岑國社 訴 香港特別行政區

[Chinese Translation – 中譯本]

FACC 1/2002

香港特別行政區

終審法院

終院刑事上訴2002年第1號

（原高院上訴法庭刑事上訴2001年第3號）

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判案書

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終審法院首席法官李國能：

1.本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判決。

終審法院常任法官包致金：

2.在本宗重要的案件中，本院有幸聆聽與訟雙方極爲出色的論辯。代表控方的資深大律師唐明治先生在提出其論據期間，作出了有力的申辯，指出有需要保留各項有理可依的手段供執法者運用，以維持處理公共事務方面上的恰當標準。另一方面，代表被告人的資深大律師John Griffiths先生在提出其論據期間，作出了同樣有力的申辯，指出有需要堅持刑法的確定性，倘若失去確定性，法治便會被「任意」取代，人們亦不能享有自由。

3.控方陳詞說，「公職上行爲不當」這項普通法下的罪行由以下元素構成：(i)公職人員(ii)在執行公職期間或在關乎其公職的情況下(iii)故意或蓄意地(iv)作出可招致罪責的不當行爲，而每當這些元素齊全，有關人士便干犯了這項罪行。假如這項罪行的定義純粹如上所述，則本席認爲這項罪行因不確定而違憲。不過，本席有幸拜讀本院非常任法官梅師賢爵士的判詞文稿（他的判詞總是讓本席獲益良多），而本席毫不懷疑他所述明的才是這項罪行的真正定義。這就是說，第一、有關行爲必須同是故意和蓄意，而非只是故意或蓄意。第二、有關行爲須是嚴重的。因此，當(i)公職人員(ii)在執行公職期間或在關乎其公職的情況下(iii)故意和蓄意地(iv)作出可招致罪責的不當行爲，而該不當行爲是嚴重時，該公職人員便干犯了「公職上行爲不當」罪。按此定義，本席謹同意這項罪行因充分確定而合憲。

4.正如非常任法官梅師賢爵士指出，所需的確定程度將取決於有關法律的文意。本席在同意「公職上行爲不當」這項罪行足夠確定之時，乃受到以下事實的重大影響：這種罪行把行爲刑事化的方式，並無導致限制人們行使例如言論自由等基本自由。凡涉及上述那種限制基本自由的罪行，本席認爲，如要避免有人抨擊有關罪行因不確定（撇開任何其他反對理由不談）而違憲，該罪行的定義便必須具備特別高的確定性。究其原因，如果罪行的定義缺乏這種程度的確定性，則連有關的基本自由還剩下多少空間都會頓成疑問。法庭並不是透過贊成這種事態的存在來履行保護基本自由的職責的。

5.基於非常任法官梅師賢爵士所述明的理由，本席亦駁回本宗上訴。

終審法院常任法官陳兆愷：

6.本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判決。

終審法院常任法官李義：

7.本席同意本院非常任法官梅師賢爵士的判決。

終審法院非常任法官梅師賢爵士：

8.本案上訴人不服上訴法庭（由副庭長司徒冕、副庭長梅賢玉及上訴法庭法官胡國興組成）的判決，經由上訴委員會給予證明及批予上訴許可後向本院提出上訴。上訴委員會證明上訴法庭的判決涉及一項具有重大而廣泛的重要性的法律論點，即「公職上行爲不當」這項普通法下的罪行是否與《基本法》所保證的權利相抵觸。上訴法庭的判決，是駁回上訴人針對他的四項「公職上行爲不當」罪行的定罪而提出的上訴。

控罪

9.上訴人（被告人）被控四項「公職上行爲不當」罪，違反普通法，在區域法院法官賴磐德席前接受審訊。在所有關鍵時刻，上訴人據稱在香港政府政府產業署（下稱「產業署」）任職總產業經理。

10.第一項控罪的詳情指上訴人於1994年8月1日至1994年12月31日期間，無合理辯解或理由而作出一連串刻意損害公衆利益的作爲，即：

(i) 沒有申報上訴人與誠信警衛管業有限公司（下稱「誠信公司」）的董事及股東之間的家族關係所產生的利益衝突，違反公務員事務科通告第19/1992號（下稱「該通告」）；

(ii) 沒有避免參與有關誠信公司的預審投標資格的決策過程；及

(iii) 在上述預審投標資格的決策過程中以偏袒誠信公司的方式行事，即明知誠信公司欠缺預審投標資格的所需資格而仍舉薦該公司獲得預審資格，

從而不誠實地致使和容許誠信公司不當地獲得預審投標資格，成爲參與競投政府的住宅樓宇管理合約的投標者。

11.第二項控罪的詳情指上訴人於1997年1月1日至1997年12月31日期間，無合理辯解或理由而作出一連串刻意損害公衆利益的作爲，即：

(i) 沒有申報上訴人與誠信公司的董事及股東之間的家族關係所產生的利益衝突，違反該通告；

(ii) 沒有避免參與向中央投標委員會就軍用產業管理合約舉薦中標者的決策過程；及

(iii) 以偏袒誠信公司的方式行事，即明知誠信公司欠缺上述管理合約的所需資格而仍舉薦該公司獲判授該管理合約，

從而不誠實地致使和容許誠信公司不當地獲判授一份合約款項為港幣56,147,076元的管理合約。

12.第三項控罪的詳情指上訴人於1998年1月1日至1998年12月21日期間，無合理辯解或理由而作出一連串刻意損害公衆利益的作爲，從而不誠實地致使和容許誠信公司不當地獲判授一份前啓德香港國際機場管理合約，合約價值估計為港幣87,560,000元。第三項控罪把第二項控罪中所列舉的作為重複了一遍，在此毋須贅述。

13.經修改的第四項控罪詳情，指上訴人於1996年2月1日至1999年11月1日期間，無合理辯解或理由而作出一連串刻意損害公衆利益的作為，即：

(i) 沒有申報上訴人與誠信公司及南方（警衛及管業）有限公司（下稱「南方公司」）的董事及股東之間的家族關係所產生的利益衝突，違反該通告；

(ii) 獨自保管所有投標文件；

(iii) 即使涉及上述利益衝突，仍沒有就判授短期合約放棄行使管制報價系統；

(iv) 舉薦下述公司競投短期合約：(a)舉薦誠信公司競投由1996年4月1日至1998年12月底期間批出的所有短期合約；(b)舉薦環亞物業顧問有限公司（下稱「環亞物業」）競投由1996年12月26日至1998年8月底期間批出的所有短期合約；(c)舉薦南方公司競投由1998年4月13日至1998年9月底期間批出的所有短期合約，

從而不誠實地以偏袒誠信公司、南方公司及一家與上述公司有關連的公司 ― 環亞物業的方式行事，藉此致使和容許該等公司獲判授總合約款項為港幣13,720,410.91元以上的短期合約，佔全部短期合約90%以上。

案情

14.以下概述的是不受爭議的資料，取自上訴法庭法官胡國興的判案書，而胡法官所敍述的不受爭議案情，乃源於控辯雙方根據《刑事訴訟程序條例》（第221章）第65C條而呈遞的兩份經承認事實陳述書。

