郭卓堅 對 政制及內地事務局局長

[Chinese Translation – 中譯本]

FACV 12/2016

香港特別行政區

終審法院

終院民事上訴2016年第12號

（原上訴法庭民事上訴2014年第57號）

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判決書

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終審法院首席法官馬道立：

A.  引言

1.在是次上訴中，法庭須裁定一條影響《基本法》第26條及《香港人權法案》第21條所載被選舉權（又稱參與公眾生活的權利）的法例條文是否合憲。有關的法例條文為《立法會條例》第39(2A)條。[1] 概括來說，要解決當前的問題，須考慮的特定原則可歸納為以下幾點：當一項措施（在本案件中是一項法例條文）引起相當多的政治辯論和爭議，且該項措施被指違憲時，在處理是否合憲的問題上，何為法律上正確的做法，以及法庭應遵守甚麼規限以避免被捲入政治辯論？當然，考慮到憲法權利的重要性，裁定合憲與否在任何時候都是一個應由法庭解答的法律問題。

A.1  相關法律條文和憲法條文

2.《立法會條例》處理與立法會（根據《基本法》，立法會為香港的立法機關）有關的多個範疇，其中最主要的範疇是立法會選舉。該條例第6部與選舉的進行有關，當中有條文（第39條）列明喪失獲提名為候選人或當選為立法會議員的資格的情況。在這些有關喪失資格的條文中，與補選有關的第39(2A)條為現時受質疑的條文：—

「(2A) 如有以下情況，某人亦喪失在任何補選中獲提名為候選人的資格—

(a) 該人—

(i) 根據第14條辭去議員席位，而其辭職在截至該補選當日為止的6個月期間內生效；或

(ii) 在截至該補選當日為止的6個月期間內，根據第13(3)條被視為已辭去議員席位；及

(b) 在有關辭職通知或不接受席位的通知生效後，並無換屆選舉舉行。」

此項規定的作用是防止已辭去議席的立法會議員在因其辭去席位而舉行的補選中參選。該6個月的期限旨在涵蓋此等補選。然而，正如該條文所明確指出，此限制不適用於換屆選舉。它僅限於補選。

3.提出此等質疑的依據是《基本法》第26條和《人權法案》第21條：—

(1)  《基本法》第26條列明：—

「香港特別行政區永久性居民依法享有選舉權和被選舉權。」

(2)  《人權法案》第21條列明：—

「凡屬永久性居民，無分人權法案第一（一）條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會 —

（甲） 直接或經由自由選擇之代表參與政事；

（乙） 在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；

（丙） 以一般平等之條件，服香港公職。」

A.2  簡述各方立場

4.現時雙方各自的立場可簡略地概括如下：—

(1)  申請人（在引致本院此上訴的司法覆核程序中）[2] 提出，被選舉權是一項重要的憲法權利，其不單對有意參選的人士重要，對選民亦然。選民應被給予盡可能多的候選人供他們選擇。因此，這項權利的重要性不容輕易干預。就現時情況而言，第39(2A)條超出可接受的限度，不通過「相稱性」驗證標準[3]。

(2)  另一方面，答辯人[4] 提出，有關條文通過「相稱性」驗證標準的所有方面。有關條文通過檢驗標準的全部四個步驟。答辯人特別提出，第39(2A)條是廣泛公眾咨詢的結果，也是政府以及立法會自身在經過大量討論後才制定的。該條文具政治淵源，是政治判斷和評估的產物。因此，法院在本案中應用法律原則時，應給予立法機關所謂的寬廣的酌情判斷餘地。

A.3  背景事實

5.現在為合適的時候詳細說明本案事實，以強調第39(2A)條的政治淵源。

6.2009年7月，一個政黨（社會民主連線）（「社民連」）提議立法會[5] 的五個地方選區各派一名議員辭去席位，以引發此等地方選區的補選，而此補選由該五名辭任議員參選。社民連的意圖是政治性的—該補選會成為變相的公投，與社民連爭取普選和廢除功能界別的政綱有關。

7.這一提議引起了很大的政治爭議，但社民連和另一政黨公民黨採納了這一提議。

8.2009年12月9日，立法會否決了一項議案，即五個地方選區當選的全體議員辭去席位，以推動前述的公投。然而，在2010年1月25日，五個選區確各有一名議員 [6] 辭去席位，辭任於1月29日生效。這五人辭任的結果是要引發有關選區的補選[7]。

9.這等補選於2010年5月16日舉行。五名辭任議員全部參與了補選並再次當選。然而，選民投票率很低[8]，且其他主要政黨亦沒有參與此等選舉。此等補選的開支約為1.26億元。

