香港特別行政區訴黃盛中

Read the full judgment text of CACC 66/1999 on BabelCite. This Court of Appeal judgment was delivered on 22 June 1999 before 梁紹中, 胡國興, 彭鍵基.

Criminal law – rape – appeal – leave to appeal – first complaint evidence – judge's direction on absence of immediate complaint – cross-examination of complainant's sexual experience – s.154 Crimes Ordinance (Cap 200) – judicial discretion – misdirection on belief in consent – s.118 Crimes Ordinance – 'genuine belief' test – R v Morgan – R v Kwok Tak-ming – R v Lee Wing-on – R v Viola – proviso under s.83 Criminal Procedure Ordinance – whether conviction unsafe – retrial – public interest – costs. The applicant was convicted of raping a woman at a friend's flat in Sha Tin on 14 April 1998 after an evening of drinking and mutual massage, and sentenced to 4 years and 6 months' imprisonment by a deputy judge in the Court of First Instance. On his application for leave to appeal, the Court of Appeal considered three revised grounds: (1) whether the judge erred in directing the jury on the complainant's first complaint to Mr Poon and the absence of an immediate complaint – held, no misdirection, as the direction properly cautioned the jury about the limited use of such evidence; (2) whether the judge erred in refusing defence cross-examination of the complainant about her prior sexual experience under s.154 of the Crimes Ordinance (Cap 200) – held, no error, as the defence failed to show that refusal would be unfair, and the only basis (to assess the complainant's reaction) was never accepted in case law; (3) whether the judge misdirected the jury on the test for the applicant's belief in consent – held, the direction on page 3 of the summing-up was a misdirection because it added the requirement that the applicant's belief be based on reasonable grounds, whereas the correct test under R v Morgan [1976] A.C. 182 and R v Kwok Tak-ming is whether the applicant 'genuinely believed' the complainant consented, regardless of reasonableness. The court found the conviction unsafe, applied the application as the appeal, allowed the appeal, quashed the conviction and sentence, refused a retrial for lack of sufficient public interest, and refused the applicant's costs application.

Legal issues: Adequacy of judge's direction on first complaint evidence · Refusal to allow cross-examination of complainant's sexual experience under s.154 Crimes Ordinance · Misdirection on test for belief in consent

Outcome: Leave to appeal granted; appeal allowed; conviction and sentence quashed; retrial refused; costs application by applicant refused.

Cited by 7 cases · Cites 1 case

Case No.CACC 66/1999

Court

Court of Appeal

Date22 Jun 1999

Judge梁紹中, 胡國興, 彭鍵基

Case Document

100%Judiciary

CACC000066/1999

CACC66/99

香港特別行政區

高等法院

上訴法庭

高院刑事上訴1999年第66號

（原本案件編號：高院刑事訴訟1998年第248號）

答辯人	香港特別行政區

	訴

上訴許可申請人	黃盛中

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主審法官：	高等法院上訴法庭法官梁紹中
	高等法院原訟法庭法官胡國興
	高等法院原訟法庭法官彭鍵基

聆訊日期：一九九九年六月二十二日

宣判日期：一九九九年六月二十二日

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判案書

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上訴法庭法官梁紹中宣讀上訴法庭判案書:

1. 上訴許可申請人黃盛中就一宗強姦案在高等法院原訟法庭被裁定罪名成立。該案詳情指他於一九九八年四月十四日在沙田作壆坑村強姦一名女子Anna。原訟法庭暫委法官黃永輝判申請人監禁四年六個月。申請人現申請許可上訴，要求推翻原判之定罪。

2. 根據黃法官對陪審團引導之總結，控方案情，可略述如下：

3. 受害人與申請人的妻子Doris，一名韓籍婦人阿Lee及受害人前男友陸先生都互相認識，並不時一同遊玩。一九九八年四月十一日阿Lee與受害人前男友及Doris往海南島旅行，阿Lee遂委託受害人代她餵狗。四月十三日申請人約受害人同到阿Lee居所，即案發現場，代阿Lee餵狗。途中，申請人買了酒和麵，並對受害人笑稱會灌醉受害人然後強姦她。受害人當時以為申請人說笑，不加理會。兩人入屋後，餵狗及清潔屋內，其後留在屋內一同飲酒吃麵，再後互相按摩肩部。到晚上十時許，兩人又一同外出購買啤酒回來續飲。到差不多午夜時分，兩人已飲了一枝紅酒和兩瓶啤酒。受害人當時還是清醒，當她正要離開時，申請人突然攬著她，她掙扎，問申請人意圖做甚麼，但申請人把她按著，強行把他的陽具放入她之陰道，與她發生性行為。事後，申請人對受害人說他喜歡她，叫受害人原諒他。受害人當時並沒有報警，後來申請人更用車送受害人回家。不過，在十四日早上十時許，受害人找到她一位舊同事，名叫潘順義，向他投訴前一晚被人強姦，但當時受害人又沒有報案。直至一個月後受害人才和她前度男友前往報案。醫生檢驗受害人發現受害人的處女膜有舊裂痕，大概有了兩個月。

