香港特別行政區 訴 何國柱及另二人

HCMA129/2010

香港特別行政區

高等法院原訟法庭

刑事上訴司法管轄權

定罪上訴

案件編號：裁判法院上訴案件2010年第129號

(原九龍城裁判法院刑事案件2009年第5251號)

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主審法官：高等法院原訟法庭法官湯寶臣

聆訊日期：2010年6月29日及2011年1月20日

判案日期：2011年4月11日

判案書

背景

1.本席會先根據資料對本案背景稍作說明。

2.本案源自警方一次名為Operation Topchase的卧底調查行動結束後，警方拘捕了一些人士，部份被正式起訴。本案就涉及16 名被告，案件在裁判法院審理，裁判官在2010 年1 月6 日作出裁決。另外6 人的案件則被提交到區域法院審理。

3.警方後來在2009 年12 月31 日和2010 年1 月4 日再拘捕及控告兩名人士。這宗案件被安排於裁判法院審理。後來控方因考慮到上述區域法院案件的判決，決定不提出證供指證這兩名被告。

4.本案的16 名被告面對共21 項的控罪。這些控罪可分為和三合會有關的控罪(控罪一、二、四、六至二十)以及和危險藥物有關的控罪(控罪三、五和二十一)。其中有個別被告人承認控罪，而不承認控罪的被告人在審訊後被裁定罪名成立。第一、第五、第七、第十二和第十五被告不服定罪提出上訴。後來，第五和第七被告決定放棄上訴。本上訴聆訊現祇涉及第一，第十二和第十五被告(即第一，第二及第三上訴人)。為清楚起見，以下會分別以 “D1”，“D12” 及 “D15” 作為簡稱。

5.D1所面對的控罪，是聲稱為三合會社團的成員罪，違反香港法例第 151 章《社團條例》第 20(2) 條。罪行詳情指他在2007 年11 月12 日在油麻地聲稱是和勝和三合會的成員(第九項控罪)。

6.D12所面對的控罪，是以三合會社團的成員身份行事，違反香港法例第 151 章《社團條例》第 20(2) 條。罪行詳情指他在2008 年1 月17 日在一間網吧內以和安樂三合會社團成員的身份行事(第十三項控罪)。

7.D15面對兩項控罪。一項是聲稱為三合會社團的成員罪，違反香港法例第 151 章《社團條例》第 20(2) 條。罪行詳情指他在2008 年1 月14 日在一間卡拉OK房裡聲稱是和安樂三合會社團的成員(第十一項控罪)。另一項控罪是指他以三合會社團的會員身份行事罪，違反香港法例第 151 章《社團條例》第 20(2) 條。罪行詳情指他在2008 年1 月17 日在一間網吧內以和安樂三合會社團成員的身份行事(第十五項控罪)。這和D12所面對的第十三項控罪涉及同一宗事件。

8.本案的三名上訴人否認有關控罪，在審訊後被裁定罪名成立。

9.因上訴的先後問題，原審裁判官共撰寫了兩份裁斷陳述書，即涉及D1與D7的一份，日期為2010 年2 月3 日。另一份涉及D12和D15，日期為2010 年5 月28 日。但就證據總結方面，兩份內容基本一樣。

控方案情

10.裁判官在兩份裁斷陳述書裡以事件發生的先後次序來總結了相關的證供，本席不打算再詳細複述其中的細節，祇會提及重點。

11.控方一共傳召了8 名證人作供，主要證人是PW1。於2006 年11 月13 日，警方派遣了他滲入活躍於荃灣和西九龍區的三合會，並進行蒐集三合會非法活動的證據。行動於2009 年1 月16 日結束，歷時差不多兩年多。PW1在獲得免予起訴書的情況下作供。他首先說明了在行動前曾接受過上級訓示應如何去進行調查及作記錄等事項。

12.PW1說在2007 年5 月16 日，他被招攬加入新義安社團。他的保家叫耀哥，耀哥稱呼他為文仔。PW1說他經耀哥介紹認識了其他的涉案人士，包括“澤哥”、“光頭銘”和“四眼柱”。PW1指後者便是D1。

