香港特別行政區 訴 劉劍雄

HCMA701/2008

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

判罪及減刑上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2008年第701號

(原九龍城裁判法院案件2008年第1903號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣

聆訊日期：2008年12月1日

判決日期：2008年12月30日

判決理由書：2009年2月3日

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判決理由書

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1.上訴人劉劍雄是本案的第一被告人。他被控兩項控罪 ：

(1)  販運危險藥物；及

(2)  管有危險藥物。

2.上訴人承認第二項控罪，但就否認第一項控罪，並在審訊前向裁判官提出申請，要永求久終止聆訊該項控罪，理由是案中的卧底證人以主動方式誘使上訴人干犯有關控罪，這對上訴人極不公平，也構成濫用司法程序。

3.在這議題上聽過證供及考慮過陳詞後，裁判官決定駁回辯方的申請。隨後上訴人選擇承認該項控罪，裁判官判上訴人監禁12 個月。

4.上訴人不服定罪及判刑，向高等法院原訟庭提出上訴。

5.在終止聆訊的事項上，控方傳召了化名為「阿俊」的廉署卧底人員作供。

6.簡單來說，「阿俊」的說法如下 ：

(1) 廉署懷疑有警務人員包庇販毒者，於是派出卧底人員「阿俊」作調查。「阿俊」分別於2007 年2 月及4 月，在餐廳與上訴人會過面。「阿俊」向上訴人提及他老闆的親戚干犯了刑事罪行。上訴人表示他可以透過一名叫「賓仔」的人(即第二被告人)與某位警務人員聯絡，以便了解情況。上訴人告訴「阿俊」說「賓仔」是毒品拆家，供應海洛英等毒品，而該名警員則包庇他的販毒行為。上訴人答應「阿俊」替他聯絡「賓仔」。後來他有向「阿俊」說及更多有關「賓仔」販毒的詳情及他自己的工作。

(2) 「阿俊」和「賓仔」兩人最終在5 月17 日於一餐廳內會面，他們談及「阿俊」的老闆計劃開設私人會所一事；後來上訴人也出現和兩人面談。其實開設私人會所的計劃，是調查行動的一部份，而「阿俊」的老闆「耀哥」亦是廉署的一名臥底人員。

(3) 「阿俊」在6 月曾約上訴人及「賓仔」去芬蘭浴室討論各人將來在私人會所可以擔當的角色及責任。在等候「賓仔」期間，上訴人向「阿俊」指出，「賓仔」可以供應毒品給會所，他也可以在會所受到滋擾時提供協助。上訴人又指出，由於「賓仔」與警方相熟，他可得知警方的行動。「阿俊」與證人相約案排「耀哥」和「賓仔」見面。

(4) 「阿俊」於7 月7 日下午致電上訴人，詢問他「賓仔」可否提供毒品去招待一批台灣客人。上訴人說他可提供3至4 克「冰」、10 粒「搖頭丸」及10 粒「K 仔」等毒品。上訴人後來再致電「阿俊」，說明毒品的價錢及會於7 月9 日交貨。「阿俊」表示，由於上訴人曾向他表示有關毒品的事情可以找他幫手，所以他在當天聯絡上訴人。

(5) 於7 月9 日，當上訴人在餐廳把毒品交給「阿俊」時，廉署調查員即現身把上訴人拘捕。

7.在被盤問時，證人「阿俊」指出上訴人最初提到「賓仔」時，並非與毒品有關，而是他說老闆的親戚有刑事方面的麻煩，希望可以找人協助。他同意，在4 月25 日的會面中，有關毒品的事情並非涉及上訴人自己販運毒品，但上訴人在6 月5 日曾對他說過如果需要毒品，可以代他購買之類的說話。

8.證人指出，在6 月5 日至7 月7 日期間，證人與上訴人曾以電話聯絡，並在其中一次電話談話中談及毒品；在6 月5 日的會面中，他們有談及毒品供應。證人否認他就6 月5 日的會面談話內容有不真實，或是斷章取義的情況。