10.隨後，社會各界就議員辭去立法會席位以引發補選（而辭任的議員打算在補選中參選）是否合適展開了激烈的辯論和討論。2011年6月，政府提交了一項條例草案，提議立法會議員辭任後，其席位將由在上次換屆選舉中未當選且得票最多的候選人遞補。然而，經過立法會法案委員會多次會議，且接收外界意見後，政府最終沒有繼續推動這項條例草案。反之，政府決定諮詢公眾，以評估所指問題的嚴重程度。

11.2011年7月22日，答辯人發布了《填補立法會議席空缺安排諮詢文件》，就此項被稱為「問題」[9] 的事件徵詢公眾意見。諮詢文件指社會廣泛關注五名議員辭職一事。政府認為，議員利用辭職引發補選，以期在補選中參選的做法，是「濫用程序」。摘錄自諮詢文件的兩段文字表述了這點：—

「1.04 當局認為議員利用辭職引發補選，以期在補選中參選和尋求再度當選的做法，是濫用程序，這個問題應予處理。在這方面，當局所關注的是該等辭職和以補選再度爭取當選對選舉制度和公眾的負面影響。

1.05 該等影響除涉及人力及財政資源外，議員辭職及補選期間立法會將少了一名議員提供服務，有關選區選民在該段時間也失去了作為他們代表的議員的服務。再者，如果議員辭職引發補選又參與該補選的情況經常發生（事實上有人曾聲言會再度辭職引發補選），則不單對立法會的運作帶來很大影響，議會的完整性會有減損，而對選舉程序的尊重亦會降低。」

12.與此相反的觀點認為，此等辭職是傳達政治訊息的適當方式，並無不妥。[10]

13.諮詢文件中提出了四種可能的修改方案，以解決所指的問題，並指出了每種方案的利弊。本院沒有必要深入探討這些方案，只須提及最終獲採納的方案。這包括限制辭任議員參與同屆立法會任期內的任何補選。

14.諮詢期為兩個月。除諮詢文件外，政府還舉行了論壇，讓公眾參與諮詢過程。諮詢的結果在一份報告中公布。[11] 不出所料，公眾意見分歧很大，但諮詢結果似乎表明，大多數表達意見者贊成採取某些行動以「堵塞漏洞」。 [12]

15.該報告最後提出一項建議，即限制任何從立法會辭職的議員參與在辭職後六個月內舉行的補選。該報告指這是處理前述問題較具針對性的方案。這項建議背後有很大的阻嚇作用因素。該報告指：[13] 「然而，我們認為建議方案可發出一個強烈訊息顯示社會不認同這類辭職行為，故能在防止議員濫用制度上發揮一定作用。」

16.該報告發布後，政府於2012年2月3日提交了《2012年立法會（修訂）條例草案》。該條例草案引入了現時《立法會條例》的第39(2A)條。立法會成立了法案委員會審議該條例草案。政府在2012年2月提交了一份文件，就條例草案合憲與否表達政府的意見，且當中載有外聘法律顧問的法律意見書。[14] 該文件不斷提及，提出修訂的理據是為阻止議員為引發補選（而其打算在補選中參選）而辭職。 [15] 一份由答辯人發出的立法會參考資料摘要（日期為2012年2月1日）指出，[16] 在公眾諮詢後，「公眾普遍支持當局處理因議員隨意辭職引發補選的問題」。[17] 參考資料摘要亦提及「阻遏濫用程序的行為」的需要。[18]

17.立法會的政治辯論十分激烈。2010年1月辭職的五名立法會議員中的一名議員尋求提起法律訴訟，就是一個例證。2012年5月17日，梁國雄先生申請許可對立法會主席提出司法覆核—在二讀辯論超過33個半小時，並由兩名議員（五名辭職議員中的另外兩名）提出超過1,300項修正案，且立法會主席在梁先生就此事宜發言時，曾75次裁定他的發言不相關或重複後，立法會主席限制了立法會就修訂條例草案所進行的程序。該許可申請被駁回。[19] 法官形容這些議員的策略為「拉布」。終審法院的判詞指出：[20] 「該兩名議員和他們的盟友，即上訴人（也是立法會議員）公開宣稱他們提出如此多不勝數的修正案的目的是要就他們反對的該條例草案進行拉布。他們擔心如果不拉布，立法會的大多數議員便會通過該條例草案。」

18.該條例草案最終於2012年6月1日在立法會獲得通過，第39(2A)條也隨之生效。

A.4  在下級法院進行的法律程序

19.第9(2A)條通過後，申請人以其違憲為由申請司法覆核。區法官[21] 駁回了這一申請，主要理由是雖然涉及憲法權利，但有關條文仍通過「相稱性」驗證標準。法官特別給予立法會寬廣的酌情判斷餘地。

20.申請人向上訴法庭提出上訴，而上訴法庭駁回該上訴。[22] 與區法官的判決相近，上訴法庭也給予寬廣的酌情判斷餘地。上訴法庭非常重視以下事實，即在當前的憲法挑戰中，法庭所處理的是政治判斷問題。正如高等法院首席法官張舉能所指：[23] 「一般而言，法庭不具備處理政治問題（即基本上涉及政治判斷而非法律判斷的問題）的憲法地位以及體制條件。」