13.在11 月12 日黃昏時候，PW1說他與耀哥等在油麻地逛街時遇上D1。PW1說他和耀哥都有和D1打招呼。在這期間，當有另一人向D1提到早前一宗與警員爭執的事情時，PW1指D1曾回應說：「有咩點呀，我喺勝和咁耐人，有咩未見過，警方要攪我哋老廟嘅兄弟，我做大嘅，唔通唔出嚟撐D兄弟呀，我唔怕。」後來PW1便和其他人離開。

14.至於涉及D15的事情是發生於2007 年4 月1 日。PW1說在當天下午約3 時許，D15要求他(PW1)一同前去長沙灣，因為「老表果邊吹鷄」。後來D15向他解釋是有「老表」的手下被人偷了電話，要兄弟出面幫手。PW1說D15帶他先與另一名被告人會合再前去出事的網吧。PW1說到達後他看見有一班人已經在內，包括D12及聲稱失去電話者。PW1坐在一旁觀察並見D15向職員查問關於電話的事情。後來他們一起離開打算去追尋盜走電話的人。但在D15提議下，他們幾人(PW1，D12及D15)就留在附近等候其他兄弟的消息，並決定去餐廳吃東西。在閒談間，D15向PW1提到D12是高佬，是幾名到網吧幫手的其中一人。

15.控方第二證人是警長(“PW2”)。他是這次行動中的操控員。他說他會與PW1相約何時見面，是唯一與PW1在安全屋見面的人員，除他之後沒有人會有安全屋的鑰匙。他說在見面時，PW1會先向他作匯報然後將流水簿交給他保管。他指出，在PW1接受任務時，他有先向他作出訓示，即不可引人犯罪，不可用非法手段搜集證據及不可使用武力等等。

16.裁判官也特別總結了黑社會專家(“PW8”)的證供。PW8指出：「和」是傳統三合會的其中一個主要字頭，「和」還有「和勝和」、「和合圖」、「和安樂」，但它們沒有從屬關係，各自屬於一個獨立的團體；「老表」的意思是屬同一個社團的人；「吹行鷄」即「吹大鷄」，意思是緊急三合會行動；「行」是助語詞，顯示要儘量召集人手；而「應鷄」即三合會會員必須面對召集事件。

17.PW8解釋，本案的情況表示和安樂三合會作出緊急通知，召集各人去協助其中一個會員，因該會員在網吧被偷去電話。他們後來辨認了偷電話者的身份，目的是要找尋對方，找到後，會涉及一些暴力事件。PW8認為出席的各人是用和安樂三合會身份作回應，而不是以朋友或其他身份參與這次召集。PW8指出，在香港，不同三合會之間，會有互相協助；如乙三合會與人有衝突，甲會人員會找其他三合會人員幫忙。

18.控辯雙方就多項事情達成了共識並以同意案情記錄，內容包括一些與三合會有關的字眼和香港三合會活動的範圍。

辯方證供

19.上訴人等都沒有選擇作供。辯方傳召了一名證人，他是有關網吧的東主。他提供了一些網吧運作的資料亦提到該處內部設備及燈光的情況。他說事發當晚有見過D12，他(D12)和其他人一起查看閉路電視記錄之後便離開。他說當時沒有聽到有人說及暴力或與三合會有關的事情。他更指D15當時並不在場。

裁判官的分析

20.裁判官提醒過自己，要從多方面評估主要證人的證供，例如是他的誠信、證供的內容、有否錯誤辨認及聽錯說話等等。裁判官引用了Turnbull案在認人證據方面的指提，又警愓自己不可接納傳聞證供。

21.針對D1的控罪而言，經分析後，裁判官接納PW1確有聽到D1的有關說話，裁判官認為PW1並沒有聽錯，當時雙方也不是在討論電影的話題(見裁斷陳述書，5 月28 日版，第 114至118 段)。

22.就涉及D15的控罪，裁判官指出，第 11 項控罪的基礎的確祇是根據PW1記憶指D15說過的一番說話，即：「從小已經跟水房，冇人不認識長沙灣水房差仔」。裁判官首先認為PW1沒有錯認D15，另一方面，他認為PW1對事發經過之記憶正確，亦沒有誤解上述說話的內容。裁判官認為D15當時是想向PW1炫耀自己是“水房”人的身份。

23.至於第 15 項控罪，裁判官接納PW1的辨認證供，他認為當晚D12和D15是在回應「吹鷄」而到網吧集合，目的是協助找尋盜去電話者。裁判官在考慮PW1的供詞後，認為他正確記憶了D12的說話內容，即他稍後在街上說過他因「吹雞」出來，沒得打架很無意思，建議去找出盜竊者(見裁斷陳述書，5 月28 日版，第 176至181 段。)