15.於1994年8月1日至1998年12月21日期間，上訴人在產業署任職總產業經理，因此須向政府產業署署長負責。

16.公務員事務科於1992年12月4日發出一份關於利益衝突的該通告，以下是其中部分條文：

「 本通告列出可能導致公務員的職務與私人利益出現衝突的常見情況，……

2. 本通告並未盡列相關情況；……如有疑問，有關公務員應向上司或所屬部門的主任秘書徵詢意見。

3. 現特此提醒所有公務員應時刻按情況的需要而設法避免或申報任何可能產生或已經產生的利益衝突。公務員如未能遵辦，可能要面對紀律程序，從而可能遭革職。

4. 利益上的衝突相當可能因公務員對政府的忠誠與該公務員對下述人士的忠誠出現衝突而產生：

(a) 該公務員的家人及其他親屬；

……

5.     ……所有公務員與市民或同事進行公事往來時，應當誠實公正……。公務員不得利用自己在政府的地位或自己藉公務員身分獲得的任何資料，使自己或家人在經濟上或其他方面得益，或令親友或與該公務員有個人或社交連繫的其他群體得享優惠。公務員亦應避免令自己身處下述境況，即被人懷疑不誠實，或被人懷疑利用公職使自己得益或使家人和朋友得享優惠。

6.     因此，公務員應：

……

(d)   向上司呈報任何可能或看來影響該公務員在履行職責時所作的判斷的私人利益。

……

16.   ……，公務員應向上司申明自己的私人利益，而該上司自會指示該公務員如何繼續行事。」

17.愉景灣是一個由約6,000個住宅單位組成的屋苑，屋苑的管理工作由愉景灣服務管理有限公司（下稱「DBSM」）負責。DBSM把保安服務和清潔服務外判給其他公司。自1989年起，誠信公司一直獲判給保安服務合約，這情況於1999年後仍然持續。清潔工作則外判予另一家公司。在愉景灣任職的保安護衛員約有90名。

18.政府合約透過以下三種方法判給私營機構：

(i) 預審投標資格 — 政府識別或挑選一些合適的投標者，這些投標者都具備競投某類政府合約的合適資格。政府有意外判有關類別的合約時，便會邀請具備預審投標資格的投標者提交投標文件，以參與競投有關合約。

(ii) 公開招標 — 如果毋須對競投者的資格和經驗進行初步審查，便使用這個方法。

(iii) 報價合約 — 這種合約通常是短期合約，合約金額也遠低於透過上述兩種方法判出的合約。

19.政府產業署署長於1994年7月29日發出一份備忘錄，要求中央投標委員會主席（亦即庫務司）批准進行一項投標資格預審，以挑選一批已證實具備管理住宅物業經驗的合適投標者。政府有意在進行投標資格預審後判授共八份爲期三年的管理合約。1994年8月11日，中央投標委員會主席批准上述要求。

20.在一場於1994年10月19日舉行的評審小組會議中，評審小組採納Winnie Chiu（控方第一證人）所擬備的《文件分析》，沒有舉薦誠信公司獲得非住宅樓宇管理合約的預審資格，只是舉薦誠信公司獲得住宅樓宇管理合約的預審資格。

21.倫啓洋（譯音）（控方第二證人）擬備了一份《經修訂的文件分析》，其大意是指誠信公司已符合所有有關管理住宅樓宇的預審資格。這份文件於1994年11月15日給送交評審小組的成員以作紀錄。中央投標委員會於1994年11月25日發出一份日期相同的備忘錄，接納政府產業署署長的建議，批准誠信公司和另外七家公司獲得預審資格。

22.上訴人於1997年3月13日簽署一份日期相同的備忘錄，就關於十幅軍事用地的管理合約的《招標通告擬本》尋求庫務司審批。這份合約將透過公開招標的方法判出。《招標通告擬本》第2段表示：

「2. 現只邀請具備以下資格和經驗的投標者投標 —

『投標者須為財政狀況健全的物業管理公司，在產業管理界具備至少五年經驗，且現時正管理由不少於1,000個住宅單位組成的兩個或以上屋苑，其中一個屋苑必須由至少300個住宅單位組成。』

有關上述資格和經驗的書面證明，必須與投標書一併提交。……」

23.1997年5月1日，一份日期相同並經由上訴人簽署的備忘錄發出，就一份經修訂 — 即經删去上述第2段 — 的《招標通告擬本》向庫務司申請批准。該備忘錄載有以下陳述：

「鑒於須予管理的物業的性質，即全部為有待日後重新發展或出售、且不擬在其目前的狀況下作廣泛使用的物業，因此預期無須提供第一流的管理服務。本人認爲，能夠符合招標書中最低要求和叫價最低的投標者已能勝任這項工作……。基於上述情況，《招標通告》及《關於投標者的資格和經驗的資料》已予修訂，謹附上上述文件各一份以供參考。」

24.一份日期為1997年7月7日、經由上訴人簽署並送交中央投標委員會秘書的備忘錄，載有以下陳述：

「誠信警衛管業有限公司所提交的投標書的叫價是最低的。……誠信警衛管業有限公司於1989年成立，在屋苑管理方面具備超過七年的經驗。它管理超過10,000個住宅單位（包括一個位於愉景灣、包含6,064個單位的屋苑），而且目前財政狀況健全……。誠信警衛管業有限公司過往曾承包本署一些較小規模的服務工作，表現一向良好。本人亦確認誠信警衛管業有限公司適宜履行這份合約。因此，本人建議把這份合約價值估計為港幣56,147,076元的合約判授予誠信警衛管業有限公司。」

25.中央投標委員會結果批准把該份總值估計為港幣56,147,076元、爲期三年的管理合約判授予誠信公司。上訴人代表產業署簽立相關管理協議，許偉然亦在許煥榮在場下代表誠信公司簽立該協議。

26.產業署自1998年4月起已打算進行一項招標，以挑選承辦商在啓德機場停用後管理這個機場舊址。為付諸實行，該署刊登了一份《招標通告》，當中表明：

「現只邀請具備以下資格和經驗的投標者投標 —

『投標者須為財政狀況健全的物業管理公司，在產業管理界具備至少五年經驗，且現正管理由不少於2,000個住宅單位組成的兩個或以上屋苑，其中一個屋苑必須由至少1,000個單位組成，以及現正管理具相當規模、面積不少於100,000平方米的非住宅產業。』」

27.一份日期為1998年7月17日、經由上訴人簽署並送交中央投標委員會主席的備忘錄，載有以下陳述：

「誠信公司除了提出最具競爭力的報價外，亦是一家信譽昭著的物業管理公司，在業界備受好評和擁有良好業績。它於1989年成立，在物業管理方面具備八年左右的經驗。……它所管理的最大型私人屋苑是愉景灣，該屋苑包含6,064個住宅單位，覆蓋2,310,000平方米的非住宅用地。愉景灣服務管理有限公司把誠信公司的表現評為良好，且毫不猶豫地推薦誠信公司的服務。……自1997年8月1日起，誠信公司亦是產業署全部十幅舊軍事用地的物業管理和租賃代理人，該項合約的款額為港幣5,600萬元。誠信公司為產業署工作的表現良好。」

28.中央投標委員會批准把該份合約判授予誠信公司，合約款額上限設定為8,756萬元。誠信公司結果獲判授這份合約。中央投標委員會及其主席若然知道上訴人在1998年7月17日的備忘錄中就誠信公司的物業管理經驗而作出的陳述是失實的話，是不會批准把這份啓德管理合約判給誠信公司的。

29.1993年9月20日，上訴人、許煥榮和一名叫吳潔玲（譯音）的人於14時31分使用同一個出入境終端機通過紅磡出入境管制站離開香港。1993年9月21日，上訴人於21時35分返回香港，許煥榮和吳潔玲則分別於同日20時31分和21時35分返回香港。