A.5  本院須處理的已獲證明的問題

21.2016年9月29日，上訴委員會[24] 給予申請人上訴許可，以就以下具有重大廣泛的或關乎公眾的重要性的問題上訴至終審法院[25]：—

「《立法會條例》（第542章）第39(2A)條是否不符合《香港特別行政區基本法》第26條及／或《香港人權法案》第21條，因而違憲？」

B.  在《基本法》和《立法會條例》下進行立法會選舉的背景

22.《基本法》第26條及《人權法案》第21條的所用文字經已列出。[26] 儘管並無明文對《基本法》第26條所列明的權利作出限制，但該條顯然必須與《人權法案》第21條一併解讀，而《人權法案》第21條確實載有限制。[27] 被選舉權並非絕對權利—這點已獲接納。《人權法案》第21條中「不受無理限制」的字眼，須採用「相稱性」驗證標準驗證，這點亦已獲接納。[28] 這是高等法院首席法官張舉能（當時為高等法院原訟法庭法官）在Chan Kin Sum案中分析這些字眼的方法，[29] 與引為典範的權威說法一致。[30]

23.與《人權法案》第21條有關的以下幾點也值得注意：—

(1)  第21（乙）條指選舉權和被選舉權皆屬保障選民能自由表達其意志之權利。這印證了申請人提出的觀點，即被選舉權是一項與選民利益直接掛勾的權利（提供最廣泛的侯選人以供選民選擇），正因如此，這項權利不應受到不當的限制。本席同意這一概括的說法。

(2)  第21條的權利特別提到「真正、定期之選舉」。雖然被選舉權顯然也包括補選，但此等字眼表達出補選某程度上是「定期之選舉」的含義的例外情況。《基本法》第68條列明，立法會由選舉產生。《基本法》第69條列明，立法會議員的任期為4年—這反映了香港選舉的周期。這亦反映在《立法會條例》內—該條例列明立法會的任期為《基本法》第四章訂明的任期。[31]

24.《立法會條例》就立法會選舉作出詳細規定。就補選的具體情況而言，以下條文值得注意：—

(1)  當立法會議員（不論明示或默示地）辭去席位，[32]議席即告懸空，[33] 且一經作出此等立法會議席空缺的宣布，[34] 須舉行補選。[35]

(2)  任何辭去席位的議員均有資格再當選為議員，但須受限於《立法會條例》第39條所載的有關喪失資格的條文。[36] 在第39(2A)條制定之前，辭去席位的議員可在隨後舉行的補選中再度參選，正如五名在2010年1月辭職的議員一樣。唯一喪失資格的情況是未經修訂的第39條所列明的情況。[37]

(3)  第39(2A)條制定於2012年6月，藉增加了若干喪失資格的情況，對第39條作出修訂。

25.《基本法》第73及74條訂明立法會議員的職權。本席無須將這些職權全部詳述，只須考慮到立法會（《基本法》所指述的香港特別行政區立法機關）議員有重要的公職須履行。

26.最後，就目前的情況而言，須注意《基本法》第79(2)條如下：

「香港特別行政區立法會議員如有下列情況之一，由立法會主席宣告其喪失立法會議員的資格：……

（二） 未得到立法會主席的同意，連續三個月不出席會議而無合理解釋者；」

27.在下文提到立法會議員可以提出的辭職理由時，則可見此項條文如何相關。[38]

28.在詳列於《基本法》和《立法會條例》下進行立法會選舉的背景以及立法會議員的職位後，本席現在處理對如第39(2A)條等條文提出合憲質疑的相關做法。

C.  合憲質疑 — 法律上的做法

C.1  一般方法

29.某項法例或措施是否合憲，乃屬須由法庭裁決的法律問題—這一點現已獲公認。本院最近的判決Hysan Development Co Ltd v Town Planning Board中，[39] 已述明於質疑法例或其他措施違反憲法保障的權利的案件中，應採用的一般方法：—

「43. 本院承認，某些憲法保障的權利，如對酷刑以及殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰的禁止，是絕對的，且在這種情況下，沒有對其進行任何『相稱性』分析的空間。

44. 當受保障的權利並非絕對權利之時，法律可有效地訂立規限，以限制此等權利。該等規限在何程度上可予容許，須由法庭裁定，而法庭經由一般稱為『相稱性』分析的過程作出該裁定。」

30.當然，除非指稱某項法例或措施違憲的人[40] 先完成以下三個首要步驟，否則本文提到的「相稱性」分析不會發生，即：明確指出其個案涉及何種憲法保障的權利、[41] 被指侵犯該權利的法例或措施為何以及被指的侵犯本身為何。

