香港特別行政區政府 訴 馮日西

CACC000496A/2002

CACC 496/2002

香港特別行政區

高等法院上訴法庭

刑事司法管轄權

針對刑期上訴許可申請

案件編號:刑事上訴案件2002年第496號

(原高等法院案件2002年第213號)

_________________________

_________________________

聆訊日期: 2003年9月17日

判案書日期: 2003年 9月23日

_______________

判案書

_______________

由高等法院上訴法庭法官胡國興宣讀上訴法庭判案書：

序言

1.2003年9月17日，本庭在聆訊後拒絕申請人馮日西的申請。以下是本庭的裁決理由。

2.2002年8月20日，申請人在原訟法庭彭鍵基法官席前承認兩項入屋犯法罪，違反香港法例210章《盜竊罪條例》第11(1)(b)及(4)條。原審時有兩名被告人，申請人為第二被告人，他與第一被告人一起被控兩項入屋犯法罪，即第9項及第10項控罪。第一被告人則獨自被控第1項至第8項控罪，全部都是入屋犯法罪。

3.2002年9月10日，彭法官對申請人作出判刑。就涉及爆竊一?啡屋的第9項控罪，彭法官採納兩年半監禁為量刑基準，而就涉及爆竊一住宅樓宇的第10項控罪，彭法官採納3年監禁為量刑基準。考慮到申請人承認該兩項控罪，就第9項及第10項控罪，彭法官判處申請人分别入獄1年8個月和兩年。判刑時，彭法官有以下解釋：

“.... 呢兩個係喺不同日子、不同地點同不同時間所發生，照法理應該係分期執行。本席亦毋須要考慮喺本案裡面個總刑期嘅問題，因為涉案只係兩項控罪。

...

但係本席考慮到你過往係冇任何犯罪紀錄，而家本席下令第九同埋第十項控罪係分期執行，即係換句話講，你係需要服刑3年8個月。但係因為你係過往冇犯罪紀錄，本席畀你另外4個月嘅扣減，換句話講，即係你需要服刑3年4個月。”(劃線為本庭加上)

4.2002年10月3日，申請人申請上訴許可，要求減刑。他所持的減刑理由是第一被告人犯了10宗爆竊案，只共被判刑6年監禁，而他只犯了兩宗，卻被判了3年4個月的監禁。

5.2002年12月31日，當時高等法院首席法官梁紹中拒絕申請人的上訴許可申請。梁法官在他的判案書說：

“4. 本席認為一般的單項入屋犯罪罪名的判刑基準是三年監禁。申請人兩項罪名被判共3年4個月的刑期，不能說是有違原則或是明顯的過重。雖然申請人可能是在同一日犯第九及第十項的控罪，但基本上是在不同的地點進行這些犯罪的活動，是兩項在不同的時間地點發生的控罪，所以兩項罪名的刑期分期執行亦沒有違反原則。申請人提出的減刑理由不可能視為可以在上訴法庭爭議的減刑理據，所以本席拒絕申請。”

6.2003年8月11日，申請人發出動議通知書，要求本庭證明本案有關的決定是涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點，以使他可向終審法院提出上訴。

上訴的程序及時限

7.香港法例第221章《刑事程序條例》第83Q條訂明，向上訴法庭申請上訴許可要求減刑必須在判刑日起計的28天內提出。申請人被判刑的日期為2002年9月10日，他針對判刑申請上訴許可是在2002年10月3日提出，申請沒有逾期。

8.梁法官於2002年12月31日處理申請人提出的上訴許可申請時，行使的權力源於《刑事程序條例》第83Y條。按該條款，上訴法庭的單一法官，可處理上訴許可的申請。該第83Y條第(3)款有以下規定：

“如上訴人或申請人就上述指明的任何權力的行使提出申請，以使其受惠，而單一名法官拒絕申請，則上訴人或申請人有權使該申請由上訴法庭裁定。”

9.香港法例第221章《刑事上訴規則》第42(3)條規定：

“3. 如上訴人並不意欲由上訴法庭裁定其申請或並無將他所妥為填寫的表格XIII於14天內交回司法常務官，法官對其申請所作的拒絕即為最終決定。”

