香港特別行政區政府 訴 黃喜雄

HCMA000904/2002

HCMA 904/2002

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及判刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2002年第904號

（原北九龍裁判法院案件2002年第4976號）

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主審法官： 高等法院原訟法庭暫委法官張慧玲

聆訊日期： 2003年3月27日

裁判日期： 2003年4月16日

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判案書

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前言

1.上訴人經審訊後被暫委裁官裁定一項猥褻侵犯罪罪名成立，違反香港法例第200章《刑事罪行條例》第122（1）條，被判處21 天監禁。上訴人就定罪及判刑不服上訴，要求推翻定罪及減刑。

案情撮要

2.控方第一證人是一名17歲女學生。在案發當日她乘地鐵回家。在太子站上車後，當列車進入了隧道後，她覺得有東西按着她左邊臀部。該物體約有一個拳頭般大小，而且越按越大力，歷時約15秒至20秒。她覺得是有意的舉動，轉頭看左後方，看到上訴人站在她後面，正在退縮。與此同時，她發覺按着她臀部的物體已經離開。當時並無叫「非禮」，因為她「怕麻煩」，沒有打算報警。其時警察（控方第二證人）表露身份，着她與上訴人在深水埗站下車。她形容控方第二證人「箍」着上訴人的頸一起下車。她指上訴人曾向警員要求「打電話」，警員說遲一些才可以。

3.控方第二證人目睹上訴人目不轉睛地盯着控方第一證人的臀部，引起他懷疑。當時控方第一證人在上訴人前面，距離是一呎。當車進入隧道後，控方第二證人看見上訴人原本垂直的右手向前伸出，握着拳頭，把手按在控方第一證人的左邊臀部。當時上訴人上身向前微彎。上訴人按控方第一證人約半分鐘。控方第一證人轉頭望向她左後方，上訴人馬上縮手。控方第二證人表露警員身份，用手拍一拍上訴人的膊頭，邀請上訴人及控方第一證人下車。控方第二證人在警衛室以「非禮」罪拘捕及警誡上訴人後，上訴人說「阿sir，俾次機會，我以後都唔會敢做非禮」。其後，上訴人在控方第二證人的記事冊上記載的「補錄警誡」供詞簽名。控方第二證人否認不讓上訴人「打電話」。控方第二證人指他或其他警務人員並無威嚇利誘上訴人。

4.上訴人就「案中案」並無作證， 就一般案情（general issue）上訴人指他當時在太子站上車，他右手持膠袋。列車開動時曾「剒一剒」，上訴人不知他有否推撞到前面的人，但有可能他手背「揩」到控方第一證人而他本人不知悉。接着控方第二證人便表露身份，大力用右手「箍」他的頸部，拖他到警衛室。他要求「打電話」，但遭拒絕。他並無作出任何招認，他祇說「阿sir，我都唔知會撞到個女仔，俾次機會」。