31.在三個首要步驟完成後，分析的下一步是審視相關憲法權利本身，以查看是否有任何自帶的限制條文。當一項權利載於《基本法》中，可能會明文列出對其作出限制的條文。[42] 限制權利的條文亦於《人權法案》內出現。

32.在本案中，有關的權利是被選舉權，而《立法會條例》第39(2A)條所載的限制侵犯了這項權利。此憲法權利載於《基本法》第26條及《人權法案》第21條。前者沒有明文列出對權利的限制條文，而後者則有。無論如何，「相稱性」驗證標準為正確的分析方法。[43]

C.2  相稱性

33.「相稱性」分析並沒有以憲法或法例的形式明確載列，而是由法庭借鑒其他司法管轄區判例的法學理論發展而來。[44]

34.本院最近在Hysan案中研究了「相稱性」分析，因此沒有必要在本判決中重複這一過程，僅提述「相稱性」分析與本上訴相關的部分即可。

35.「相稱性」分析涉及由法庭逐步決定以下四個步驟—這四個步驟在Hysan案中闡述如下：[45]

「134. 在香港，此等『相稱性』驗證過程一直被視為涉及三個步驟的過程— (i) 被指具侵犯性的措施是否追求一個合法目標；(ii) 如是，該措施是否與該目標有合理連繫；以及 (iii) 該措施是否沒有超越為追求該目標而所需。

135. 此過程須加入第四個步驟。與大量案例所述一致，當一項侵犯性措施通過涉及三個步驟的驗證標準，此分析應加入第四個步驟，即已否在相關侵犯所帶來的社會利益與受憲法保障的個人權利被侵犯的情況之間取得合理平衡。這特別關乎到追求社會利益會否導致對個人造成不能接受的沉重負擔。」

C.3  對酌情判斷餘地的進一步分析

36.本席應在此指出，在大多數合憲質疑中，前兩個步驟幾乎不會引起爭議，[46] 其應用也相對簡單。法庭通常須就第三個步驟（即其所指「沒有超越所需」）作出澄清（特別是在同時考慮「酌情判斷餘地」此概念時）。在Hysan案中，本院對第三步進行了深入的分析，而本席謹在此引述相關分析。[47] 相關原則可概述如下：—[48]

「136. 在第三步中，即評估侵犯受保護權利的可容許程度時，法庭一直會採用兩個主要標準。第一為以下驗證標準，即該侵犯性措施在達至有關合法目標是否『沒有超越所需』。這必須理解為『合理必要性』的檢驗標準。如果法庭信納可以採取侵犯程度低得多且同樣有效的措施，則不會容許該受質疑的措施。

137. 在第三步中可採用的另一項替代標準，為該侵犯性措施是否『明顯缺乏合理基礎』—此標準與歐洲人權法院判例的法學理論中的『酌情判斷餘地』此一概念密切相關。

138. 歐洲人權法院身在國家層面之上，在此層面上『酌情判斷餘地』理論則涉及該院認同在若干問題上，應允許成員國有自由決定其社會目標的合法性以及實現這些目標的方法，因為它們更有能力進行此等評估。出於類似的考慮，法庭在國內層面亦允許立法和行政機關有同樣的自由或『酌情判斷餘地』如此行事，並在這等情況下採用『明顯缺乏合理基礎』的標準。

139. 在某些案件中，當法庭認為受質疑措施的發起者更有能力評估何種方法更為適合達至所主張的合法目標，則會採用該『明顯』標準。這種情況時有出現於涉及實施立法或行政機關政治、社會或經濟政策的案件中，但此原則並非局限於此類案件。

140. 此標準在『合理性』的光譜中的位置取決於許多因素，這些因素主要關乎權利受干涉的程度大小、決策者的身份、以及該侵犯性措施與界定『酌情判斷餘地』相關的性質及特質。

141. 兩個標準的分別是程度上的分別，而在兩者的應用中，法庭均會仔細考慮案件的情況以及該據稱侵犯受保護權利的事實根據。」

37.因此，可以看出法庭在第三步採取的做法取決於任何特定案件的具體情況而有所不同，而在審視被質疑措施，以判斷應該對該措施採用何種驗證標準（即(a)較嚴格的「沒有超越所需」驗證標準以考慮其合法目標；或(b)只是「明顯缺乏合理基礎」驗證標準）時，這一點至關重要。當然，法庭不應拘泥於標籤，而應採取靈活、但基於原則和有系統的方法。上一段引述的第140至141段在此有指示作用。

38.雖然這是一個有關程度的問題，[49] 但此問題仍有三方面需要考慮：[50]