30.上訴人從未向其僱主申報任何利益上的衝突。

原審時的控方案情

31.控方案情指，於所有相關時間，上訴人身為產業署總產業經理，在履行該公職處理與誠信公司及其相聯公司有關的公務時行爲不當。

32.上訴人有一名胞弟，名叫岑和社（譯音）。岑和社於1980年12月與許瑞燕（譯音）結婚。許瑞燕有兩名兄弟 — 許煥榮和許偉然。許煥榮是誠信公司的董事總經理兼大股東，亦是南方公司的董事。許偉然是誠信公司的總裁，亦是南方公司的董事兼股東。

33.上訴人的妻子和許瑞燕於1992年在長洲島購買一個物業單位，上訴人每個月都給錢許瑞燕，以償還該單位的按揭貸款。上訴人的妻子和許瑞燕亦成立了一家電腦公司，該公司替誠信公司工作和從中賺取收入。

34.1994年以前，岑和社受僱於許煥榮，在誠信公司負責修理電腦和維修該公司的電腦會計系統。當誠信公司於1994年獲得政府合約的預審投標資格後，上訴人便叫岑和社不要再為許煥榮工作。

35.誠信公司是一家保安公司，為大廈提供保安服務，它在物業管理方面並沒有五年的經驗；而若要符合政府大型工程合約的預審投標資格，五年物業管理經驗正是其中一項所要符合的條件。上訴人雖然知道誠信公司在這方面缺乏經驗，但於1994年仍致力推薦，使該公司不當地取得資格。上訴人特別優待誠信公司及其相聯公司，使它們在競投政府合約時屢獲選中。

36.1995年，鄧勵（Tanner）先生（控方第九證人）在接替上訴人（當時他已被調往產業署的另一崗位）的工作後不久，便質疑缺乏經驗的誠信公司應否獲得預審投標資格。他基於該理由向中央投標委員會建議取消誠信公司的資格，結果建議獲得採納。這是一宗絕無僅有的事件，而由於鄧勵先生所隸屬的樓宇管理部和上訴人當時所隸屬的軍事產業部在同一樓層辦公，因此上述事件在該處人盡皆知。

37.1997年，儘管誠信公司因欠缺五年的物業管理經驗而未能符合所需資格，但上訴人仍然不當地使該公司獲判授價值5,600萬元的政府軍事用地管理合約。到了1998年，上訴人又同樣地使該公司獲判授價值8,700萬元的啓德合約。

38.上訴人有權批出短期合約。他在處理這些合約時偏袒誠信公司、南方公司和環亞物業，方法是指示一名下屬陳炳光（譯音）（控方第十二證人）例必邀請上述各家公司競投這些短期合約。這些指示在原審中被稱爲「陳先生所得到的指示」。1996年4月至1998年12月期間，上述各家公司獲判授這些短期合約當中的超過90%，所涉合約總值超過1,300萬元。上訴人知道自己與許氏兄弟之間的家族關係（下稱「涉案關係」），卻從沒有申報涉案關係或任何利益上的衝突，亦從沒有避免參與涉及這些事宜的決策過程。

原審法官的判決

39.原審法官的結論是辯方案情不可信，因此拒絕接納辯方案情。上訴人案情的重要部分將在下文敍述。原審法官接納控方證人的證供，不接納上訴人和他的證人的證供，結果裁定上訴人四項控罪罪名成立，每項判處上訴人監禁9個月，同期執行（其後，律政司司長申請覆核，而上訴法庭把各項刑期上調至30個月，同期執行）。

40.原審法官作出以下裁決：上訴人於1993年9月曾和許煥榮同遊内地，而最遲從該時起，上訴人已知道許煥榮和許偉然是上訴人胞弟岑和社的妻子許瑞燕的兄弟。上訴人雖然知道該關係會造成利益衝突，但沒有向產業署内任何人披露該關係。反之，他雖然明知誠信公司欠缺政府所規定的五年物業管理經驗，但仍然致力推薦誠信公司，使它獲得政府的預審投標資格。上訴人有權控制批出少於500,000元的合約的程序，而他向陳先生發出有關指示，結果在有關期間，該等合約超過90%都被判授予誠信公司和其相聯公司，即南方公司和環亞物業，合約總值超過1,300萬元。另外，他又訛稱誠信公司具備政府所規定的經驗，並據之作出推薦，使該公司獲判授十幅軍事用地和啓德機場舊址的管理合約，兩份合約的價值分別是5,600萬元和8,700萬元。原審法官裁定，上訴人沒有作出披露的原因是「他想幫助和偏袒誠信公司」，而每一次他都有所偏私。

41.原審法官說：

「關於評審小組，本席確信，被告人促使評審小組推薦誠信公司獲得預審資格，在很大程度上是因為他和誠信公司之間的隱密關係，而非僅由於他想引入新血和更多競爭。」

42.原審法官繼而採用R v. Ghosh [1982] QB 1053案所訂立的驗證標準，裁定上訴人行事不誠實，因爲他蓄意不披露某種關係，而該種關係本身正正促使一名公職人員在重大程度上偏袒某公司。原審法官更裁定上訴人「必已知道」自己的作爲不誠實。

43.原審法官亦裁定：上訴人是表示支持誠信公司已符合預審資格的條件這個説法的唯一聲音；上訴人知道誠信公司並不符合這些條件；他出席評審小組會議時知道誠信公司並不符合這些條件，但意圖令到該公司得到預審資格（如他可以的話），而他亦成功説服了評審小組這樣做。

44.就首三項控罪指誠信公司不當地獲得預審資格並獲判授該兩份合約而言，原審法官裁定是上訴人促使該公司不當地獲得預審資格的。至於第四項控罪，原審法官裁定上訴人曾向陳先生發出有關指示。

45.原審法官進一步裁定上訴人的作為刻意損害公衆利益，因上訴人每一次都偏袒誠信公司，罔顧公平競爭的原則。

上訴法庭的判決

46.經聆聽上訴人就11項上訴理由提出的爭辯後，上訴法庭一致駁回上訴。這些上訴理由當中，只有一項與向本院提出的上訴有關，該項理由指「公職上行爲不當」罪是如此含糊、不確定和定義不清，以致與《公民權利和政治權利國際公約》（下稱「《國際公約》」）第9、14.2、14.3及26條相抵觸。上訴法庭裁定上述罪行並非含糊、不確定或定義不清以致抵觸《國際公約》。

上訴人在本院提出的論據

47.上訴人接納「公職上行爲不當」罪是一項普通法下的罪行，但他爭辯說這項罪行太含糊、不確定和定義不清，以致不符合《基本法》第8、28和39條以及《國際公約》第9、14.2、15.1和26條。

48.上訴人論據的核心，在於英國最高法院首席法官Widgery勳爵在R v. Dytham [1979] QB 722案中的評論。在本案中，這些評論在各個下級法庭曾獲引述和採用。Widgery勳爵在該案中評述涉案的「公職上行爲不當」控罪時表示：

「這涉及一項可招致罪責的元素，該元素並不限於貪污或不誠實，但必須達到以下程度，即受質疑的不當行爲是刻意損害公衆利益，從而須予以譴責和懲罰。」（見該案彙編第727至728頁）