9.證人同意在6 月5 日的會面中，上訴人曾表示過他信佛及「開夜場搞毒品唔好預我」，但證人否認是他說服上訴人令他改變主意。證人指出，在6 月5 日的會面中，上訴人很清晰地表示，如果須要毒品，可以直接找他而不須要通過「賓仔」，更說明「要幾多都可以畀到。」

10.在終止聆訊的問題上，上訴人選擇不作供，也不傳召證人。

11.辯方陳詞時指出，沒有證據顯示上訴人在認識證人時已是在從事販毒活動或參與處理毒品有關的活動。在整件事件中，上訴人都是在證人的誘使下才干犯第一項控罪。如沒有證人的誘使，上訴人便不會干犯第一項控罪；控方的行為無疑是製造罪行，然後再向上訴人提出檢控，對上訴人絕不公平。

12.辯方也在法庭提交了多宗案例以支持其觀點 ：即HKSAR v. Kwang Cheuk Nai [2004] 2 HKC 225, R. v. Dianna Rose Moon [2004] EWCA Crim. 2872, R. v. Looseley & Attorney General’s Reference (No. 2 of 2000) [2001] 1 WLR 2060及R. v. Latif [1996] 1 WLR 104等等。

13.裁判官認同辯方所提出的基本法律原則。他指出，如果在某件案中調查人員以「誘捕」(entrapment)的手法使被告人犯法，之後再提出起訴的話，法庭是有權永久終止這種案件的聆訊，以防止法庭的程序被濫用。但裁判官也提到，正如法庭在R. v. Looseley一案中指出，警方或調查人員在查案時，某程度上的主動參與是可接受的，關鍵的問題是調查人員有否超越可接受的界線而使其行為變成「誘捕」。

14.裁判官認為在考慮上訴人是否因「誘捕」而干犯罪行時，除須要審視上訴人的背景及所涉及的罪行外，更重要的是要去小心評估有關人員在調查期間的說話、行為。明顯地，原審裁判官有小心地作過評估。

15.裁判官在分析了案情和有關的案例後，指出以下的情況(見裁斷陳述書第39至45 段) ：

「39. 考慮本案時，雖然證供顯示第一被告人對與毒品有關的情况似乎非常了解，但單靠這點並不足以作出被告人是有參與涉及毒品的活動或是一名販運毒品人士的推論。

40. 辯方指出，有關涉及第一項控罪的毒品是證人於7 月7 日致電第一被告人時要求第一被告人提供的。單靠這件事件是不足以構成「誘捕」的。

41. 必須考慮的是：證人在整個調查行動中, 有否使用不恰當的方法以誘使第一被告人提供涉案的毒品。

42. 雖然證人在證供中提及計劃開設的私人會所(或稱「樓上舖」)會涉及供應毒品的活動，但並沒有任何證據顯示，在會所供應毒品是由證人或廉署提出的。反而，證供顯示是第一被告人在6月5日與證人及賓仔在「朗豪芬蘭浴」會面時，提出賓仔可以供應毒品給會所，而第一被告人則可以把他持有的部份會所股份分給賓仔或聘請賓仔作為該舖的經理。

43. 此外，第一被告人於6月5日的會面中亦清楚向證人表示，「如果要攞毒品，可以同佢攞」，不需要找賓仔，「要幾多都可以畀到」。這亦顯示出是第一被告人主動提出可向證人供應毒品。本案在這點上與Attorney General’s Reference (No 3 of 2000)一案明顯不同，但與R v Latif一案較為相似。

44. 辯方指出，第一被告人在6月5日的會面中曾表示，因第一被告人是信彿的，所以「開夜塲搞毒品唔好預我」，當時第一被告人是拒絕供應毒品的。即使接納如辯方所指，第一被告人在當天或在當天之後曾轉變他的立塲，亦沒有任何證供顯示，有關的轉變是由證人的任何不恰當行為引致的。在這點上，本案亦與R v Dianna Rose Moon一案不同。