(1)  有關權利的性質及其被侵犯的程度；

(2)  辨認出有關的決策者（在被質疑措施為法例的情況下，此為立法機關）

(3)  「酌情判斷餘地」相關與否。

39.本席已經提述過絕對權利的地位，[51] 而對其他非絕對權利的處理則因情況而異。因此，相對於牽涉到核心價值（更不用說絕對權利）時，當牽涉到社經政策或一般的政策時，法庭就此等權利的地位之考慮會有所不同。[52] 雖然本席使用了「更嚴格的……檢驗標準」這一字眼，[53] 但如果它所表達的意思，是法庭會根據具體情況對各種權利採取某種更寬鬆的處理手法，則略帶誤導性。在Fok Chun Wa 案中，此問題表述如下：[54]

「81. 時常有指在涉及核心權利或基本權利理念的案件中，法庭的審查會採取「嚴格」或「更嚴格」的標準。這些用語與「酌情判斷餘地」或「尊重(deference)」等用語一樣，只是為方便而用，不能按字面意思理解—此等字眼用作表達此判決書本部分之前所指出的原則。當然，每當出現任何合憲與否的問題時，法院都不會採取更寬鬆或警惕性較低的做法。當然，每個案件都要認真對待，只是法律上的做法不可避免地會因案件的具體情況而有所不同。在涉及核心價值或基本權利理念的情況下，法庭在這些領域具有（暫且這樣說）專門知識和經驗，而保護這些價值或權利理念是法庭憲制責任的一部分。在不涉及這些事項的政策問題上，法庭並不具備這種專業知識或經驗。更重要的是，除非出現合法性問題，法院的憲制職權並不包括決定政府或立法政策事項。正如本院非常任法官梅師賢爵士在香港特別行政區訴林光偉一案（在第601頁E行第45段）中所指，「法庭對立法機關［本席補充：以及行政機關和其他有關當局］的判斷所給予的比重，會視乎問題的性質、行政機關和立法機關是否比法庭更具備條件以了解其影響以及解決此等問題的方法，而因案而異。」

40.「酌情判斷餘地」一詞是指法庭給予決策者（或就立法而言，給予立法機關）在某範圍的酌情權。它反映了司法機關和其他政府機關在憲制和制度上的不同責任。[55] Hysan 案已經清晰地闡明了「酌情判斷餘地」的概念：—[56]

「116. 另一方面，在決策者可能比法庭更有能力評估公共利益所需的情況下，法庭可能會給予決策者的觀點（而此等觀點導致受質疑措施的頒布）較大的比重，因此此等觀點可享有較大的酌情判斷餘地，而這可反映於採用「明顯」標準。例如，法庭可能會信納該決策者有獲取資訊的特別渠道；在作出上述評估時有特別的專業知識；或對事情有全面了解，令其可評估對有限資源相互矛盾的需要及（有可能）對此等需要排列優次。法庭也可能基於以下原因避免干預此等決定，即由於該措施反映一項具預測或判斷性質的決定，且此等決定是該決策者根據其制度上的職責作出，而就此並無單一『正確答案』。」

41.此節錄中提到的「具預測或判斷性質的決定」在本案中具有一定的重要性。在前段所引節錄中，曾提及英國最高法院法官岑耀信勳爵在R (Lord Carlile of Berriew and others) v Secretary of State for the Home Department一案中判詞的其中一個段落。[57] Fok Chun Wa一案涉及政府的社經政策，法庭在該案中給予了很大的酌情判斷餘地。同樣，在涉及國家安全、國防和外交政策的事項上，法庭也會留有很大餘地。[58]

42.御用大律師彭力克勳爵提出，反映政治判斷的政治決定或立法條文往往正是法庭通常給予較大酌情判斷餘地的地方。本席同意這一觀點。當選舉法例牽涉政治或政策考慮因素在內時，一般而言應該給予較大的酌情判斷餘地。[59]在涉及政治及政治判斷時，英國[60] 及歐洲人權法院[61] 的案例判決均與此做法一致。特別是在對某項議題或法例有熱烈的政治爭論的情況下，法庭亦會傾向於給予較大的酌情判斷餘地。[62] 採取這種做法的原因顯而易見：法庭一般不具備（當然也不比其他人更具備）決定政治問題的能力。但當然這也是有限制的，例如前面提到的兩個檢驗標準就定下了明顯的限制。

43.潘資深大律師提出相反的論點。他提出當牽涉到一項基本權利（例如選舉權）而言，不應給予立法機關任何酌情判斷餘地。他依據的是加拿大最高法院在Richard Sauvé v The Attorney General of Canada and Others 一案中的裁決。[63] 該案考慮到一項法例，而該法例完全剝奪了所有服兩年或以上監禁刑期人士的投票權[64] —有指此等做法違憲。[65] 潘資深大律師依據的具體段落載於加拿大首席大法官麥嘉琳的判詞中（法庭以5:4比數作出裁決）：—