49.上訴人指出上述一段陳述中有數點是他認爲不確定之處，而這些不確定之處均涉及該罪行的元素和涵蓋範圍。上訴人辯稱，「可招致罪責」、「刻意損害公衆利益」和須予「譴責和懲罰」的行爲等元素均不確定；同樣不確定的，包括所需的犯罪意圖或可招致罪責的思想狀態，以及究竟該罪行是指一項罪行還是超過一項罪行。上訴人亦辯稱，如果「不誠實」是該罪行的元素之一，那麽原審法官所採用的Reg v. Ghosh案中的驗證標準是不確定和任意的。按照上訴人的論據，裁定罪名成立的過程因而屬於「任意」，違反《國際公約》第9條。上訴人又辯稱，如果有必要探查憲法上和法理學上的歷史以求了解該罪行的元素，則這方面的法律並非足以讓人易於理解，違反《基本法》第39條。上訴人更辯稱，倘若把該罪行的範圍擴展至超越昔日典據中所描述的界限，便有違「不得以追溯方式施加刑事法律責任」的原則，違反《國際公約》第15條。

答辯人在本院提出的論據

50.答辯人的論據指「公職上行爲不當」這項普通法罪行的特性充分確定，足以達到法律確定性的標準。按答辯人所說，這項罪行的基要特性是：

(1)   一名公職人員；

(2)   在執行公職期間或在關乎其公職的情況下；

(3)   故意或蓄意地；

(4)   作出可招致罪責的公職上不當行爲。

《基本法》第28和39條及《國際公約》第9、14、15和26條

51.《基本法》第28條規定：

「香港居民的人身自由不受侵犯。

香港居民不受任意或非法逮捕、拘留、監禁……」

52.《基本法》第39條訂明《國際公約》適用於香港的有關規定繼續有效，通過香港特別行政區的法律予以實施。該條第二款接而規定：

「香港居民享有的權利和自由，除依法規定外不得限制，此種限制不得與本條第一款規定抵觸。」

《香港人權法案條例》（第383章）

53.《香港人權法案條例》將《國際公約》中適用於香港的規定收納入香港法律，被收納的規定列載於該條例第II部所述的香港人權法案（下稱「《人權法案》」）。《人權法案》第5(1)、11(1)、12和22條分別收納《國際公約》第9.1、14.2、15.1和26條的相同內容規定。因此，《人權法案》正是《國際公約》適用於香港的有關規定的化身（參閲香港特別行政區對吳恭劭 (1999) 2 HKCFAR 442案中本院首席法官李國能在第455頁B至E的判詞及本院常任法官包致金在第463頁J的判詞）。

54.《人權法案》第5(1)條規定：

「人人有權享有身體自由及人身安全。任何人不得無理予以逮捕或拘禁。非依法定理由及程序，不得剝奪任何人之自由。」

55.《人權法案》第11(1)條規定：

「受刑事控告之人，未經依法確定有罪以前，應假定其無罪。」

56.《人權法案》第12(1)條規定：

「任何人之行爲或不行爲，於發生當時依香港法律及國際法均不成罪者，不為罪。……」

57.《人權法案》第22條規定：

「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」

代表上訴人的資深大律師Griffiths先生並無提出口頭辯據以支持建基於第22條的論調。因此，本席不會再談論第22條。

《基本法》和《人權法案》的釋義

58.以下一點已經得到確立：《基本法》第39條所屬的第三章，訂定香港特別行政區居民的基本權利和義務，因此，在解釋第39條時，既要以其立法目的為依據，亦要採用寬鬆的解釋（參閲本院首席法官李國能在吳嘉玲對入境事務處處長 (1999) 2 HKCFAR 4案第28頁D至29頁A的判詞）。由於《人權法案》的條文旨在保障香港特別行政區居民的基本權利和自由，所以在解釋這些條文時，應採取相同的釋義方法。

59.在解釋《基本法》第三章的條文和《人權法案》的條文時，法庭可認爲適宜考慮國際法理學中已經確立的原則，以及國際和國家法庭與審裁機構對《國際公約》、其他國際法律文書和其他國家的憲法中相若或大體上相似的條文所作出的判決。（例如參閲Ahnee v. DPP [1999] 2 AC 294案第306頁，案中樞密院在解釋《毛里求斯憲法》第10(4)條時（該條的內容與《人權法案》第12(1)條幾乎完全相同），把歐洲人權法庭在Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245案中對《歐洲人權公約》第10(2)條中「依法規定」一詞的解釋應用於《毛里求斯憲法》第10(4)條上。）

「法律須為確定」原則和「法律須為易懂可解」的規定

60.國際人權法理學已發展到的地步，就是以下原則現已廣獲承認：當「依法規定」一詞應用在例如《基本法》第39條的文意上時，就表示有關法律必須符合「法律須為確定」原則。這項原則同樣包含在《人權法案》第11(1)條下「依法」一詞之中。

61.至於《人權法案》第5(1)條，它所用的是「法定」一詞。但對於第5(1)條的範圍，卻存有以下疑問：究竟它只是關乎逮捕或審前拘禁的法律，還是延伸至被告人被控觸犯了的實體法律？本案與訟雙方並未就這個問題進行充分爭辯。由於上訴人的論據即使以第5(1)條涵蓋更廣闊的範圍為基礎，亦不會對他以《基本法》第39條或《人權法案》第11(1)條為基礎的論據作任何補充，因此本院在本案中毋須考慮第5(1)條的範圍的問題，本席亦不會就第5(1)條再作評論。

62.歐洲人權法庭的判例權威地確立了《歐洲人權和基本自由公約》（下稱「《歐洲公約》」）第10(2)條中「依法規定」一詞包含兩個規定，即有關法律必須確定和必須充分易懂可解（參閲Sunday Times v. United Kingdom (1979) 2 EHRR 245案（「酞胺哌啶酮」案）；SW v. United Kingdom (1995) 21 EHRR 363案第398頁；Hashman and Harrup v. United Kingdom (1999) 30 EHRR 241案）。加拿大最高法院在涉及受《加拿大權利與自由憲章》保障的基本權利和自由的案件中，亦曾以相似的字句表達「法律須為確定」原則（參閲R v. Nova Scotia Pharmaceutical Society (1992) 74 CCC (3d) 289案；R v. Morales (1992) 77 CCC (3d) 91案）。樞密院在解釋和應用《安提瓜憲法》時亦曾採取同樣做法（參閲Clyde勳爵在De Freitas v. Ministry of Agriculture [1999] 1 AC 69案第78至79頁的判詞）。

63.在Sunday Times v. United Kingdom案中，歐洲人權法庭拒絕接納以下論點：英國法律中的藐視法庭罪是如此含糊和不確定，以及上議院在Attorney-General v. Times Newspapers Ltd [1974] AC 273案中闡述的關於藐視法庭罪的原則是如此前所未見，以致「藐視法」對於表達自由所施加的限制不可被認爲屬《歐洲公約》第10條所指的「依法規定」。關於「依法規定」一詞，歐洲人權法庭的多數裁決表示：

「首先，法律必須為充分易懂可解。市民必須能夠得到在有關情況下屬於充分的顯示，使他們知道在某特定情況中哪些法律規則適用。其次，一項規範必須充分精確地予以表述，讓市民可據之而規管自己的行爲，否則該規範不可被視爲『法律』。市民必須能夠 — 必要時在得到適當意見下 — 在有關情況下合理地預見某項行動所可能帶來的後果。他能夠預見那些後果但毋須絕對確定 — 經驗證明這是無法達到的。另一方面，雖然確定性極其可取，但它可能導致法律過於僵硬，而法律必須能夠與時並進。因此，許多法律條文都無可避免地在或大或小的程度上以含糊的字句表達，至於如何解釋和援用這些法律，則是實際慣例的問題。」（見該案彙編第271頁，判詞第49段）