24.至於辯方證人的證供，裁判官指他在辨認被告方面，如果不是說謊就是把事情弄錯了，因此不接納他的證供(見裁斷陳述書，5 月28 日版，第 182至185 段。)

25.裁判官考慮了相關的法律原則，包括構成聲稱為三合會成員控罪因素、何謂以三合會社團的成員分份行事、卧底取證的手法等等議題，最後作出結論(見裁斷陳述書，5 月28 日版，第 196 及197 段)：

「196. 本席唯一的合理及不可抗拒推論，就控罪十一和控罪十五，上訴人(D15)確實在案發地點聲稱是三合會社團的成員，即是和安樂三合會社團的成員；還有控罪十五，上訴人確實曾在案發當天，在九龍長沙灣青山道291號“帝國網絡”內聯同其他人以和安樂三合會社團成員的身份行事。

197.   控罪十三，本席考慮了R v Turnbull (1977) 1 QB 22一案及Berrada (1990) 91 Cr App R 131指引，PW1沒有認錯D12，上訴人(D12)確實曾在案發當天，在九龍長沙灣青山道291號“帝國網絡”內聯同其他人以和安樂三合會社團成員的身份行事。」

26.裁判官裁定幾名上訴人的罪名成立。

上訴理據

27.代表D1的謝志浩大律師提出共8 點的主要上訴理據，並指定罪不安全及不穩妥。要點如下：

(1) 裁判官對D1及/或辯方存有偏見。

(2) 裁判官在審訊時所作的一些表達，使人覺得他把自己視為具有黑社會專家的資格。

(3) 控方於審訊過程中，在不必要的情況下引用了涉及D1名字的一件案例，令上訴人失去一個公平的審訊，裁判官亦從來沒有作出處理或補救。

(4) 裁判官沒有恰當地處理過辯方所提出的法律觀點和典籍；

(5) 裁判官在裁定有關控罪即「聲稱是三合會社團的成員」罪名成立前，錯誤地忽略了即使盡如控方案情所指，相關的「犯罪意圖」這個重要元素也未能成立，構成一個法律上的錯誤。

(6) 僅在上訴人被裁判官於2010 年1 月6 日裁定罪名成立前，即2009 年12 月7 日至2010 年1 月5 日，涉及PW1在同一臥底行動中的另一宗案件在區域法院審訊(DCCC580/2009)，而區域法院法官裁定PW1的證供不能被法庭所依賴，令致該案的所有被告人均被判無罪釋放。在此情況下，在同一卧底行動中的一些候審被告人均被獲得撤消控罪。換句話說，控方當時應否或會否繼續檢控上訴人只是排期聆訊上的時間問題。無論如何，這顯示出裁判官亦不應依賴PW1的證供把上訴人定罪。

(7) 裁判官的「裁斷陳述書」存在不正確的分析，及/或原則性的錯誤，包括：

(a) 以「推論」作為定罪的基礎；和

(b) 作出混亂及前後矛盾的事實裁定。

(8) 裁判官錯誤理解「以言入罪」的定義，這是一個法律上的錯誤。

28.謝大律師提交了詳細的書面陳詞解釋了上述的上訴理據；答辯方也以書面回應了上訴方的觀點。至於另外的兩名上訴人，他們沒有聘請大律師進行上訴，但他們都要求採納謝大律師的理據。

討論

29.就第 4 點上訴理據，謝大律師的主要投訴是「聲稱三合會社團的成員」是「以言入罪」的指控，即使被告人是在胡扯或說謊，都能夠被構成有關罪行。謝大律師認為在這情況下，法庭因應著這罪行的獨特性質，除了要求有關證供要有「可靠性」，還一定要有「準確性」。再者，這項控罪並非是「嚴格責任」之罪行，但裁判官祇是攏統地說已考慮過辯方的陳詞和案例，並沒有分析過辯方所提出的事情。