「加拿大人的核心民主權利並不屬於議會可酌情挑選的『一系列可接受替代方案』。對於涉及相互矛盾的社會和政治政策的決定，作出『尊重』可能是適當的。然而，在限制基本權利的決定上，作出『尊重』並不適當。本案不僅僅是相互矛盾的社會哲學理念之間的取捨，而是反映了公民投票權（《加拿大權利與自由憲章》保障的最基本權利之一）與議會剝奪這一權利之間的衝突。公眾對某一問題的爭論並不會將其轉化為一項有關『社會哲學理念』的問題，從而使之免受全面的司法審查。法庭有職責不受輿論風向變化和選舉利益的影響，從而維護《憲章》第3條所保障的投票權。」[66]

44.當然，這段話必須與其背景一同理解。如上所述，該案涉及的是一個相當大的階層完全喪失選舉權的情況，而本案（涉及被選舉權）影響的是一個相對較小的階層。在Sauvé一案中，多數裁決均認為以下一點至關重要：政府未能指出可證明剝奪選舉權為合理的具體問題，政府所提出的理由被指「含糊不清」。[67] 或許正因如此，多數裁決（與少數裁決相反）沒有給予任何酌情判斷餘地。加拿大首席大法官麥嘉琳指出：—[68]

「本席同僚Gonthier法官提出，對待權利的侵犯以及其理據須採取『尊重』的處理方法。他提出，沒有理由特別重視投票權，因此法庭應尊重議會在一系列合理替代方案中所作出的選擇。他亦提出，在論證第1條限制投票權為合理時，由於法庭所處理的是『哲學、政治和社會方面的考慮』，政府所提出目標的本質抽象和具象徵意義，以及現時受爭議法例代表的是議會與法庭之間對話的其中一步，法庭應該對議會作出『尊重』。

恕我直言，本席必須反對。投票權是我們民主制度和法治的根本，不能輕易置之不理。對其施加的限制需要的不是『尊重』，而是謹慎的審酌。這非以法庭對某哲學理念的偏好取代立法機構對某哲學理念的偏好，而是要確保立法機構所提出的論證理由有邏輯和常識支持。」

此段判決為上文有關酌情判斷餘地（或「尊重」）[69] 的討論提供正確的理解背景。本席認為，這段判決並沒有排除在涉及社會、經濟和政治事項的案件中，考慮酌情判斷餘地的重要性—有關討論已在前文論述。這段判決只是強調，在剝奪選舉權的情況下，有必要以更聚焦和嚴謹的角度看待這一概念。

45.它再次闡明了任何對受憲法保障權利的侵犯，法庭都必須謹慎地審酌的此等做法。在法庭對「相稱性」的整體考慮中，所須給予的酌情判斷餘地只是其中一個因素—儘管根據具體情況，其重要性或大或小。在法庭傾向於採用「沒有超越所需」標準或「明顯缺乏合理基礎」標準的此一「遞進尺度」上，這通常是決定性因素。

46.當然，無論使用上述何種標準，考慮對憲法權利的侵犯程度也至關重要。在任何時候，法庭都必須牢記有關權利的價值，此點關係重大。如前文所述，是否合憲是一個應由法庭裁定的法律問題。正如本院在Mok Charles一案中所述：—[70]

「然而，這一概念［酌情判斷餘地］的應用有明顯限制。必須理解一點：雖然法庭須考慮立法機關的看法，但法庭對決定法例是否合憲負有最終責任。這是一個法律問題，且只能由法庭決定」。

這是「相稱性」分析第四個步驟背後的理由。

C.4  第四個步驟

47.這一步驟是否合宜，在Hysan案中已有論述。[71] 它要求在裁定憲法權利是否受到侵犯時，以全面、平衡的角度分析。如果沒有這一步驟，「『相稱性』評估將僅限於根據侵犯行為所須達至的目標，衡量該侵犯行為的侵犯程度。如此一來，將無法處理社會利益及個人利益之間的平衡，而保持此等平衡是任何旨在保障人權的制度的核心。」[72] 此步驟要求法庭作出價值判斷。

48.如此，應如何在本案中應用這些原則？

D.  裁定

49.現時為合適的時候，參照上述「相稱性」分析中的四步方法以裁定本上訴。

D.1  合法目標

50.在上述A.3部分，本席已經詳細列出本案的背景事實，藉以凸顯以下重要事宜：—

(1)  制定《立法會條例》第39(2A)條的背景極具爭議性，且與政治高度相關。

(2)  公眾（透過諮詢和論壇）、政府和立法會皆有參與五名議員辭職所引發的政治爭論。[73] 在立法會內部，政治辯論十分激烈，導致立法會議員「拉布」（進而導致針對立法會主席的司法覆核程序許可申請）。[74]

(3)  第39(2A)條的制定，為政府及立法會嘗試處理社會上不少人士[75]（以及政府和立法會）視其為且認為存在的「問題」，即立法會議員辭去立法會議員席位以引發補選，而此等辭職議員將在補選中參選。