64.在Hashman and Harrup v. United Kingdom (1999) 30 EHRR 241案中，歐洲人權法庭裁定「違反良好道德」（contra bonos mores）行爲這個控罪過於含糊和不精確，不可據此而以命令申請人簽保保證遵守法紀和保持行爲良好的方式限制申請人的行動自由。歐洲人權法庭指出，以充分地精確的方式表述法律的規定與適宜避免法律僵化的立場，不時處於對立狀態。該法庭表示：

「本庭記得『依法規定』一詞所產生的其中一項規定是可預見性。一項規範必須充分精確地予以表述，讓市民可據之而規管自己的行爲，否則該規範不可被視爲『法律』。同時，雖然確定性對法律來説極爲可取，但它可能導致法律過於僵硬，而法律必須能夠與時並進。本土法例無論如何都無法對一切可能發生的事作出規定，而它所要達到的精確程度，在相當大的程度上取決於有關法律文書的内容、它旨在涵蓋的範圍，以及它所針對的對象的數目和身分。」（見該案判詞第31段）

65.與上述言論一致，歐洲人權法庭在SW v. United Kingdom (1995) 21 EHRR 363案中，拒絕接納以下論點，即「婚姻關係中的強姦」罪違反《歐洲公約》第7條（其內容與《人權法案》第12(1)條相同）之下關於追溯效力的規定。上述論點乃建基於上議院曾承認「丈夫不可能強姦妻子」這項古舊原則已不再是法律的一部分。歐洲人權法庭同意第7條適用於普通的罪行，但表明：

「永遠有需要闡明模糊的地方和適應不斷轉變的環境。事實上，在英國以至其他公約締約國，透過司法制訂法則而令刑法穩步向前發展，是法制傳統中根深柢固和必不可少的部分。公約第7條不可被理解為反對透過對個別案件的司法解釋來逐漸澄清刑事法律責任的規則，但條件是由此而生的發展與有關罪行的本質相符，並且可合理地預見。」（見該案判詞第36段）

另參閲Reg v. Cotter [2002] EWCA Crim 1033案判詞第35至36段。

「公職上行爲不當」罪

66.「公職上行爲不當」罪歷史悠久，至少可上溯至1704年。當年，法庭在Anonymous (1704) 6 Mod 96 (Case 136) 案中表示：

「如某人獲國會法令任命為官員，卻在公職上行爲不當，則根據普通法，他可爲此被公訴。任何公職人員均可因公職上行爲不當而被公訴。」

一年後，法庭在R v. Wyat (1705) 1 Salk 380案中再次以十分概括的字句表述這項罪行：

「凡官員疏於職守，無論根據普通法還是法規，他均可為其過失而被公訴。」

67.自該時起，涉及公職人員被裁定這項罪行罪名成立的案件多不勝數。但必須承認，這項罪行的元素於不同時間曾以各種不同的方式被描述。舉例說，Stephen’s Digest第九版（1950）第142節表示：

「任何公職人員在履行職責時，或在履行職責的借口下，出於不正當的動機而做出任何非法作爲或濫用法律賦予他的任何酌情權，即屬干犯非重刑罪……但出於真誠的且因錯誤理解法律而引致的非法行使權力，即使屬於非法，亦不屬干犯非重刑罪……」

在R v. Borron (1820) 3 B & Ald 432案中（該案涉及一位裁判官的行爲），首席法官Abbott表示，問題在於「[該作爲]是由什麽動機引起的，是否由不誠實、欺壓性或貪污舞弊的動機引起的。」（見該案彙編第434頁）另外，在R v. Marshall (1855) 4 EL & BL 475案中，英國最高法院首席法官Campbell勳爵說：「一名法官如惡意妨礙司法公正，即屬干犯非重刑罪」。類似的言論亦曾在其他案例出現（例如參閲R v. Young and Pitts (1758) 1 Burr 556案；Commonwealth v. Steinberg (1976) 362 A 2d 379案）。另一方面，有其他案例典據表示，只要證明一名公職人員的失職行爲是故意作出的，便足以證明該人干犯了這項罪行（例如參閲Bacon’s Abridgement 1740版第744頁；R v. Halford (Case 223) (1734) 7 Mod 193案；Question of Law Reserved (No. 2 of 1996) 88 A Crim R 417案第418頁，英國最高法院首席法官Doyle的判詞）。

68.因此，不時有評論指這項罪行不易界定，實不足爲奇。這類評論的例子包括：「要精確地釐定行爲不當或行爲不檢的確實界限，殊非容易」（見R v. Llewellyn-Jones (1967) 51 Cr App R 4案第6頁）；「要詳盡無遺地界定這項罪行，並非易事」和「這項罪行的具體内容甚或其正確名稱，都有些不確定之處」（分別見Question of Law Reserved (No. 2 of 1996) 案第420和438頁）；「就正是公職上行爲失當這個概念……[與謀殺罪相比]帶有更多模糊不清、較不容易界定的爭議點」（見Ex parte Telegraph Group [2001] 1 WLR 1983案第1993頁）；以及這項罪行「隱晦和往往定義不清」（見PD Finn著「公職上行爲不當」[1978] 2 Crim LJ 307第318頁）。不過，已清楚確立的是，這是一項普通法下的罪行（參閲R v. Llewellyn-Jones案）。

69.在精確地界定這項罪行的元素上遇到的困難，並不那麽源於對這些元素有各種各樣的表述，而更是源於可落入這項罪行範圍内的官員不當行爲種類繁多。究其原因，正如PD Finn在「公職人員：一些個人法律責任」一文（載於澳洲法律期刊1977年第51冊第313頁）一文所說：

「這項罪行的核心是：某名官員獲賦予權力並委以責任為公衆利益做事，卻在某方面濫用了該等權責或濫用了他的官員地位。」（見第315頁）

由此可見，在個別案件中什麽構成不當行爲，須取決於官員的有關權力或責任的性質或他所擔任的職位的性質，以及被指構成干犯這項罪行的行爲的性質。

70.早於1783年，Mansfield勳爵似乎已察覺到這個問題。他在R v. Bembridge (1783) 22 ST 1案第155至156頁論述兩項原則：一是規管那些接受了與公衆有關的受託和受信職位、但以「違背其所要履行的職責」的方式行事的人士；二是規管那些「在關乎公衆的事情上違反信託或作出欺詐或哄騙手段」的人士。案中法庭裁定該兩項原則均對Bembridge適用。他是軍需部長辦公室的會計師，職責是要確保所有欠下政府的款項均妥當地入帳，但他不僅沒有履行這方面的職責，更作出「舞弊」行爲，向核數師隱瞞存在欠款。

71.Mansfield勳爵在論述兩項原則時到底是旨在提述一項罪行還是兩項不同的罪行，這點不盡清楚。無論如何，其後的案例都把該項罪行視爲單一項罪行。

72.隨着時間的推移，對於該項罪行的描述就自然不過地傾向於把焦點放在被指控為不當行爲的性質之上，尤其是當被投訴的不當行爲並非純粹違反有關人員所要履行的一項明確責任，而是包含有關人員未有行使或相當於錯誤地行使酌情權或權力的時候，例如有關人員爲了個人利益或好處而行使附於其職位的酌情權或權力。另有其他案件是涉及有關人員的行為超出了其職位的權力範圍。