5.他由於驚慌便在記事冊上簽名，他並無閱讀內容，控方第二證人亦沒有向他覆讀。

6.辯方亦傳召上訴人的上司及他太太作「人格」證供。

7.裁判官最後裁定上訴人罪名成立。

不服定罪上訴理由

8.上訴人代表王大律師提出以下理由：

1．	在裁定上訴人猥褻侵犯罪名成立時，原審裁判官錯誤地接納上訴人的口頭招認及補錄供詞為上訴人自願作出。上訴人對兩者的自願性都提出爭議，原因包括了警員（控方第二證人）使用武力用手箍著上訴人的頸及錄取補錄供詞前拒絕上訴人打電話的要求。雖然控方第二證人否認上述指控，但控方第一證人確實清楚見到警員用手箍著上訴人的頸落車及有聽到上訴人向控方第二證人要求打電話被拒絕。但控方第二證人堅決否認他有箍著上訴人的頸及堅稱上訴人從未有要求打電話。明顯地控方第二證人不是說真話。王大律師指裁判官在處理控方第一及第二證人，就此證供分歧處及後裁定控方第二證人證供可信時所用的理由「牽强」，他指「輕拍肩膊」怎可會與「箍頸」一樣呢。原審裁判官應該裁定上訴人的口頭招認及補錄供詞為不自願及不能作為呈堂證供。
2．	原審裁判官未有考慮到上訴人用緊握拳頭去作出猥褻侵犯及/或當著距他只是二呎的控方第二證人面前犯案的固有不可能性。
3．	在裁定上訴人罪名成立時，裁判官未有充分考慮當時的環境。因列車啟動的關係，控方第一證人被獨碰是與意外觸碰完全脗合。王大律師指當車開動，「剒一剒」時，上訴人可能是伸手向前以防跌倒，而不是心存「非禮」意圖。
4．	裁判定在裁定上訴人罪名成立時錯誤拒絕接納上訴人的證言，因為上訴人的證言說觸碰的事發生在列車開動時，而控方證人的證言則說獨碰是發生在列車進入隧道後，但實際上兩者並無衝突。若車廂是在列車的前部時列車開動時便會即進入隧道。而控方第一證人在主問時亦說列車門關上後列車就進入隧道。
5．	王大律師指在所有因素下，裁定上訴人罪名成立是不安全及令人滿意的。

答辯人回應

9.答辯人代表彭律師陳詞稱，上訴人指控方第一及第二證人在「箍頸」及「打電話」兩個問題上證供均有明顯差異之處，此點代表上訴人之大律師在審訊時已向原審裁判官陳詞，而原審裁判官亦已在其裁斷陳述書內闡述其有關之分析。

10.現上訴人所持之論點，無非是認定控方第一證人之證供為誠實可靠，而控方第二證人則不是在說真話。但明顯地，這個結論只是上訴人一方對有關證供之看法，而不是一個唯一的分析和結論。就證人證供之可信性與可靠性這點，一般都是原審裁判官在審訊時要留意及要作出分析之重要一環。既然原審裁判官已就有關方面聽取上訴人之代表大律師之陳詞及作出適當分析及考慮，上訴人並不能純因為原審裁判官拒絕接納他們的陳詞，而認為原審裁判官在犯錯之處。

11.彭律師指即使上訴人裁定裁判官不應將警誡供詞納入為證據，控方第一及第二證人就在車廂內發生的事亦足以令裁判官判上訴人罪名成立。

12.她陳詞稱上訴人指原審裁判官沒有考慮有關之猥褻侵犯行為之固有不可能性，及沒有充分考慮當時之環境，而錯誤地將上訴人定罪，此上訴理由實無立論之根據。

13.首先，地鐵車箱內之非禮案件，一般都是被告人在有其他乘客在塲之情況下，藉着車箱內人與人之間之可能碰觸，而肆意對受害人作出侵犯。所以，就算控方第二證人當時只站在距離上訴人2呎之位置，亦不見得上訴人會因此而絕不會對控方第一證人作出非禮之行為。而用緊握之拳頭來按壓在受害人之腎部上以作出非禮，亦不見得有什麼固有之不可能性。

14.至於上訴人所指觸碰是無意的，及是在列車開動之一剎那發生這講法，明顯是與控方第一及第二證人之證供有分別。據控方所指，該有關之非禮，並不是在列車剛開動時發生，而是在列車進入隧道後發生的。這點證供，雙方是有明顯分別，而不是如上訴人所指，兩者並無衝突。