(4)  此等不少人眼中的「問題」導致不少人士擔心，此等辭職可能對選舉制度產生負面影響。除補選開支外，[76] 他們擔心在立法會議員辭職後至其替任者上任期間，公眾會失去該議員所提供的服務。正如上文指出，[77] 立法會議員須履行重要的憲制職責。人們所擔心的負面影響是，如果這種辭職成為一種普遍現象，立法機關的誠信則會受到損害，且會減低社會大眾對選舉過程的尊重。

(5)  該修訂（最終成為第39(2A)條）的最終目標是阻遏，以避免上述負面影響。本席已經提及阻遏方面的內容。[78]

(6)  立法會在辯論和審議有關制定第39(2A)條的修訂條例草案時，已考慮過上述所有事宜。不同方面的論點已經在立法會上提出過，因此立法會須進行了平衡各項因素的分析，以判斷何等措施適合處理此等不少人眼中的問題。

51.御用大律師彭力克勳爵陳詞指，基於第39(2A)條的上述背景，其目標明確且合法。此等陳詞很有說服力。立法會是基於五名議員辭職後所進行公眾咨詢的結果以及政府的看法，從而識別出所指的「問題」的，且對此事宜亦有深入的辯論。因此，法例的既定目標是明確的，這一點亦獲下級法庭接納。[79] 當然，目標合法與否並不取決於法庭是否同意此等目標。事實上，彭力克勳爵不厭其煩地強調，法庭不須信納有關目標（尤其是政治目標）在政治上是正確的，甚至法庭不須從政治立場上同意此等目標。法庭的責任是須從法律角度信納：首先，目標是可確定的；其次，目標是合法的—意指其在憲法容許範圍內。

52.潘資深大律師對合法目標問題的答覆，只是強調被選舉權的重要性。潘資深大律師亦指，沒有有力證據支持上述法例的目標。恕我直言，這種說法難以接受。五名議員的辭職，且其後的公眾諮詢及立法會內的辯論，均顯示有關法例的目標是阻遏較早前所識別出的「問題」。若他的意思是，沒有具體證據顯示若不採取措施，選舉制度則必定會受到損害，[80] 這說法並未得要領。問題的關鍵不在於選舉制度是否肯定會受到損害，而在於有人認為存在著此等「問題」，並試圖阻遏此等「問題」。

53.本席認為，制定《立法會條例》第39(2A)條顯然是為達到一個合法目標。

D.2  第39(2A)條與該合法目標的合理連繫

54.在上文確定了合法目標後，「相稱性」檢驗標準的這一部分無疑已獲通過。答辯人的立場很簡單，就是第39(2A)條旨在減低立法會議員自願辭職以引起補選的可能性。我接納這個論點，而平心而論，潘資深大律師亦沒有提出相反的論點。

D.3  沒有超越所需：該限制的「相稱性」

55.在決定何種措施為適當措施，以處理所認為出現的問題時，立法會已經考慮到案中背景事實及其重要性。[81]毫無疑問，當時有多個方案可供考慮，而上文所述的事實亦提及多個方案，政府亦曾就該等方案諮詢公眾。[82] 本席認為，在此等情況下，法庭應給予寬廣的酌情判斷餘地。在目前的情況下，賦予立法會寬廣的酌情判斷餘地的結果是，對立法機關的選擇（即第39(2A)條）的合適驗證標準是「明顯缺乏合理基礎」驗證標準。當案件涉及政治判斷或預測的事宜時（如本案一樣），則應給予立法機關一定的餘地，以決定什麼是處理所認為出現的「問題」的適當方法。在本案中，不宜採用嚴格的「沒有超越所需」的檢驗標準。由於本案涉及政治判斷和評估，法庭不處於適當的憲制位置，也不具備條件在本案的情況下採用這一檢驗標準。

56.申請人提出的相關觀點如下。答辯人由始至終（無論是在答辯人於立法會的諮詢工作和辯論中，或是在法庭的爭辯中）均認同在某些情況下，立法會議員辭職似乎是合理的：例如當一名議員改變其效忠的政黨，令其基於良知無法繼續擔任議員時。很多人可能認為，在這種情況下，取消該名議員在補選中的參選資格是不公平的。潘資深大律師根據這個例子提出的觀點是，即使認同有合法目標存在，但界線卻劃得太闊，以致每名辭職的議員不論其理由為何（即使是（姑且如此說）充分的理由），都會受該有關喪失資格的條文所囿制。從這個角度看，第39(2A)條是對問題一個不相稱的反應：它遠遠超出了必要或合理的範圍，或者說它是一個「無理限制」（《人權法案》第21條的用字）。他認為，可以更精確地劃定界線，以分辨出某些特別提到的情況。潘資深大律師又舉出兩個例子：當一名立法會議員單純為了引起補選而辭職，他可被取消資格；當一名議員不知道應如何就一項重要事項投票，則應容許其在無須於補選喪失資格的情況下辭職。