73.已載入案例彙編的十八及十九世紀案例之中，大部分涉及公職人員在履行其職能或行使其權力時，爲了個人利益或個人好處而作出不誠實、貪污舞弊或偏私的行爲。法庭在描述有關行爲時，把被告人的動機形容為「不誠實」、「貪污舞弊」、「偏私」，或使用另外一些形容詞來描述一個不正當的動機。這些描述似乎反映一個看法，就是至少在一些案例中，必須先證明被告人有如此被形容的動機，才可裁定他被控的「公職上行爲不當」罪成立。

R v. Dytham案

74.R v. Dytham案是根據有關法律在當時的發展而判決的。該案的上訴人是一名軍裝警員。事緣某處發生一宗刑事罪行，即一名男子被其他人暴力襲擊而導致他其後死亡，而上訴人身在案發現場並目擊罪行發生，但他沒有執行其身為警員的職責，沒有採取任何步驟以維持治安、保護遇襲男子的人身安全或將襲擊者逮捕或繩之於法。上訴人被裁定罪名成立。他不服定罪，提出上訴，但被英國上訴法院駁回。

75.案中首席法官Widgery勳爵宣告上訴法院的判決時提述以往的案例，並表示：

「誠然，在一些案例裏，除非受質疑的行爲是出於貪污舞弊或非光明正大的動機而作出，否則無法證明該行爲屬不當行爲。舉例說，Rex v. Bembridge (1783) 3 Doug KB 327案和Reg v. Llewellyn-Jones [1968] 1 QB 429這宗現代案例中的情況正是如此。在Llewellyn-Jones案中，一個郡法庭的司法常務官被控以一項罪名，指他就其控制的款項作出一項命令，『預期作出這項命令會為他本人帶來好處。』」（見該案彙編第726頁C）

Widgery勳爵接着談論在上訴法院席前的涉案公訴書中的經修訂控罪。他談及「疏於職守」，認爲：

「疏忽必須是故意而非僅是粗心大意，並必須是可招致罪責，意思是指缺乏合理辯解或理由的疏忽。

……沒有人提出上訴人不可能召喚或找人幫忙救助受害人或逮捕各名襲擊者……他被指控的不是單單不履行責任，而是蓄意不做和故意疏忽。

這涉及一項『可招致罪責』的元素，該元素並不限於貪污或不誠實，但必須達到以下程度，即受質疑的不當行爲是刻意損害公衆利益，從而須予以譴責和懲罰。至於有關證據有否揭露如此情況，則須由陪審團決定。」（見該案彙編第727頁G至728頁A）

76.關於R v. Dytham案，本席須指出兩點。首先，若根據上下文意解讀，Widgery勳爵在上述引文最後一段所作的論述，不可以理解為「公職上行爲不當」罪的定義或該項罪行的元素的定義。他所用的「刻意損害公衆利益，從而須予以譴責和懲罰」語句，並非定義的用語。按上下文意解讀，該語句顯示Widgery勳爵力圖傳達一個想法，就是被投訴的行爲必須是損害公衆利益，以及其性質的嚴重程度必須足以支持裁定被告人罪成和懲罰該人。Widgery勳爵把該項罪行與「可招致罪責」這個概念連繫起來，進一步支持本席對他這個用意的看法。在這方面，應當注意，Widgery勳爵運用「可招致罪責」這個概念來包括兩項不同的事宜，即第一、無合理辯解或理由；第二、被投訴的行爲可能不涉及貪污或不誠實，但它的性質必須足夠地嚴重。

77.第二，早前並無案例典據明確支持以下主張：在任何種類的「公職上行爲不當」案件中，控方都必須證明「被告人的有關行爲刻意損害公衆利益，從而須予以譴責和懲罰」，以作爲證實該項罪行的元素，並且須證明至陪審團信納的程度。

78.基於上述理由，本席不接納上訴人的主要陳詞，其內容指該項罪行按R v. Dytham案的定義不夠精確，既不構成《人權法案》第11(1)條所指的「法」，亦不符合《基本法》第39條中「依法規定」和《人權法案》第5(1)條中「法定」的規定。不過，這個結論絕不足以對上訴人的案由奠下定局。

Question of Law Reserved (No. 2 of 1996)案

79.本席認爲有必要辨識該項罪行的構成元素。為達致此目的，本席現轉而探討Question of Law Reserved (No. 2 of 1996) 88 A Crim R 417一案。案中數名警務人員和一名市民被控數項「（普通法下的）濫用公職職權」罪。控方案情指涉案三名警務人員以他們的公職身分接觸一些機密資料，並將之傳遞給涉案的該名市民。原審法官保留法律問題以待刑事上訴法庭考慮。刑事上訴法庭裁定，普通法下有一類通稱爲「公職上行爲不當」罪的可公訴罪行，其範圍涵蓋公職人員在公職上的行爲失當或不履行責任。

80.案中首席法官Doyle認爲（見該案彙編第418頁）PD Finn（他當時的稱銜）在其文章「公職上行爲不當」(1978) 2 Crim LJ 307第308頁對該項罪行的宗旨的論述正確：

「公職上行爲不當罪所主要關乎的，並不是爲了金錢利益而濫用公職地位，即通常被理解爲貪污的行爲。這項罪行的宗旨不外是要確保官員不得藉任何故意的作爲或不作爲而違反其公務上的職責，不得蓄意濫用其所獲寄以的信任。」

本席同意首席法官Doyle所言，這段論述準確地道出該項罪行的宗旨。

辨識該項罪行的元素，包括精神元素

81.正如本席在上文所述，Finn博士在其較早前的文章「公職人員：一些個人法律責任」（載於澳洲法律期刊1977年第51冊第313頁）第315頁曾正確地指出，該項罪行的要素在於一名官員獲賦予權力並委以責任為公衆利益做事，卻濫用職權和違反職責或濫用其公職地位。該等濫用職權和違反職責可以各式各樣的形態出現，由欺詐行爲至不履行責任、履行責任時行爲失當，或懷有不誠實、貪污舞弊或惡意的動機而行使權力，或懷有類似的動機而超越權力或權限行事，以至欺壓。在所有這些情況中，該公職人員被投訴的行爲都是在履行公職時、在關乎公職下或在履行公職的借口下發生的。

82.關鍵的問題是：構成干犯該項罪行所需的精神元素是什麽？以不履行責任的情況來説，即不履行有關職位或受僱工作所產生的責任，所需的精神元素只是「故意」和加上缺乏合理辯解或理由。僅是粗心大意並不足夠。這些原則已獲案例確立，尤其是較近期的案例，包括R v. Dytham案及首席法官Doyle在Question of Law Reserved (No. 2 of 1996) 案第418頁的判詞。

83.至於其他情況，問題則較爲複雜。這是因爲在不履行責任這個範圍以外的情況下，就算不是一定也是通常需要一個額外的元素，才可證實就該項罪行而言有關的不當行爲是可招致罪責。在該種情況下，如果沒有出現違反責任的情形，「故意」這個元素本身將不足以把有關行爲定性為可招致罪責的行爲不當。在有些情況下，如果涉及公職人員為了給自己或親友若干利益或好處而行使權力或酌情權，則必須證明該人員懷有不誠實或貪污舞弊的動機。如果涉及公職人員爲了傷害別人而行使權力或酌情權，則必須證明該人員懷有惡意的動機。而如果涉及公職人員越權行事，則必須證明該人員懷有貪污舞弊、不誠實或惡意的動機。上述這些情況的重點在於如果缺乏有關的不正當動機，不論是不誠實、貪污舞弊還是惡意的動機，則有關的行使權力或酌情權不會或可能不會構成可招致罪責的不當行爲。上述例子雖然只是「公職上行爲不當」罪涵蓋的其中部分情況，但已足以闡明以下主張，就是除了「故意」這個基本元素外，還需要有一個不正當的動機，才可把公職人員的各類行爲定性為該項罪行所指的可招致罪責的不當行爲。