30.本席同意這項控罪並非是「嚴格責任」之類的罪行，否則就如辯方所說，就算講者是在酒醉後亂語或胡扯，也都可能會被定罪。但另一方面，與「刑事恐嚇」罪相比，聲稱的罪行確是更為寬鬆。就「刑事恐嚇」罪行而言，講者所用的表達須要構成恐嚇，控方亦須證明被告是有威脅意圖而非是在盛怒之下一時衝動的表達。聲稱為三合會社團成員的控罪卻祇涉及有意識下的聲稱。在這理解下，控罪是否定得太寬鬆而會導至不公平則屬見仁見智。一般來說，巿民不會無緣無故地作出這種聲稱，但這種聲稱可以帶有威脅性，也可以不帶威脅性的，情況不能一概而論。

31.謝大律師批評說那豈不是「胡扯」或「說謊」也能夠構成這控罪。本席的觀點是：「胡扯」或「說謊」都有可能構成控罪，尤其是後者，前者則要視乎情況而定。當然，不同的案情基礎可以引至不同的判刑結果。重要的是，這方面的法例正正就是要制止有人因不同原因或目的而去聲稱為三合會的成員，這是立法機構要壓止三合會活動的做法。如果市民是可以隨便向人自稱為三合會會員或「說笑」可以構成辯護的話，那這項法例就變得意義不大了。法例本身確是寬鬆，而控罪元素裡並沒有要求有關的支持證據必須要特別「可靠」及「準確」才可定罪。

32.在審理這類案件時，裁判官當然要如其他案件一樣對證供作小心評估，如果證據不可靠，或證人所說的不準確，那法庭當然不應定罪。另一方面，裁判官也不應在審理有關控罪額外要求控方的證供有更高程度的「準確性」才可定罪。一切要視乎個別案件的證據而言。

33.本席認為，裁判官如果可以在裁斷陳述書裡就他對控罪的理解稍作說明會較為理想，但在本案的情況下，基於他認為PW1的證供可以接受，因此祇是概括地總結指D1的說話已構成了「聲稱」是合乎邏輯的結論。

34.第 5 項上訴理據與第 4 項其實是相關的。謝大律師指控方未有證明D1的犯罪意圖。他認為香港特別行區訴吳禮康，HCMA744/2007一案確立了這項控罪是必需有犯罪意圖。謝大律師引用了法官在判詞中的特別一句說話來支持他的論點，即：「本席認為問題的關鍵是PW1如何理解那句話及上訴人是否有迫使PW1有受驚的意圖」(判詞第 11 段，第 5 頁)。

35.謝大律師指出，在本案當時的環境中，PW1根本不是D1的談話對象。再者，從有關的談話內容來看，就算上訴人有講過那些說話，他亦不可能有任何意圖會想令到當時的對話人即第 7 被告受驚，或想令他作出對自己不利的事情，或會令上訴人得到某些好處。

36.本席已小心閱讀過吳禮康的判詞。該案涉及的聲稱內容，是證人指案中的被告人曾向他說：「你而家當我和勝和流？」，之後被告人拿起玻璃樽擊向證人的頭部。裁判官最後裁定該名被告人聲稱是三合會的社團成員罪成立。

37.本席注意到在吳禮康案中，辯方針對這項定罪的上訴理據祇是：原審暫委裁判官在沒有證據支持下，錯誤地裁定上訴人曾經自稱是和勝和三合會會員，因此定罪不穩妥(本席強調)。這與謝大律師所提出討論的「犯罪意圖」是不同範疇的問題。

38.阮雲道法官在處理該案的上訴時的分析如下(見判詞第 11、12 段，第 5 頁)：

「11. 在本案上訴宗卷第38頁的承認事實第 5 項已提到『和勝和是香港三合會堂口之一』 ，所以本席並不認為本案必須傳召專家證人來分析有關上訴人向PW1說出的那句說話。本席認為問題的關鍵是PW1如何理解那句說話及上訴人是否有迫使PW1有受驚的意圖。

12. 基於上述的理由，本席並不認為裁判官忽略了各證人的證供而令本案的定罪不穩妥。另外，本席也不認為裁判官裁決上訴人就曾經自稱是三合會會員的定罪有錯誤及不穩妥。因此，本席裁定上訴人就定罪的上訴被駁回。」

