香港特別行政區 訴 李建開及另二人

HCMA 946/2009

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪及刑罰上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2009年第946號

（原屯門裁判法院案件2009年第3085號）

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主審法官：高等法院原訟法庭暫委法官杜麗冰

聆訊日期：2010年10月21日

裁決日期：2010年10月21日

判案書

1.本案三名上訴人於裁判法院被控一項「無牌售賣酒類」經審訊後被裁定罪名成立，分別被處罰款$10,000、$50,000及$1,000，三名上訴人不服定罪，而第二上訴人亦不服判刑，提出上訴。

控方案情

2.控方案情沒有爭議的是第一上訴人是燒烤場所的經理人，第二上訴人是經營光記士多的負責人，第三上訴人是在光記士多賣飲品。

3.2009年3月28日，警方進行一項打擊屯門區無牌賣酒行動，當日有兩名警員被指派到該燒烤場，喬裝顧客作出調查，其上司事先給予控方第一證人三張已標記的100元紙幣。

4.於同日下午大約8時，兩位證人到達該燒烤場門口，該處設有收銀櫃位，有一位女子向證人表示每位收費$75，另加開爐費$20，即兩人合共付$170。於是控方第一證人給她兩張已標記100元鈔票。

5.當證人進入該燒烤場內，他們到食物分發處領取食物。跟著他們看到燒烤場內大約有12部遊戲機。

6.下午8時15分，控方第一證人到該燒烤場內的光記士多，光記士多內有一名女子（即第三上訴人），她問控方第一證人是否要購買啤酒，控方第一證人說：「係呀」，第三上訴人說：「每支啤酒10鈫，要幾多？要咩嘢牌子？」控方第一證人說了之後，把已標記的100元紙幣給予第三上訴人，即60元啤酒數。

7.當時證人付款後，證人看見第三上訴人揮手示意一名身穿黃色制服女啤酒推銷員到光記。該女推銷員把一個黃色膠桶，內有6支生力啤酒，送到控方第一證人的燒烤爐旁的枱上。

8.下午8時45分，證人的隊員到該燒烤場作出調查。控方第二證人為警長，當時他有參與是次打擊非法賣酒行動，他的證供指光記是由一個貨櫃改裝而成，他解釋呈堂控方證物P2的草圖。他的證供指如果有顧客光顧光記的話，顧客要先向該燒烤場門口的職員購票，才可進入該燒烤場，經過場內的燒烤區便可到達光記，街外人仕不可隨意進入該燒烤場。

9.控方證人作供後，裁判法官判各上訴人有需答辯，而三位上訴人都選擇不作證。裁判法官衡量證供前亦已提醒自己，第一及第三上訴人過往沒有任何刑事紀錄。裁判法官考慮各控方證人證供後，她認為控方證人是可信及可靠的證人，亦有考慮適當的法律案件之後，判第一、第二及第三上訴人罪名成立。裁判法官考慮刑罰時，判第一上訴人罰款$10,000，第二上訴人罰款$50,000及第三上訴人罰款$1,000。

10.在上訴聆訊時，何大律師代表三位上訴人作出上訴。裁判法官的裁斷理由已經在裁斷陳述書中解釋得很清楚，本席在此也不再覆述。

11.何大律師有三項上訴理由，正如范大律師指都是見於同一論點，即光記是一獨立士多，不是燒烤場的一部分，所以不需要領有酒牌，可以售賣啤酒。何大律師認為光記就好像超級市場和村內的士多有賣啤酒，但沒有任何枱椅供應給客人坐在士多飲用啤酒。參閱該相片可以很清楚看見光記士多在燒烤場裏面，正如控方證人稱有街外人仕光顧光記的話，顧客要先向該燒烤場門口的職員購票，才可進入該燒烤場，經過場內的燒烤區便可到達光記，因此，本席不認同光記士多和燒烤場是完全沒有關連。

12.何大律師陳詞指第一上訴人是燒烤場的經理，他沒有任何證據可以支持他和光記士多有接觸，亦沒有證據支持他知道光記士多是售賣啤酒，其實第一上訴人是沒有理由是不知道的，正如范大律師所說，其實有位穿著黃色制服的啤酒銷售員，當時在現場，而兩位警員付款買啤酒後，第三上訴人便揮手示意啤酒銷售員，她便送啤酒到警員的枱上，本席不接納這一點的上訴理由，亦沒有任何說服力。

13.至於第二上訴人，何大律師陳詞指當時第二上訴人是不在場，而裁判法官在裁斷陳述書中，亦認為第二上訴人雖然不在場，根據轉承法律責任 (vicarious liability), 因他是第三上訴人的僱主，他聘請第三上訴人代為經營光記，售賣啤酒。而第二上訴人在會面紀錄中亦知道他的士多是有售賣啤酒，因此，裁判法官認為第二上訴人亦罪名成立。何大律師認為裁判法官錯誤，因為當時第二上訴人不在場，第二上訴人不應該負上法律上的責任，本席看不到有任何理由第二上訴人不需要負上法律上的責任，他是士多的管理人應該知道自己的士多是有售賣啤酒亦沒有領酒牌，所以本席認為這點上訴理由是不成立。

14.至於第三上訴人的定罪，何大律師亦指沒有犯這些罪行，亦依賴指這士多與燒烤場是分開，而士多只是如超級市場一般的形式，剛才本席亦不接納這一點的上訴理由，所以第三上訴人的定罪上訴理由亦沒有效。

15.至於定罪方面，本席認為第一、第二及第三上訴人的定罪被駁回，維持原判。

16.本席現處理第二上訴人的刑罰上訴，何大律師有幾項上訴理由，第一項上訴理由指裁判法官不應該考慮刑罰時，將上訴宗卷139 及140頁來錯誤地考慮了相片中所顯示現場的啤酒數量來作判刑，何大律師指沒有證據顯示相片中的箱是有啤酒，裁判法官應該考慮只牽涉6枝啤酒。范大律師指在判刑前，裁判法官亦和何大律師討論過有關於多箱啤酒，何大律師指多箱啤酒是屬於青磚園花炮會暫存在該處。在這情況下，范大律師指其實何大律師不是否認箱中不是啤酒，他求情的理由是指多箱啤酒不是屬於光記士多。但審訊時第二上訴人是選擇不作證亦沒有傳召證人。何大律師認為如果裁判法官不接納這解釋，就應該以牛頓聆訊(Newton Hearing) 來處理這求情，裁判法官並沒有這樣做，她只拒絕這解釋。本席不認為裁判官有做錯。

17.何大律師指裁判法官考慮罰款時，裁判法官沒有查詢過第二上訴人的經濟狀況，本席也同意這是一個重要步驟，裁判法官必需要做，當裁判法官考慮適當刑罰時，上訴人的經濟狀況必要考慮，才判罰款，因此，第二上訴人的罰款上訴得直，裁判法官原先判的罰款$50,000被撤銷，本席再考慮一個適當的罰款。

18.參照案件的事實，根據何大律師所指第二上訴人的收入每月為$10,000，本席認為適當的罰款應為$30,000。本席批准第二上訴人的罰款有一個月的時間繳付。

答辯人：由律政司范凱琳署理高級檢控官代表香港特別行政區

上訴人：由湛耀強律師行延聘何偉健大律師代表