84.本席認爲「公職上行爲不當」罪的元素為：

(1)   公職人員；

(2)   在執行公職期間或在關乎其公職的情況下；

(3)   故意和蓄意地；

(4)   作出可招致罪責的不當行爲。

公職人員若然在沒有合理辯解或理由下故意和蓄意地疏忽或未有履行他的職位或受僱工作規定他要履行的責任，便屬作出可招致罪責的不當行爲。公職人員若然在沒有合理辯解或理由下，出於不正當的動機而故意和蓄意地行使他的職位或受僱工作所賦予他的權力或酌情權，便同屬作出可招致罪責的不當行爲。除兩項限定條件外，以上對於「公職上行爲不當」罪的元素的陳述與答辯人的陳詞一致。

85.第一項限定條件是，雖然答辯人陳詞指有關的不當行爲必須是「故意」或「蓄意」，但本席認爲有關的不當行爲必須是「故意」及「蓄意」。在R v. Sheppard [1981] AC 394案中，英國上議院考慮一項法定條文，該條文規定，任何人如「故意地」忽略兒童，而其方式相當可能導致該兒童受到不必要的苦楚或健康損害，即屬犯罪。上議院以多數裁定，假如某人(i)明知有關兒童除非得到醫療護理否則健康便可能受損的情況下，卻蓄意不向該兒童提供醫療護理；或(ii)因不理會該兒童是否可能需要醫療護理而不向該兒童提供醫療護理，則該人即屬「故意地」不向該兒童提供醫療護理。換句話說，「故意地」表示知道或留意到有關後果，同時表示有意作出某作爲或不作出某作爲。對「公職上行爲不當」罪來説，這個含義的「故意」便是所需的精神元素，這點在涉及不履行責任的案件中最為顯明。在涉及失當行爲的案件和其他形式的「公職上行爲不當」的案件中，沒有理由不需要同樣的精神元素。基於這個理由，本席在對上一段對該項罪行的元素的陳述中用上「故意」和「蓄意地」一詞，並非指兩者只需其一。

86.本席在上一段對該項罪行的元素所附加的第二項限定條件，就是被投訴的不當行爲必須是嚴重的不當行爲。就此而言，在決定某種不當行爲是否屬於嚴重不當行爲時，須考慮的因素包括有關職位和公職人員所承擔的職責、他們為之服務的公共目標的重要性，以及他們背離這些職責的性質和程度。

87.雖然在較早期的案例中並無設定這項限定條件，但首席法官Widgery勳爵在R v. Dytham案中所作的總結言論是以此為基礎的。這項限定條件與「濫用職權」的概念相符。鑒於現時訂立了一系列適用於公營機構僱員的紀律罪行，本席認為適宜對該項罪行加上這項限定條件。與此同時，這項限定條件不應被視爲「公職上行爲不當」罪和紀律罪行之間的分界綫。該項普通法下的罪行與紀律罪行之間，必然會有重疊的地帶。

該項罪行既非不精確或含糊，亦非任意

88.根據以上解釋，該項普通法下的罪行並非如此不精確，以致違反《基本法》第39條或《人權法案》第5(1)或11(1)條的規定，也不屬《基本法》第28條所指的「任意」。該項罪行的不尋常之處，在於它適用於林林總總的公職人員不當行爲，結果，控方所要證實的元素，便因應被指稱可招致罪責的不當行爲的形式而有所不同。然而，這些不同不會導致在普通法下存在超過一項罪行。儘管有不同之處，該項罪行向來被視爲單一項罪行。

89.本席在表達意見認爲該項罪行並無欠缺所需的精確性時，緊記着三宗案例Sunday Times v. United Kingdom、Sabapathee v. The State [1999] 1 WLR 1836及R v. Nova Scotia Pharmaceutical Society (1992) 74 CCC (3d) 289中的相關言論。這些言論的大意是：法律必須為充分地易懂可解，意思是法律要足夠地向身處某情況的人顯示何等法律適用於該情況，使該人可自行（或如有需要，在尋求相關意見後）規管本身的行爲。另一方面，根據確立已久的原則，法律所需的精確度因應有關法律的文意和背景情況而各有不同。在Sabapathee v. The State案中，Hope of Craighead勳爵代表樞密院發言時說：

「然而，為避免[法律因違憲而被廢除]所需的精確度，必然會因應標的事項而有所不同。某項法律以概括的言詞表達，並不表示它必然要被裁定未達所需標準。在理想世界中，用以界定某項罪行的言詞理應能精準地表明犯罪行爲和非犯罪行爲之間的分界綫。然而，對於法律可能十分恰當地有意將之訂明為刑事罪行的行爲，最好的描述方法可能是提述有關活動的性質，而不是臚列各種干犯該等行爲的具體方法。我們也許不可能絕對確定地預測所有這些方法，又或可能有充分理由認爲試圖這樣做會使法律流於過度僵化。在這些情況下，描述將被懲罰的活動的性質，便將能夠給予人們充分通知，使他們知道任何符合該描述的行爲都會被視爲犯罪行爲。至於如何把該描述應用於各種可能出現的情況，則由法庭根據經驗來決定。」（見該案彙編第1843頁）

90.在R v. Nova Scotia Pharmaceutical Society案中，Gonthier法官在宣告加拿大最高法院的判決時亦發表帶相似意思的言論。他指出，裁定某項法律含糊的門檻相當高（見該案彙編第306頁c）。他繼而表示：

「無法理解的條文不能為法律爭辯提供足夠指引，因此屬於含糊而違憲。」（見該案彙編第310頁b至c）

他續說：

「……我們的法律制度[内]必會出現的一個情況，是某些行爲會處於危險地帶的邊緣；如此，便無法作出確切的預測。一個較為切實的目標，是提供行爲指引而不是行爲指令。歐洲人權法庭曾一再告誡不要只顧力求確定性，並曾採納這個『危險地帶』處理方法……」（見該案彙編第311頁c至d）

Gonthier法官總結他就這點的討論時所作的評論，對本案尤其合適。他表示：

「……在受到公共政策規管的範疇中，以概括言詞制訂的法律可能更宜於達到該法律的目標，因為在這個範疇內，情況可能隨着時間和不同的個案而大大改變。一項極度細緻的成文法則將不能提供所需的彈性，它的目的亦可能……被細緻的條文遮蔽以致模糊不清。……我們須慎防貿然利用『法律不應含糊不清』原則，藉着要求法律達到其標的事項不適合達到的精確度而阻止或妨礙國家為求達致正當社會目標而採取的行動。」（見該案彙編第312頁h至313頁c）

91.「公職上行爲不當」這項普通法下的罪行，專為針對各式各樣的公職人員不當行爲而設，因此有必要以概括的言詞來制訂。對付公職人員行爲不當的另一個方法，就會是制定法規，為不同類別的公職上行爲不當制訂具體罪行。此舉不但欠缺靈活性，更可能產生某些形式的嚴重不當行爲會成爲漏網之魚的危險。考慮到公職人員在履行公職上或關乎其公職的情況下能夠構成不當行爲的作爲和不作爲範圍廣闊，要是提出有需要進一步界定這項罪行，便會形同追求一個無法達到的確切程度。這項罪行有一個重要作用，就是為針對公職人員的不當行爲而提供刑事制裁。

