with which we would not interfere.

10. By the word: “armed” in this judgment, we are referring to knives and other dangerous weapons, but not to firearms for which severer sentences are normally imposed.

11. As this court has said on a number of occasions, little account can be given to the previously clear record of anyone who takes part in an “armed robbery”.

12. We suggest that, in future, the appropriate sentence in an ordinary case of armed robbery, where the accused was carrying a knife or other dangerous weapon which he displayed to his victim should normally be five years…

14. If physical violence, which includes tying them up, is used on any of the victims, we suggest that a sentence of seven years should be considered.

15. These suggested sentences should be increased if there are other aggravating factors. Among these, though the list is not exhaustive, are invasion of domestic premises during the night; the presence of more than one person in the group of robbers; threats made to victims; ill-treatment of elderly persons and children; and a multiplicity of offences of a similar kind.”

31. 本席明白上級法庭訂定的量刑指引，並非對下級法庭的枷鎖（guidelines are not strait jackets）。可是下級法庭要偏離量刑指引，定必要極充足的理據（cogent reasons）。於本案內，並無任何偏離指引的理由。相反，除了向警員X使用實際武力外，還有多項的加刑因素；包括與甘維邦一同作攻擊、受害人是警員、目標是警槍等。大律師希望法庭考慮 [上訴人] 根本沒有可能將警槍帶離現場。可是，如 [上訴人] 成功搶奪警槍，他可以即時用其指嚇或對付警員。本席明白當時霰彈槍上了鎖，但 [上訴人] 並不知情。 事實上，以本案的案情，區域法院的權限根本不足以反映 [上訴人] 的罪責。基於上述因素，就「搶劫」罪，本席以7年監禁作為量刑基準。

32. 本席已細閲上述的求情信，亦明白家人、朋友和同事的悲傷及痛心。可是法例的目的是保護大眾，而這類案件的判刑主旨是懲罰及阻嚇；被告人本身及家庭背景變得微不足道。[上訴人] 是經審訊後被定罪，不獲認罪的刑期扣減，亦沒有任何有力的求情因素。因此，就「搶劫」罪，刑期為7年監禁。」

是次上訴

9.馬維騉大律師不是原審時的大律師，他為上訴人提出三項投訴，認為當中的據稱錯誤令控罪3的刑期明顯過重。

（投訴1）

10.指稱：原審法官裁定上訴人的罪責等同在‘企圖搶劫’中使用武器，是錯的。

11.關鍵陳詞：原審法官在相關的判決當中並未清楚裁定，上訴人是獨自犯案還是和‘甘維邦’共同犯案[8]；事實上，‘甘維邦’從未碰及警員X的霰彈槍，他只是在同一時間上前向對方揮棍進行襲擊，在證據上根本不足以證明他在協同上訴人搶槍；原審法官在這個議題犯錯，她引用持械行劫的量刑指引便為犯錯。

（投訴2）

12.指稱：原審法官認為上訴人搶槍是要指嚇或對付警員X及其同僚，是過於武斷。

13.關鍵陳詞：槍可搶來對付警方，是原審法官用來應對辯方指槍無法帶離現場的說法[9]；這個說法不夠全面；根據當時的環境，上訴人搶槍更可能是為了讓自己在襲警後安全逃離，及/或保護其他人免受槍擊。

（投訴3）

14.指稱：原審法官引用持械行劫的量刑指引，在本案並不合適。

15.關鍵陳詞：Mo Kwong-Sang涉及典型的劫案，經過一定計劃，而且被告犯案是為了奪取財物；本案不是典型的劫案，沒有經過計劃和奪取財物的動機；本案更似香港特別行政區 訴 陳鎮顯 [2021] HKDC 1242，大家同屬2019/2020年動亂期的案件；該案被告被追捕時曾極力反抗，而且還伸手握著警員的長槍並扣動扳機三次，結果只被控‘企圖無牌管有槍械’，審訊後的刑期也只是兩年半（3年基準因被告少於17歲而下調6個月）。