45. 在6月5日的會面中，第一被告人明確地向證人表示他可以向證人提供毒品，證人於7月7日致電第一被告人要求第一被告人提供涉案的毒品只不過是為被告人提供一個「非不尋常的」干犯有關罪行的機會。」

16.裁判官亦指出，在本案中，廉署的臥底證人已把有關的行動資料交給辯方，證人也有出庭接受辯方盤問，這與HKSAR v. Kwang Cheuk Wai一案所涉及的情況有所不同。

17.基於以上的考慮，裁判官認為控方證人的行為沒有超越可接受的界線而構成「誘捕」。裁判官最後駁回永久終止聆訊的申請，也駁回辯方上訴人要求法庭不應接納卧底證人證供的交替申請。

18.代表上訴人的謝大律師提出下列的上訴理據 ：

「不服定罪

1.  原審暫委裁判官…在聽居過『永久終止聆訊』的申請，證供，控辯雙方的論點及辯方的法律據典後，裁定控方臥底證人的行為沒有構成『誘捕』(entrapment)，及駁回上述的申請。

(a)   裁判官在作出有關的裁決時犯下事實上的錯^誤，包括 ：

(i)    沒有考慮或沒有充份考慮在有關的時間身為全職裝修工人的上訴其實一心只想有機會去獲得做裝修的機會；

(ii)   忽略或沒有考慮證供中提及的適用在控方第一證人身上的『臥底指引』；

(iii)   沒有考慮或沒有充份考慮控方第一證人的證供(例如關於2007 年6 月5 日的證供)是不盡不實及斷章取義的；

(iv)  忽略或沒有考慮控方第一證人在2007 年6 月5 日曾嚴重^誤導/或極力游說上訴人去干犯有關的罪行；

(b)   裁判官在作出有關的裁決時犯下法律上的錯^誤，包括 ：

(i)    錯^誤地裁定『即使……第一被告人在當天……曾轉變他的立場，亦沒有任何證供顯示，有關的轉變是由證人的任何不當行為引致的』[見 ：裁斷陳述書第44 段]

(ii)   錯^誤地裁定有關的臥底行動只是向上訴人提供一個『非不尋常』的犯罪機會[見 ：裁斷陳述書第45 段]

(iii)   錯^誤地裁定控方臥底證人的行為在法律上並不足以構成『誘捕』。

2.    裁判官的有關裁斷並不正確、安全、及/或穩妥。

不服判刑

3.    裁判官在量刑時沒有考慮或充份考慮有關罪行的背景及原因。

4.    在本案件的種種情況下，有關的判刑明顯過重及/或在原則上不正確。」

19.本案原定在2008 年10 月29 日聆訊，但主審的彭暫委法官下令把案件押後以便雙方解決上訴人是否可以在認罪後上訴定罪的裁決，案件因此須另定日期審理。

20.答辯人在這議題上呈交了附加陳詞，指上訴人無權就定罪提出上訴。

21.答辯人陳詞指因為被告人是自願承認控罪，根據《裁判官條例》第 113 條的規定，原訟法庭是沒有司法管轄權去處理定罪方面的上訴，除非是基於Wong Chi Yuk[1]案中所提及的六項理據，才可以把不含糊認罪的答辯視為無效。

22.答辯人呈上了多宗先例以支持其觀點，即被告人在認罪後無權依據《裁判官條例》第 113 條提出上訴，見 ：香港特別行政區訴陳志強，HCMA514/2000，香港特別行政區訴陳楚鎮，HCMA647/2000，香港特別行政區訴陳子高，HCMA154/2005，香港特別行政區訴陳伯樂，HCMA413/2005及香港特別行政區訴蘇汝昌，HCMA393/2008等。

23.答辯方強調，在本案中，上訴人在裁判官拒絕終止聆訊的申請後承認控罪，這決定必定是經過深思熟慮，在諮詢過法律意見之後的自願行為；再者，上訴人也沒有提出任何證據去支持他可依賴Wong Chi Yuk案中任何一項的理據去推翻定罪。