15.總括而言，有關之定罪並無不安全或不穩妥之處。

裁斷陳述書

16.裁判官在裁斷陳述書內所列的證供分析及事實裁斷如下（上訴宗卷第15頁）：

「證供的分析

控方第一及第二証人的証供都非常清[?]，控方第一証人對於列車在進入隧道後感覺左邊臀部被觸碰、按在該觸碰位置的力度逐漸增加，接觸時間長達15至20秒，以及她轉頭向左後方望時見到被告望着她及向後退縮的敍述都絕不含糊，在律師的盤問下也沒有動搖。雖然控方第一証人在察覺自已被非禮時沒有作聲，而且是抱着一個息事寧人的態度，但是這個情況對於她描述發生在她身上的事情以及她即時回頭所見的景況的証供的可信性並不構成任何影響。

雖然控方第一証人並不打算報警，但是控方第二証人的出現卻令事情發生了變化，因此控方第一証人承認在控方第二証人出現後她一直在盤算着是否應該致電母親，以及是否須要去警署等問題上，同時她也感覺慌張，故此在隨後發生的事上，她的注意力並沒有集中在被告及控方第二証人身上，而對於他們二人之間的對話也不能聽得清楚。

控方第二証人是一直在車廂上的警員，他清楚說出及畫出事發時他和控方第一証人及被告的位置（証物P3），從他站立的位置，他能夠清楚見到被告將身體向右前方微彎，伸出右手去接觸控方第一証人的左邊臀部，他這方面的敍述與控方第一証人的描述是互相脗合的，雖然他估計接觸的時間有半分鐘，與控方第一証人所述的15至20秒有點差距，但是這只是一個微小的分別，並不影響其証供的可信性。

其後，控方第二証人表露身份後要求控方第一証人及被告下車、在月台上簡單詢問控方第一証人後帶被告上警衛室，最後在警衛室內拘捕及警誡被告非禮，被告在警誡下作出回應，然後控方第二証人在向被告發出羈留人仕的通告後在其記事冊上補錄警誡口供。控方第二証人在這一連串的事情的証供非常清淅，在盤問下也沒有動搖。雖然控方第二証人並沒有在車廂或月台上拘捕警誡被告，也沒有向控方第一証人直接查詢遭受非禮的景況，但是此舉實在是一個恰當的做法，因為這樣可以避免控方第一証人的尷尬，因此本席完全接納控方第二証人的解釋，而此舉亦無損他証供的可信性。

在特別爭議點上，辯方大律師指出控方第二証人的証供跟控方第一証人的証供是不一致的，在這個問題上，本席留意到在這個時段他們二人的心態是有分別的：控方第二證人是積極的工作，他的注意力是集中在他所作的事，因此他的証供是清淅的；相反控方第一証人則是心中另有所思，並不集中注意力在控方第二証人及被告身上，因此對於這個時段內所發生的事，她的証供並不清?，例如她一方面同意控方第一証人有箍着被告下車，但另一方面她又否定被告是被控方第二証人拖下車，她的說法是三人一起下車，那麼她的所謂「箍」，是否就是控方第二証人所形容的輕拍被告肩膊叫他下車的做法呢？是否因為兩人在用詞上的分別而似乎出現了不一致呢？至於她說她聽到被告向控方第二証人借電話打以及被告要求控方第二証人給予一次機會及承諾下次不會再做這些說話，她自己也承認沒有留心聽清楚控方第二証人及被告之間的對話，因此控方第一証人所述有關這個時段的証供是不能支持或否定控方第二証人的証供的。在此一提，辯方大律師指出控方第二証人所述被告的口頭招認跟補錄供詞的不符事實在是吹毛求疵，本席完全接納控方第二証人的解釋，這點絕不影響他的証供的可信性。

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在一般案情上，被告是選擇作供，被告是位沒有案底的人，本席緊記沒有案底的人是有較强的傾向性不犯法及說真話。簡單的說，被告的說法是有可能他曾經意外地觸碰到控方第一証人。被告聲稱列車在開動時曾經剒一剒，之後亦有擺動過，他明確指出有可能在列車開動剒一剒的時候，他的手背碰到控方第一証人，這個事情發生的時間跟控方兩名証人聲稱事情是在列車進入隊道後發生的說法並不相同。從所有作供者的描述，列車在控方第二証人要求被告及控方第一証人下車後旋即到達深水埗站，因此事情不應該是在列車開動的那一剎那發生的。