92.用以訂立這項罪行的概括言詞，足以讓公職人員規管自己的行爲。除了其名稱或描述之外，這項罪行的元素也可警惕公職人員一旦作出不當行爲會面對什麽危險，而《基本法》第39條和《人權法案》第11(1)條所要求的不外如此。這項罪行針對的不當行爲，是指應該避免的作爲或不作爲，由此便提供了必要的「指引」（借用Gonthier法官在Nova Scotia案中的用詞）。深明自己的權力和職責的公職人員，應能輕而易舉地理解到，故意忽略履行職責和不誠實地、貪污舞弊地和惡意地行使權力和酌情權，均會構成可招致刑事罪責的不當行爲，就如上文所解釋的一樣。

93.資深大律師Griffiths先生另外對Reg v. Ghosh案所訂立的驗證標準提出抨擊，並引用英國法律委員會對該驗證標準的批評。Reg v. Ghosh [1982] QB 1053案所涉的問題是：原審法官有否就《1968年盜竊罪法令》第1條中「不誠實地」一詞而向陪審團發出正確指示？英國上訴法院裁定，該詞描述的是被告人的思想心理狀態而不是行爲，因此，「不誠實」驗證標準是主觀的，但適用的誠實標準是「明理和誠實的人士的一般標準」（見該案彙編第1064頁）。結果是，陪審團理應首先以普通和誠實的人士的標準來考慮上訴人有否不誠實地行事。

94.該個驗證標準正是本案原審法官所採用者，但也是英國法律委員會第155號諮詢文件「制定刑事法典 — 欺詐和欺騙」的批評對象。在該文件第5.11至5.18段，委員會批評Ghosh案中的驗證標準，理由是該標準要求事實裁斷者在沒有單一的社會規範或單一的不誠實標準的環境下進行語義上和道德上的調查，以定出一個關於誠實與否的道德標準。Reg v. Ghosh案所訂立的標準是一個客觀標準。類似的標準曾運用於其他法律範疇，但不曾惹來負面評論（例如參閲Twinsectra Ltd v. Yardley [2002] 2 WLR 802案）。要確定什麽是明理和誠實的人的一般標準的確困難，但縱然如此，這項任務並非不精確或含糊至違反《基本法》第39條或《人權法案》第11(1)條的有關規定。該標準也不可以被描述為一個任意的標準。本席還要就法律委員會的批評提出另一點，就是在制訂各種標準以供事實審裁庭運用的時候，搜尋定義的工作可能會做得過分。就某些標準而言，往往是無法達到確切程度更高的定義的 — 應用於各個民事和刑事法律範疇的「合理」標準就是一個例子。

95.假如與本席得出的結論相反，該項罪行須被視爲已經如首席法官Widgery勳爵所用的措辭般被界定（該等措辭亦是Griffiths先生質疑的對象），則關於法律有欠精確的論據將較為有力。若然「可招致罪責」這個元素達到一個程度，即「受質疑的不當行爲是刻意損害公衆利益，從而須予以譴責和懲罰」，這可能不足以提供「基礎以進行法律爭辯和連貫的司法詮釋」，而假如不可能進行司法詮釋，則有關法律即屬含糊不清而違憲（參閲Gonthier法官在R v. Canadian Pacific Ltd (1995) 99 CCC (3d) 97案第140頁的判詞）。但按本席得出的結論，情形並非如此。

96.本案有別於Reg v. Withers [1975] AC 842案。在該案中，上議院裁定法律下沒有「對公衆做成損害」這樣籠統的罪行。上議院總結說，儘管有相當數量的相關案例典據，但該項所謂罪行把太多事項留待陪審團決定，原因是該項罪行欠缺足夠司法説服力和精確度，以及違反普通法的精神（參閲Simon of Glaisdale勳爵在該案彙編第870頁F至G的判詞）。諸位上議院法官認爲，假如他們要為發展法律而設立一項「對公衆的損害」的籠統罪行，則他們會是在訂立一項新罪行，而這樣的做法是不獲容許的（參閲Dilhorne子爵在該案彙編第860頁E至F的判詞、Simon of Glaisdale勳爵在第867頁E至F和第868頁A至B的判詞以及Kilbrandon勳爵在第877頁G至H的判詞；就這點而言，諸位法官依循Reg v. Knuller [1973] AC 435這宗案例典據）。

97.基於大致相似的理由，Hashman and Harrup v. United Kingdom (1999) 30 EHRR 241案亦有別於本案。「違反良好道德」的行爲這個描述不夠精確，不能讓人以此作爲標準或指引來規管自己的行爲。借用加拿大最高法院首席法官Lamer在R v. Morales (1992) 77 CCC (3d) 91案第101頁的用語，它只不過是「毫無標準可言的籠統描述」。

98.資深大律師Griffiths先生提出了有道理的一點，這就是，根據Reg v. Withers和Reg v. Knuller兩案，本院不能訂立一項新的罪行，藉以解答被認爲是「定義有欠精確」或「法律難以理解」的問題。話雖如此，根據已妥為確立的原則，法庭有權 — 實際上亦有責任 — 運用已獲接納的傳統司法技巧，在現行法律下須予澄清的地方作出澄清，條件是法庭在作出澄清的過程中並無擴大刑事法律責任的範圍。擴大刑事法律責任會產生具有追溯力的刑事法律責任，違反《人權法案》第12(1)條的規定。正如本席之前所解釋，「公職上行爲不當」這項罪行與現行案例典據相符。本席所提供的解釋充其量相當於作出澄清，即使沒有收窄這罪行的範圍，也沒有把它擴大。

99.本案中，與訟雙方沒有就「公職」一詞的含義和範圍提出爭議。上訴人顯然受「公職」一詞涵蓋。至於這一詞的範圍可擴展至何程度，這個問題也許會在日後出現。根據較後期的案例典據，這一詞被理解為有廣泛的適用範圍（參閲Henly v. Lyme Corp (1828) 5 Bing 91, 130 ER 995案；R v. Whitaker [1914] 3 KB 1283案；R v. Bowden [1995] 4 All ER 505案）。

結論

100.涉案四項控罪的詳情和原審法官所裁定存在的事實，説明本案屬於本席所解釋的該項罪行的範圍内。上訴人是公職人員，被投訴的作爲和不作爲在他履行該公職期間發生。他的有關職務和職責，尤其是有關利益衝突和不得使親友得益或偏袒親友這個責任，已詳列於該通告。他曾經偏離其職務和職責行事的情況，已獲清楚確立。關於偏離職務和職責這方面，原審法官裁定上訴人行事不誠實和必定知道他正在做的是不誠實的行爲。原審法官斷定，上訴人不披露他與誠信公司的關係是由於「他想幫助和偏袒誠信公司」。原審法官更裁定，他推薦誠信公司獲得預審資格是「由於他和誠信公司之間的隱密關係」。因此，他的行爲是故意的，因爲他知道其職責為何，也知道他正在做的是不誠實的行爲。他的行爲可招致罪責，因爲他沒有合理辯解或理由；他的行爲不誠實，因爲他的動機是要偏袒誠信公司和使它得益。

101.結果是本宗上訴應被駁回。

終審法院首席法官李國能：

102.本院一致駁回本宗上訴。

上訴人：由胡百全律師事務所延聘資深大律師John Griffiths先生及大律師Andrew Bullett先生代表。

答辯人：由律政司延聘資深大律師唐明治先生及由隸屬律政司的資深大律師白孝華先生、麥偉德先生及邵家勳先生代表。

[本譯文由法庭語文組專責小組翻譯主任翻譯，並經由湛樹基律師核定。]