分析討論

（投訴2和3）

16.這兩項投訴比較根本，本庭會先行處理。

17.呈堂的相片冊（控方證物P4）顯示，警員X當時是俗稱的‘落單’，身邊沒有其他警員可向他提供即時的支援。P4亦顯示，他以左手單手握著霰彈槍的中間部分，在整個案發期間都沒有做出例如提槍和瞄準等動作。相反，他全時間都在用右手和第2被告拉扯角力。及至他被突然跑過來的男子C飛踢倒地，以及同時遭到上訴人揮拳攻擊，警員X就變得更為被動，動作都是抵禦性的。

18.基於以上的事實，本庭不認為上訴人搶槍是為了要保護自己和其他激進份子。這個說法並非如馬大律師所講是一個較合理的推論。跟男子C一樣，上訴人也是主動從旁跑來的，到達時第2被告和女子B已脫身，所以他揮拳和嘗試扯走霰彈槍，目的更明顯是要傷害警員和奪取警械（他起碼承認前者）。無論如何，原審法官指槍可以拿來指嚇或對付警方，只是針對辯方辯稱槍根本無法帶走而提出的一個可能。它的關鍵在於，不是能把槍帶走才算搶劫。只要上訴人意圖把槍視為自己的東西來處置，搶劫罪的其中一個構成元素便成立。

19.正如答辯方指出，不以財物為標的的搶劫仍然是搶劫，而且性質不一定比財物的搶劫為輕，這完全要視乎案情，而且和控罪的罪名沒有必然關係。例子見高等法院原訟法庭的原審判決HKSAR v Chen Tienen alias Chan Tin Man HCCC 524/2014：在警署接受調查期間搶警槍的被告就因‘企圖無牌管有槍械’被判囚6年。事實上，即使沒有用上武器，只涉及肢體上的暴力，搶劫一般財物的犯人也隨時可被判上4至5年。本案發生於大規模的社會騷亂期間，另加案情嚴重，重判因此也在所難免。如果真的涉及武器，適用Mo Kwong-Sang也無可厚非。

（投訴1）

20.控罪3和4均指上訴人和‘甘維邦’是夥同犯罪。控方的說法是，有關兩人都在對方的視線之下，完全知道對方在所作何事而他們各自的行為又是為對方的行為給力和加持。這個案論是沒有問題的。只要原審法官在看過聽過所有證供後認為能排除意外觸碰及肯定控方的說法屬實，本庭就沒有干預的理由。當然，原審法官可以把她的思路解釋得更為清楚，但控方的案論本來就非常狹窄，所以也沒有解釋得太多的空間。

21.陳詞期間，馬大律師曾以原審法官以下的一段話為例子，認為可顯示她對Mo Kwong-Sang的誤解[10]：

「就算我接受你講嘅嘢係真係用拳頭，茆廣生冇話要用武器嚟打先至係7年喎，如果真係有個actual assault，個starting point係7年喎，唔使actual assault，綁起個victim已經7年個starting point。」

這陳詞是完全站不住腳的。根據那段話的上下文[11]，原審法官的意思明顯是，只要他的共犯‘甘維邦’有武器，那麼上訴人雖然光用拳頭，Mo Kwong-Sang也仍然適用。原審法官這個講法是正確的，而且正可顯示她肯定二人是夥同犯罪。

（補充資料）

22.本案案發前約兩個月，上訴人已因‘管有攻擊性武器’而被捕，之後雖然得到警方准予保釋卻選擇俗稱的‘劈保’，不向警署報到。換言之，上訴人在干犯本案之前已有潛在的法律程序在身，卻繼續肆意犯案。再者，他在2022年1月17日於前案被正式改控‘串謀暴動’，並預計在本年11月10日進行答辯，其案發背景也明顯和本案的案發背景完全一致。

（結論）

23.縱觀案中所有證據，適用Mo Kwong-Sang給控罪3判刑，是無可批評的。不過即使不適用Mo Kwong-Sang，在一切相關因素的考量下，7年的刑期雖然不短也絕非明顯過重。

判決

24.本庭駁回上訴人的上訴。

上訴人：  由法律援助署委派鄭焯謙律師行轉聘馬維騉大律師代表

答辯人：  由律政司署理助理刑事檢控專員羅天瑋先生代表