10.香港法例第484章《香港終審法院條例》第31條規定：

“對於在任何刑事訟案或事項中由法律程序的任何一方所提出針對以下決定的上訴，終審法院須酌情決定是否受理 -

(a) 上訴法庭的最終決定；

(b) 原訟法庭的最終決定（不包括陪審團的裁決或裁定），而就此項決定是不能向上訴法庭提出上訴的。”

11.在2002年12月31日梁法官拒絕申請人的上訴許可申請後，申請人並沒有按《刑事程序條例》第83Y(3)條和《刑事上訴規則》第42(3)條向上訴法庭重新提出上訴許可申請，因此梁法官的裁決已成為最終決定，上訴法庭亦沒有權力重新考慮他的申請。申請人唯一的機會是向終審法院提出上訴。

12.《香港終審法院條例》第32條規定如下：

“(1) 除非終審法院已給予上訴許可，否則不得受理有關上訴許可。

(2) 除非上訴法庭或原訟法庭(視屬何情況而定)證明有關案件的決定是涉及具有重大而廣泛的重要性的法律論點，或顯示曾有實質及嚴重的不公平情況，否則終審法院不得給予上訴許可。

(3) 凡上訴法庭或原訟法庭拒絕按第(2)款所述予以證明，則終審法院可給予證明，並給予上訴許可。

(4) ....”

13.該條例第33條規定：

“(1) 向終審法院提出上訴許可申請，須自上訴法庭或原訟法庭(視屬何情況而定)作出決定當日起計28日內提出。

(2) 終審法院可應上訴案中任何一方在任何時間提出申請，將根據第(1)款向其提出申請的期限延長。

(3) ....”

14.該第32條規定了向終審法院提出上訴許可的時限，但是卻沒有規定按該第33(2)條向上訴法庭或原訟法庭申請「證明」的時限，也沒有其他的法例就這時限方面作出任何規定。然而，終審法院首席法官所頒發的實務指示2.2「向終審法院提出的刑事上訴」，就向終審法院作出有關刑事上訴申請的程序作出了指示。該實務指示於1998年1月1日生效。該實務指示第3段述明：

“3. 任何人士如欲向上訴法庭或原訟法庭提出申請，要求發出證明書證明有關案件的決定涉及具有重大而廣泛重要性的法律論點，他的申請應在原本案件宣判後立即提出。”

15.而且，實務指示2.2第6段清楚述明該指示第3段所載“立即提出”的時限的原因，如下：

“6. 申請人在辦理申請時，而不遵照上述指示，可能會令與訟各方難以或無法在規定的時限內向終審法院申請上訴許可。”

16.申請人向本庭提出的動議要求本庭發出「證明」，是於2003年8月11日提出，遠遠超越實務指示2.2的第3段所訂應"立即提出"的時限指示。他的申請應在梁法官宣判後立即提出，或在他重新向本庭申請上訴許可敗訴後立即提出。

17.而且，向終審法院申請上訴許可，時限是由上訴法庭作出決定當日起計28天內提出(《香港終審法院條例》第33(1)條)，而該條例第33(2)條只賦予權力給終審法院，把申請的時限延長。法例不賦予上訴法庭該項權力。

18.雖然申請人提出動議時並無遵守實務指示2.2所訂的時限指示，但是代表申請人的郭楝明大律師强調，若申請人就他的延誤和不遵守該實務指示有充分合理的解釋，上訴法庭可發出「證明」。他向本庭援引香港特别行政區訴蔡詠文(譯音)¹一案，支持他的論點。但是在該案，上訴法庭在考慮過申請人所作延誤的解釋後拒絕發出「證明」。上訴法庭只是說，因申請人在延誤方面沒有足夠的解釋，法庭是不會考慮其申請。該案例更指出遵守實務指示2.2的重要性。

法律論點

19.申請人擬向終審法院所提出的法律論點如下：

“當一名被告要為二項相同的罪行受判刑時，應否考慮整體刑期的原則？”

20.根據代表申請人的大律師在彭法官席前的求情陳詞，有關案情如下。申請人是與第一被告人於2002年2月24日進入榕樹灣大山中20號。申請人稱該地方是叔父的住宅。他們本來的目的是在該處偷東西吃，但由於自己毒癮發作，故偷竊了現金港幣160元、一對白金戒指及一件外套(第10項控罪)。申請人和第一被告人分錢後，去了吸毒。隨後在晚上他與第一被告人進入涉案?啡屋，偷去港幣1,300元(第9項控罪)。