如 果這只是一個意外的觸碰，那麼接觸的時間應該很短，而且按在接觸點的力度亦不會逐漸增加，以控方第一証人那種不想有麻煩又不想寃枉人的性格，又怎麼會馬上轉頭望向被告呢？因此本席並不接納被告意外碰到控方第一証人的說法。

另外，被告聲稱控方第二証人在車廂上搭着他肩膊叫他一下車後竟然在月台上大力箍着他的頸的說法也是不可思議。他起初說心想是否被人打劫，之後解釋心想為何警察要這樣對他，最後解釋心想為何警察要將他當作劫匪般對待。還有，當控方第二証人要求他下車時，他竟然沒有查詢所為何事，他是一名34歲，有多年工作經驗的成年人，他這種即時的反應不是有點不尋常嗎？

至於被告所傳召的兩名証人，她們只能就她們與被告相處時所得到的印象作供，她們不能夠說出當她們不在場時被告的行為會是怎樣，因此對於被告是否有干犯是項猥褻侵犯的控罪，她們的証供並不能太協助被告。

事實的裁斷

本席考慮過所有的証供，正如上文所分析，本席完全接納控方第二証人的証供以及控方第一証人所述在車廂上控方第二証人尚未出現的証供。

綜合控方第一及第二証人的証供，被告用右手按在控方第一証人的左邊臀部長達15至20秒，而且期間將力度逐漸增加，因此本席認為被告的舉動是一個有意的侵犯行動，而這個舉動，按照客觀的標準，是屬於一個猥褻性的舉動，被告是有意圖向控方第一証人作出是項猥褻性的侵犯。

在考慮過所有証人的証供後，本席滿意到控方已經在毫無合理疑點的情況下証實被告干犯了上述被控的控罪。 」(粗綫加以强調)

裁定

17.就警誡供詞應否呈堂為證物這點，本席接納王大律師的陳詞。本席明瞭就裁判官所作的事實裁斷，上訴庭不應輕率地干擾，但在本案，控方第一證人的證供是非常清?的，她指警員以右手「箍着」上訴人「條頸」一齊行出來（上訴宗卷第44頁G-L行），這與控方第二證人指「好斯文」地「拍一拍」上訴人膊頭後說「先生，麻煩落一落車」，並無「箍頸」（上訴宗卷第67頁B-I行）非常不同。裁判官指控方第一證人的「所謂箍」，是否就是控方第二證人所形容的輕拍「上訴人肩膊叫他下車的做法呢？是否因為兩人在用詞上的分別而似乎出現了不一致呢？」，確是很牽强的理由。本席看不出怎會是「用詞上的分別」。雖然裁判官在考慮證供後，有權接納控方第二證人就「打電話」方面的證供，裁定控方第一證人沒留意控方第二證人及上訴人的對話，但裁判官就有否「箍頭」而影響上訴人警誡口供自願性此問題方面的處理，本席認為不安全及不穩妥，故此本席裁定裁判官不應接納該警誡供詞作為證據一部份。

18.雖然裁判官是不應接納警誡供詞，但本席看來，控方提出指證上訴人的證供是非常「强而有力」（overwhelming）。控方第一證人及第二證人形容的情況是上訴人用拳頭按在控方第一證人在臀一段時間（15秒或半分鐘），控方第一證人感到力度越來越大。上訴人指可能車開動時「剒一剒」 而「揩」到控方第一證人。「揩」是短時間的接觸，無可能說「揩」與「按」了15秒（或半分鐘），而且是越按越大力，是相同的。若上訴人真的因車郁動而失去重心，「按」到控方證人臀部，時間之久及力度之强令控方第一證人認為是有意的而轉頭看上訴人，上訴人本身不可能不知他是如此「有力地」按着控方第一證人的臀部的。根據案情，裁判官接納控方第一及第二證人就車廂內發生的事的證詞並無不妥。本席不接納「握着拳頭」及在控方第二證人面前兩尺距離去作出猥褻侵犯有任何固有不可能性。本席不認為「侵犯者」必定祇會用手指或手掌部份，而不會用手背或握拳。本席接納彭律師的陳詞，一般犯猥褻侵犯的人是在有其他乘客在場之情況下干犯控罪的。