57.本席不接受在目前情況下所劃定的界線（即第39(2A)條）可受非議：—

(1)  根據所須給予的酌情判斷餘地，所劃定的界線屬於立法機構為解決所認為出現的「問題」，而可選用的一系列合理方案選項內。採用此方案屬於其可作出的政治判斷或評估範圍內。

(2)  潘資深大律師所提出考慮到上述具體情況後所劃的界線本身就不明確。所有此等情況都涉及顯著的政治因素，如此做法在實際情況下即使不是不可能，也是很難進行的。顯然易見，法庭並不處於，亦絕對不應被置於一個被要求就此類政治問題作出決定的位置，亦不應被捲入政治爭論。如上文所述，制定第39(2A)條的背景極具爭議性和與政治高度相關。

(3)  當立法機構有權劃定界線（如本案一樣），儘管這可能導致「特別困難的個案」，但這並不等於所劃定的界線不被允許。在 R (Animal Defenders International) v Secretary of State for Culture, Media and Sport一案中，[83] 賓漢勳爵曾指：—

「一般性規則意味著必須劃定一條界線，且此條界線須由議會決定在何處劃定。劃定一條界線無可避免地意味著會出現特別困難的個案，而此等個案會落在界線於其不利的一邊，但如果從整體上判斷，該規則是有其益處的，則不應因此而裁定該規則無效。」

此節錄在Fok Chun Wa 案中被明文採用。[84]

58.申請人曾一度辯稱，如果一名立法會議員因健康欠佳而辭職，此亦是應用第39(2A)條有關完全喪失資格條文為不公平的情況之一。申請人指，如果該議員在補選前及時康復，不允許其參選是不公平的。在此，除上一段所述的事宜外，本席亦要提及《基本法》第79(2)條。[85] 如議員不幸患病，可考慮徵求立法會主席的同意，又或該議員可能其實無論如何亦有合理解釋缺席。

59.基於以上原因，第39(2A)條通過「相稱性」分析第三步。

D.4  是否已經取得合理平衡

60.此為Hysan案中所確定的第四步。[86]

61.毫無疑問，正如潘資深大律師在整個陳詞過程中向法庭強調，被選舉權是一項重要的憲法權利。他提醒法庭，選舉權被稱為「毫無疑問是最重要的政治權利」。[87] 因此，法庭必須時刻嚴謹地審酌對該權利的任何侵犯。第四步要求法庭在進行「相稱性」分析時，以全面的角度分析，以確保對憲法權利的任何侵犯均有充分的理由支持。然而，在本案中，答辯人通過了此第四步的要求：—

(1)  「相稱性」分析的前三步皆已通過，而在大多數情況下，這也預示著第四個步驟也已通過。[88]

(2)  對被選舉權（一項憲法權利）的侵犯相對較小。第39(2A)條只適用於補選（而非換屆選舉），而且該限制只針對辭職議員。對辭職議員而言，第39(2A)條不能稱得上為嚴苛，因為他或她當選的任期為四年，亦完全可以繼續擔任立法會議員，但卻在完全知悉後果的情況下自願辭職。即便如此，此等限制亦僅為六個月。

(3)  就有關選區的選民而言，補選無論如何均須舉行，而他們對候選人的選擇亦不受限制（辭職議員除外）。

E.  總結

62.基於上述理由，本席駁回上訴。

63.本席亦頒布一項暫准訟費命令，即申請人須向答辯人支付本次上訴的訟費（雙方如無協議，訟費須由法院評定），而申請人本身之訟費，須按照《法律援助規例》評定。如任何一方希望獲得與上述有別的訟費命令，應在本判決宣布後14天內向對方送達書面陳詞及向法庭提交該書面陳詞，另一方則可在此後14天內提交答覆書面陳詞。如無此等書面陳詞，該暫准訟費命令將在提交此等書面陳詞的限期屆滿時成為絕對命令。

終審法院常任法官李義：

64.本席同意本院首席法官的判詞。

終審法院常任法官鄧國楨：

65.本席同意本院首席法官的判詞。

終審法院常任法官霍兆剛：

66.本席同意本院首席法官的判詞。

終審法院非常任法官范禮全：

67.本席同意本院首席法官的判詞。

終審法院首席法官馬道立：

68.基於上述理由，本院裁定上訴被駁回，並按照上文第63段所述頒布一項暫准訟費命令。

資深大律師潘熙先生和大律師林承演先生（由法律援助署署長委派何謝韋律師事務所延聘）代表上訴人

御用大律師彭力克勳爵、資深大律師莫樹聯先生和大律師鮑進龍先生（由律政司延聘）代表答辯人

[本譯文由法庭語文組安排翻譯，並經由文嘉樂大律師核定。]