21.在判刑時，彭法官注意到兩項罪行是在不同地點和不同時間發生，所以認為刑期應該分期執行。但是他也說，因為案件只涉及兩項控罪，所以他無需考慮總刑期的問題。文字顯示，彭法官沒有考慮總體刑期的原則。

22.郭大律師指稱，在2002年12月31日的判案書中，梁法官也沒有明顯地處理整體刑期的問題。梁法官說：

“申請人兩項罪名被判共3年4個月的刑期，不能說是有違原則或是明顯的過重。”

本庭認為，梁法官已考慮過總體刑期是否過重，但是他並沒有清楚說明申請人被判的3年4個月刑期，是因他認罪而得到的三分一扣減後的刑期。

23.代表答辯人的高級政府律師陳詠嫻援引律政司對Dominic 張啟文(譯音)²一案。在該案上訴法庭說：

“如各項罪行是個別的及分開的，就算個別罪行的嚴重性顯示總刑期比較其中一項可判的刑期為高，法官的責任通常是會判處分期執行的刑罰。我們不認為這可招致失控的後果。然而，有可能一名犯案者會被控多項控罪，無論分期執行的刑罰總算起來有多大，總體刑期的原則需要法庭在最後看 看總刑期在案情的整體情況下，是否公正及合適，如發現並非如此，則須酌量扣減刑期。”³

24.陳律師也援引香港特別行政區訴張國樑(譯音)⁴一案。上訴法庭也說：

“原審法官當然有責任考慮整體刑期，但是他作這考慮後，並沒有當然的責任去調整兩個刑期。在考慮後，原審法官決定該兩項刑期應分期執行，他是有權這樣做的。”⁵

25.陳律師向本庭指出，申請人所提出的法律問題，上訴法庭已經在上述兩案例中作出裁定，終審法院無需作出新的指引，故此申請人不應獲得上訴法庭發出該「證明」。本庭認為這論點是正確的。

26.如上文所述，彭法官在判刑時說他無需考慮本案總刑期的問題。梁法官在拒絕申請人提出的上訴許可申請時，沒有對彭法官的處理方法作出評論。梁法官也沒有清楚說明申請人被判的3年4個月刑期，是因他認罪而得到的三分一扣減後的刑期。上述的兩種情況可能會對申請人構成不公。但是本庭沒有權力因事件對申請人構成不公而給予申請人上訴許可，令他可上訴到終審法院。以事件對申請人構成不公而給予上訴許可的權力，只有終審法院才能行使，見《香港終審法院條例》第32(2)條及曾良先(譯音)訴香港特別行政區 ⁶案。

結論

27.基於上述原因，本庭拒絕申請人的申請。

答辯人 : 由高級政府律師陳詠嫻代表。

申請人 : 由鄧黃張律師事務所轉聘郭棟明大律師代表。

1 HKSAR v Choi Wing Man, CACC 734/1997 (15 Jan 1999, unreported).

2 AG v Dominic Cheung Kai-man [1987] HKLR 788, 795 I-J.

3 原文為："...If the offences are distinct and separate it will normally be the duty of the judge to pass consecutive sentences, even if the seriousness of the individual offences means that the total sentence will be more than could have been passed in respect of any one of them. We cannot see that the result will ever get out of hand. However many charges might be laid against an offender, however great the aggregate of consecutive sentences might otherwise become, the totality principle requires the Court in the last instance to take a look at the total and to see whether, in the circumstances, it is just and appropriate, and if not, to reduce it accordingly."

4 HKSAR v Cheung Kwok Leung Lowence, CACC 539/2002 (22 April 2003, unreported).

5 原文為："The judge did have a duty to consider totality but, having done so, was not under any automatic obligation to adjust either set of sentences. After consideration he decided, as he was entitled to do, that the two sets of sentences should be consecutive."

6 Zeng Liang Xin v HKSAR [1997] HKLRD 1204 at 1212B-F.

Application by Counsel for applicant, realising the procedural difficulty, withdraw application for leave to appeal granted by Court of Final Appeal. Please refer to FAMC42/2003 dated 19 November 2003