4. 申請人作証則稱當晚他沒有和受害人性交。他否認曾說過要灌醉和強姦受害人，他承認當晚大家都有互相按摩。但他指受害人挑逗他，於是他爬上受害人身上，試圖與她性交，在未及把陽具放入受害人陰道時，他已射精。辯方傳召的証人則說受害人為人開放隨便，而在四月十五日受害人與証人Doris見面時，受害人亦無提及此事。申請人上司亦為申請人作証，指申請人有良好的品格。

5. 申請人原上訴理由有六點，但經修訂後，申請人以原來之第四點和第六點，加上第七點，作為本案上訴理由。

6. 第四點上訴理由指責法官沒有指示陪審團不可以潘順義之証供作為受害人証供前後一致及和否定她不同意與上訴人性交之証據。

7. 本庭認為，一向以來，強姦案受害人於遇事後第一時間向別人作出投訴，均被法庭接納為証明受害人証供與行為前後一致之証據及受害人否定同意性交之表示，但不是投訴屬實之証明。這法律觀點是無可置疑的。以本案而言，辯方証人潘順義証供顯示，受害人與他會面時並無自行說出曾被人強姦，只在潘順義再三追問後，才透露此事，但沒有說出誰侵犯她。因此，法官於總結時，向陪審團指出受害人無於第一時間投訴，在第八頁說：「Anna沒有即時投訴，沒有即時報警 ...」是理所當然的，並無不當。其後法官更囑咐陪審團，要留意本案是沒有可作為佐證之証據，又警告陪審團，因為指証申請人的証據只有受害人証供，所以要關顧純綷依賴受害人証供而定申請人罪之危險性。整體而言，法官在此所作出之引導，是指示陪審團可不理會潘順義有關受害人投訴的証供。因此，陪審團應明白他們不得以受害人向潘順義所說的為依據，作出不利申請人之結論而定他罪。

8. 申請人代表駱資深大律師同意法官向陪審團指出受害人沒有第一時間投訴，沒有什麼不對。但他認為即使是如此，理想的處理方法，是法官應向陪審團指出這類証據的實質意義。

9. 總括來說，法官在這方面之引導並沒有不妥善之處。第四點上訴理由，是沒有足夠理據支持的。

10. 第六點上訴理由指法官不應否決辯方律師申請盤問受害人的性經驗。

11. 根據紀錄，辯方律師的申請理由是，受害人未結婚但處女膜已有舊裂痕。如果陪審團知道她已有性經驗，陪審團可以藉此衡量受害人事發時之行為是否合理和是否真正不同意與申請人性交，以致陪審團可以作比較合理的推斷。辯方沒有以受害人濫交為申請理由，本案亦無受害人濫交証據。法官認為辯方所提理由不能構成盤問受害人性經驗之基礎，遂拒絕申請。

12. 駱資深大律師以李榮安（譯音）一案^{^{^（1）}}為依據，指如果盤問所提之問題與案中爭議事項有關連的話，而提問後又可能令陪審團對受害人的証供有所改觀，則依照香港法例第200章《刑事罪行條例》第154條，法官就申請的決定，並無酌情權，而是須作出判決，准許申請。大律師稱申請與受害人是否同意之爭議事項有關，所以法官應該批准辯方大律師盤問証人。

13. 第154條規定如下：

「154. 就強姦等進行的審訊中對證據的限制

附註：具追溯力的修訂─見1998年第25號第2條對證據及發布有關身分詳情的限制

(1) 在原訟法庭席前進行的審訊中，如任何人當其時被控犯強姦罪行或猥褻侵犯而不認罪(不論在審訊中該被告人或其他人當其時是否被控上述罪行以外的其他罪行)，除非獲得法官的許可，否則在該審訊中任何被告人或其代表不得提出有關申訴人與該被告人以外的其他人的性經驗的證據，或在盤問中提出有關此事的問題。(由1979年第32號第2條修訂；由1998年第25號第2條修訂)