19.至於事發時是否在隧道內，裁判官不接納上訴人所指，是列車開動時「剒一剒」而有可能「揩」到控方第一證人。裁判官並不是將控方第一及第二證人的證供與上訴人的證供「比較」後不接納上訴人的。由於無爭議的事實是警員向上訴人及控方第一證人表露身份及要求他們下車後，列車旋即到達深水埗站，裁判官因而裁定事情不應該是在列車開動（進入隧道前）發生。本席看不出裁判官此裁斷有任何不妥之處。

20.本席看不出有任何理據指定罪是不安全及/或不穩妥，上訴駁回，維持原判。

不服判刑上訴理由

21.王大律師指在判刑時，原審裁判官錯誤地以為AG v Wai Yan Shun [1991] 2 HKLR 209及AG v Ng Sai Man [1994] 1 HKCLR 151的判刑指引是適用於初犯者，而實際上該判刑指引是適用於初犯猥褻侵犯罪的被告人。而且判處罰款亦可以是合適，雖然這是很少情形下才是。但若考慮到上訴人的個人背景，犯案情形及他從未有干犯任何罪行，判處21天監禁實屬明顯過重及原則上錯誤。

22.就判刑方面，上訴人將以下的誓詞呈堂供本席參閱：

「現就有關判刑本人請求法官考慮以下數點理由 :-

（1） 本人於2002年9月4日下午5時被判監21天，但當裁判官批准保釋等候上訴時，要求增加保釋金由港幣1,000元增多港幣10,000元及交出旅遊証件，因需時籌錢及交出旅遊証件，而法庭庫房亦下班，所以本人被送往荔枝角收押所拘留至9月5日下午4時才獲釋，所以本人實際上經已服刑兩天。在荔枝角收押所的監禁兩天時對本人來說實在痛苦及打擊大，本人不想再嘗牢獄之苦 ....

（2） 本人於1999年1月15日於中山市與馮煥娣結婚，太太是內地居民 .... 育有1子（3歲半）、1女（1 歲）在香港居住。太太現有身孕，2003年6月24日為預產期 ....」

答辯人回應

23.彭大律師回應指原審裁判官並沒有犯錯。判刑理由內所用之「初犯者」一詞，明顯是指在地鐵車箱內初犯猥褻侵犯之人。況且，原審裁判官在判刑理由內亦引述了有關之案例，而該些案例皆指對初次在地鐵車箱犯猥褻侵犯罪之人，法庭一般都應判處即時監禁14至28天。

24.基於上述情況，原審裁判官並沒有在有關之判刑上犯原則性錯誤，而判刑亦非為明顯過重。

判刑理由

25.裁判官在判刑前已知悉上訴人是初犯者，他在渠務署工作，任職公務員已12年；被定罪後上訴人可能會被解僱，以及失去累積了50至60萬元的長俸。

26.裁判官的判刑理由如下（上訴宗卷第20頁）：

「判刑理由

鑑於地鐵車廂內經常有非禮案件發生，即使是初犯者亦應判處即時監禁，而監禁期應該是14天至28天之間，長短視乎案情而定（參考案例Wai Yan Shun [1991] 2 HKLR 209及 Ng Sai Man [1994] 1 HKCLR 151）。