24.就上訴人在陳詞中所提及的案例來說，答辯方提醒法庭，那些都不是裁判法院的上訴案。其中唯一涉及裁判法院的上訴案件是HKSAR v. Chong Ka Chun，HCMA226/2000，但該案的上訴人所提出的理據是符合了Wong Chi Yuk案中所指出的例外情況。因此Chong Ka Chun一案並不支持其上訴人的說法。

25.答辯方指出區域法院和裁判法院的上訴是由不同的法律條例所規管。《刑事訴訟程序條例》第 83 條與《裁判官條例》第 113 條所界定的司法管轄權並不相同，前者沒有把被告人在承認控罪下提出不服定罪的上訴從其司法管轄權中剔除，反觀《裁判官條例》第 113 條就有以下的界定 ：

「(1)  任何人如因裁判官就任何罪行作出的定罪、命令或裁定而感到受屈，而且並無認罪或承認有關告發或申訴的內容為真實，即可按下文規定方式，就該項定罪、命令或裁定向法官提出上訴。

(2) 任何人在認罪後或在承認有關告發或申訴的內容為真實後，如被裁判官裁定犯任何罪行，該人即可就其判處的刑罰向法官提出上訴，但如該項判處是由法律所固定的，則屬例外。」 (本席強調)

26.答辯方再指出，在本案中，上訴人明顯是考慮到判刑方面的扣減而選擇承認控罪，因此，其答辯絕不含糊，亦非無效。在這情況下，答辯人認為原訟庭在本案中並沒有司法管轄權去聽取上訴人不服定罪的上訴。

27.上訴方則認為如果裁判官在否決終止聆訊的申請上有犯錯，就算上訴人是承認控罪，其定罪的基礎也必定是有欠穩妥，所以原訟庭應有權推翻定罪的裁決。

28.經過反覆考慮後，基於第 113 條的清楚界定及案例Wong Chi Yuk的裁決，本席必須接受答辯方的觀點，即被告人在裁判官席前認罪後，除非他能提出如Wong Chi Yuk案裏所列舉的特別理由並能呈交證據支持，否則本席無權過問定罪的裁決。本席認為，就算辯方在終止聆訊的問題上失敗，這不代表辯方別無選擇，被告人有權繼續抗辯。

29.無論如何，就算本席在上訴權的問題上有其他看法，但本席都不同意控方證人在本案中有「過界」的誘捕行為。

30.本席已閱讀過有關證供的謄本。很明顯，證人在說有台灣客人及想以毒品招呼前，毒品的題目及「賓仔」販毒的事情都是上訴人首先主動提出的。證人是以「順水推舟」的態度繼續其調查。本席不認為證人有像辯方所指，刻意地用他的談話技巧、說服力或是魅力令上訴人改變初衷而去販毒(見謄本第410 頁)。上訴人在6 月5日的會面中已向證人清楚表示過他可以提供毒品，不須要找「賓仔」，甚至是要多少都有(見裁斷陳述書第43 段)。正如裁判官所指，上訴人就算改變立場，也不見得是由於證人的任何不當行為所引致的。

31.本席認為裁判官在案情分析方面並無犯錯，本席也不認為裁判官在「誘捕」的問題上作了不穩妥的決定。

32.至於判刑方面，裁判官有非常小心地考慮及分析過控辯雙方的陳詞及有關案例後才作出判刑，裁判官亦恰當地給予上訴人認罪的扣減(見判刑理由書第9至20 段)。本席同意裁判官在判刑上的分析，刑期並非過重或有原則上的錯誤。

33.基於以上原因，本席決定駁回定罪及刑期的上訴，維持原判。

34.雙方大律師就本案的法律問題上都作了詳細的研究及清晰的陳詞，本席要對他們的協助表示謝意。

控方：  由律政司高級檢控官梁卓然及陳淑玲代表香港特別行政區。

辯方：  由林文傑律師行轉聘謝志浩大律師代表被告人。

[1]   HKSAR v.Wong Chi Yuk [2000] 3 HKLRD 125, Magistracy Appeal No.381 of 1999, 23 and 31 March 2000 (Court of Appeal)