(2) 除非被告人或其代表於陪審團退席時向法官申請，否則法官不得依據第(1)款就任何證據或問題給予許可；法官接獲該項申請後，如信納拒絕容許被告人或其代表提出該等證據或問題會對被告人不公平時則須給予許可，亦只有在此情況下方可給予許可。(由1998年第25號第2條修訂)

(3) 在第(1)款中，“申訴人”(complainant) 指在有關審訊關乎的強姦罪行或猥褻侵犯的控罪中，指稱遭人強姦或猥褻侵犯，或指稱遭人企圖強姦或猥褻侵犯，或指稱有人打算將其強姦或對其猥褻侵犯的女子。(由1979年第32號第2條修訂)

(4) 本條並無規定，授權任何人提出若非因本條的規定則不能提出的證據或問題。

(由1978年第25號第4條增補。由1998年第25號第2條修訂)

〔比照 1976 c. 82 s. 2 U.K.〕」

14. 本庭認為李榮安一案所訂定之測試點，並非如大律師所說，如果案件牽涉受害人的意願的話，就必須讓辯方盤問受害人之性經驗。該案所裁定的是法官先要考慮盤問要提出之問題與案中爭議事項是否有關連性，然後再考慮該問題能否被納入第154條之範圍內。不然，在任何強姦案，只須爭議事項涉及受害人的意願，辯方即可盤問受害人性經驗，那麼第154條的保障就變得蕩然無存。

15. 正如代表政府的陸大律師陳詞稱，第154條的立法目的是為要保護受害人。該條例之基本原則是不准許盤問受害人性經驗。不過，如果不批准會對被告人構成不公，則法官必須作出判決予以批准。陸大律師認為法官拒絕申請是正確的判斷。他又引用女皇對維俄娜（譯音）一案^{^{^（2）}}，以支持他陳述的理據。維俄娜一案裁定在未認定不准辯方盤問會對被告人不公之先，法官應有以下的意識：即如果准許辯方提出該問題，可能會合理地令陪審團對受害人之証供，較之不准許該提問，有不相同之看法。

16. 在本案，辯方申請盤問受害人性經驗的唯一基礎是為了要給予陪審團機會衡量受害人事發時之反應。陸大律師指出，有關案例從未以此為理由批准此類盤問。而該等案例之受害人不是承認曾與別人有性行為，就是可能有濫交習慣。

17. 本庭認為，辯方於本案申請之基礎不能明確指出，以本案之案情，盤問受害人的性經驗會引發陪審團對受害人証供在盤問後有不同之看法。法官拒絕申請之決定是無可質疑的。此上訴理由亦不成立。

18. 第七點上訴理由是指法官在總結中就申請人當時是否相信受害人同意性行為，作錯誤的引導。申請人指錯誤之處最少有三段。第一段是於第二頁。法官當時說：

「現在我講關於法律：

被告被控一項強姦嘅罪行。『強姦』嘅定義係：

第一、任何男子與一名女子非法性交，而性交時，該女子對此並不同意；同埋

第二、當時知道該女子並不同意性交，或罔顧該女子是否對此同意。

跟住有一段講，話陪審團如需考慮一名男子是否相信一名女子同意性交，則在考慮此事時，除需顧及其他有關事項，亦需顧及該名男子是否有合理理由相信該名女子同意性交。」

第二段是在第三頁：

「所以要證明強姦罪，按方必須喺無合理疑點下證明：

第一、被告人同呢個女子，即係呢個Anna，有性交嘅行為；

第二、呢個女子並不同意，或罔顧佢是否同意。

考慮『罔顧』嘅時候，你哋必須肯定，被告當時唔相信嗰個女子係自願，但卻毫不理會佢是否願意，而繼續向佢侵犯。如果被告錯誤地但係誠實咁樣同埋有合理嘅理由，相信該女子係自願同佢性交，咁呢個罪名就不能成立。」

第三段是在第八頁：

「被告亦都講過，話Anna係同意佢嘅性交。你哋必須考慮被告所講，有關佢係根據乜嘢嚟相信Anna係同意呢？當你哋考慮呢一點嘅時候，你哋應該顧及所有嘅證供及所有環境，嚟到決定是否有任何合理嘅根據，會令被告有好似佢所聲稱嘅信念。如果你哋唔能夠肯定佢冇嗰種信念，或者你認為佢可能有嗰種信念，你哋亦都需要裁定被告罪名不成立。」