被告初犯，是次事件可能令他失去工作及長俸，案中猥褻侵犯的行為並非屬於最嚴重的性質，但也不屬於最輕微，因此本席在考慮刑期時會取其中庸之道。

判刑

監禁21天。」

裁定

27.本席不接納王大律師就初犯者（first offender）及初犯猥褻侵犯罪（first offence）的人的陳詞。在Wai Yan Shun案件，律政司要求上訴庭推翻裁判官判一名在「地鐵內」干犯猥褻侵犯罪的被告人罰款 $4,000的判刑，律政司亦要求上訴庭頒下判刑指引。上訴庭副庭長邵祈（Silke VP）在判辭說（第213頁）：

".... Guidelines are asked for and, we consider, need to be given but it must be born in mind that the circumstances of this offence can vary infinitely. In our view, given the prevalence, for a first offence the "clang of the prison gates" should now be the normal sentencing option. A period of imprisonment between 14 and 28 days, depending on the place in the scale warranted by the facts should not be interfered with. For a second offence, sentence could well be between 2 and 6 months' imprisonment."（節錄原文）（粗綫加以强調 ）

28.在Ng Sai Man案件，上訴庭指出雖然有關法例自Wai Yan Shun案件後將刑罰由5年監禁加至10年，但上訴庭就Wai Yan Shun頒下的判刑指引無需加以修改。

29.參看上述案例，可見法庭是基於此類案件經常發生而頒下判刑指引的。法庭在Wai Yan Shun採取的處理態度是保障婦女免被侵犯，尤其是免在地鐵車廂內被侵犯。若本席接納王大律師的陳詞，即是衹有刑事紀錄而「初犯猥褻侵犯」者才受Wai Yan Shun 案件的判刑指引約束，一名從無犯案紀錄的「初犯者」則不受該案約束，等同法庭是給予所有從無犯案紀錄人士一項「免坐牢金牌」，他們可以任意干犯有關控罪而不必坐牢！那麼，法庭原本想保護婦女免受侵犯的處理態度又怎可以執行呢？又有什麼阻嚇作用呢？

30.本席看來，在地鐵車廂內「初犯」猥褻侵犯他人的人，不論他是首次犯事，抑或有其他刑事紀錄，裁判官須考慮Wai Yan Shun的判刑指引。當然，判刑指引並不是緊身衣（strait-jacket），裁判官在考慮了所有情況後，若有恰當的理由，當可不依從有關的判刑指引。在本案，裁判官是必須及適當地考慮Wai Yan Shan及Ng Sai Man案件的。

31.在本席面前，上訴人的背境有了變化，他太太有了身孕；同時他亦指他已經嘗了坐監的滋味。

32.上訴人是初犯者、本身是公務員、等等的資料，裁判官已作了考慮。猥褻侵犯此罪行是「例外罪行」（excepted offence），立法原意是「緩刑」不在可考慮的判刑之列，可見立法時對此罪行的看法。

33.本席考慮到裁判官指上訴人的侵犯行為「非屬於最嚴重的性質，但也不屬於最輕微」而採納「中庸之道」，本席認為上訴人以拳頭壓向控方第一證人的左臀，雖不至於屬於最輕，但亦屬較輕的程度。以上訴人當時在裁判官席前透露的背境，適當的判刑是14天監禁。

34.雖然本席現得悉上訴人太太有身孕，但14天的刑期很短，上訴人太太有身孕不是特殊「人道理由」令本席將刑期扣減。上訴人因不能及時交出保釋金而已坐牢兩天，懲教署自會將該兩天從該14天的刑期扣除。本席不認為上訴人因未能及時交出保釋金而服刑兩天，嘗了坐牢滋味，上訴人現便不需繼續服刑。

35.基於上述理由，就刑期上訴，本席裁定上訴得直，21天監禁刑期擱置，改為14天監禁。

控方：由律政司彭寶琴高級政府律師代表香港特別行政區政府

辯方：由陳鈞洪律師行轉聘王熙曜大律師代表被告人