19. 申請人的投訴是法官指示陪審團考慮申請人是否相信受害人同意性交時，加添一項考慮因素，就是申請人的信念必須是誠實的和有合理的基礎。駱資深大律師指出，在這方面已建立悠久的法律原則是申請人信念是無須基於合理理由，亦無須是誠實的。只要申請人是「真實相信」(genuinely believing)受害人同意性行為，即使他的信念是錯誤的或是不合理或無合理基礎的，亦足以構成申請人對指控答辯可接受的理由。大律師引用女皇訴摩根（譯音）一案 ^{^{^（}}^{^³}^{^{^）}}，以支持他以上之理據。摩根這案例是耳熟能詳的，本庭不用多解釋，但要指出該案樞密院大法官高仕勳爵於判詞提及被告人信念時所用之詞語是「真實相信」並沒有提及被告人要「誠實地相信」。所以是否「誠實地相信」不是考慮因素。上訴庭副庭長黎守律於女皇訴郭德明（譯音）一案^{^{^（4）}}，亦指出這方面的法理是清楚不過的。即是如果申請人「真實相信」受害人同意與他性交，即使申請人是基於錯誤或不合理之理由而產生這個信念，亦無關係。

20. 陸大律師對此點沒有多大爭議。不過他指出要以申請人相信受害人同意性交為辯護，案情方面必須有空間容納此辯護，即申請人受審時，申請人是以他相信受害人同意為答辯。陸大律師指本案無証據顯示申請人當時誤解受害人之行為，或受害人對申請人進一步的愛暱行動有所表示或當時環境形成之氣氛令申請人有錯誤之感受，產生相信受害人同意與他進行性行為之信念。所以，即使法官在引導上稍有錯誤，亦不足以影響陪審團之裁決。

21. 本庭認為，本案案情並不是無可以導致申請人以為受害人同意之情況存在。申請人答辯他沒有與受害人發生實質之性行為，他所作出的行為如果與性有關的話，是在他相信受害人同意下發生的。他說受害人曾挑逗他，兩人大家都十分相熟，而當晚兩人一起互相按摩了相當長時間。同時，兩人亦飲了不少酒，申請人於酒後可能認為受害人同意更進一步的親密行為。這可能是申請人當時真實的信念。所以，本案之背景是有空間容納需考慮申請人是否「真實相信」受害人同意或可能如此相信。

22. 本庭認為雖然法官在總結第二頁之引導有商榷之餘地，但該引導是基於《刑事罪行條例》第118條作出，沒有誤導成分。但第三頁之引導，則與法理不相符。法官於指示陪審團有關申請人信念時，不應加入申請人的信念必須有合理理由的因素。陪審團可以考慮申請人是否有合理理由相信受害人同意。如有的話，可顯出申請人可能真實的如此相信，但沒有，亦不相等於申請人無可能如此相信。因為不論申請人的信念是基於如何不合理理由，只要他是「真實相信」就已足夠。合理理由不是必要的因素。法官加入此錯誤因素可能給予陪審團錯誤訊息，使他們以為即使申請人「真實相信」受害人同意，但找不到申請人如此相信是有合理基礎的話，他們應當拒絕接受申請人相信受害人同意的答辯，繼而裁定他有罪。基於這般考慮的裁決是不能令人滿意，不能是穩當的裁決。

23. 陸大律師又稱，雖然法官在引導上犯錯，但以本案審訊整體而言，並無司法不公之處。大律師引用《刑事訴訟程序條例》第83條之「但書」，認為若沒有司法不公，上訴法庭仍可將上訴駁回。本庭認為控方須証明控罪中每一因素，被告知道受害人不同意性交或不相信她同意性交是因素之一。法官之錯誤引導可能令陪審團認為所有因素已由控方舉証完全証實，而本案中對申請人不利之案情並不是壓倒性的指向申請人確實在他不相信受害人同意下與她發生性行為。因此，本庭不以為這是可行使「但書」駁回上訴之案件。

24. 基於以上理由，本庭認為申請人的判罪是不穩當，因此接受申請人申請上訴許可，以此申請作為上訴，批准上訴，擱置原判及判刑。

25. 經聆聽代表雙方的大律師關於發還案件重審的陳詞後，本庭認為沒有足夠公眾利益，令本案需要重審。經聆聽代表雙方的大律師關於訟費的陳詞後，本庭拒絕上訴許可申請人之訟費申請。