39.很明顯，原訟庭的主要結論是案中的證據支持裁判官的裁決，即上訴人曾經說過有關的語句。在這基礎上，聲稱的控罪就已經成立。上訴人當時的說話明顯有令聽者受驚的意圖，其行動也表現了這種意圖。但這意圖並不是控罪的要素，本席不認為原訟庭的判詞作出過這項裁決。但如果真有這個意思，本席則會有所保留。第一，控罪的要素是「聲稱」不是「聲稱而令人受驚」。當有人向另一人表示自己是三合會成員，不論其目的是在告知對方他的三合會身份，或是在恐嚇對方，或祇是在表演錯以為是威風的事情，這都會構成聲稱之控罪。進一步來說，就算這人是在向第三者作聲稱，如果有另一人聽到，而裁判官亦接受其證供屬實的話，法庭都可判控罪成立。

40.本席認為裁判官在這方面並沒有犯法律上的錯誤，因此，第5 項上訴理據及相關的第 8 項上訴理據都不成立。

41.謝大律師在第 3 項理據中所指的「令上訴人失去公平審訊」的事情是有關在原審時代表控方的水大律師在陳詞時呈上了一份涉及D1名字的案例。他的投訴如下(見陳詞綱要第 17 段)：

「審訊時控方不公平地和無故地引用及呈堂案例香港特別行政區訴黃強及何國柱(裁判法院上訴案件2007 年第 176 宗)，此案例不涉及任何案中有任何爭議性的觀點，但對上訴人產生的不利和不公平卻顯然易見，令至上訴人沒有一個公平的審訊。控方的手法令到審訊產生了無法彌補的不公，而無論如何，裁判官亦從來沒有作出任何的處理或補救。」

42.謝大律師提到控方所引用的案例明顯涉及同一上訴人，而該案與正在審理中的案件又屬相同類形，因此控方如此向裁判官呈上案例，必定會對上訴人做成不公平的影響。謝大律師指出，其實該案所討論的議題，根本與本案無關，因此主控的做法是「不公平及不君子」的行為，不單令裁判官難以處理，亦導至審訊的公平性受到質疑。謝大律師依賴Randall v The Queen [2002] 1 WLR 2237一案批評主控是為了取勝而違背了公平檢控的責任。

43.謝大律師進一步指出，在這情況下，裁判官應即時批評主控的做法，再作出處理和補救，但他並沒有這樣做。

44.本席已閱讀過HCMA176/2007的判詞，當中涉及的問題也確如謝大律師所指與本案並無直接大關係。原訟庭阮雲道法官(當時官階)的主要裁決是控方並未能證明該案主要證人被邀請進入的是一個三合會團體，因此判上訴得直。本席看不出這件案對法庭審理本案有何協助。

45.本席認為，作為控方的代表，水大律師應該小心。就算案例真的與本案有關而必須呈堂去協助裁判官，在這獨特的情況下，她應先與辯方大律師商討，較為妥善的方法是將上訴人名字從案例副本上涂白，這即可避免顯示上訴人的名字。D1曾經被刑事檢控及被裁判官定罪是與本案無關及會引起偏見的資料，根本不應讓原審裁判官知道。

46.本席希望主控並非是蓄意地以此去透露上訴人曾經被控的背景，但其可能引起偏見的後果卻是無可避免的。又當謝大律師就這方面提出批評時，裁判官祇是回應了一句說：「你要問佢(主控)」(上訴綜卷第 415 頁，M至N 行)。在記錄上，本席看不到控方有作回應或裁判官有處理過這個問題。

47.本席認為，裁判官應特別提醒自己須排除相關訊息的不當影響，但裁判官似乎忽略了這點，這會影響審訊的公平性。

48.就第 1 項理據，謝大律師的陳述如下(書面陳詞第 8 段)：

「裁判官在審訊時對上訴人及/或當時案中的其他被告存有偏見，或至少令人看起來感覺如此，其詳情包括在聽取證供時裁判官明顯地(或似乎是如此)已把他們當成是黑社會份子。

(a) 早於聆訊的第一天即2009 年11 月2 日，裁判官向當時的所有被告人包括上訴人宣稱：『我亦都唔係第一次做黑社會，我亦都唔係第一次審黑社會，我做大律師嘅時候，我亦都係代表過一啲龍頭阿哥，所謂個阿公，我都幫佢代表過，打過官司。』

……」

49.謝大律師認為(見第 11 段)：

「裁判官作出以上的聲稱及提問，很明顯是因為他在審訊還未完結前已經一早有了他的裁斷，把上訴人及/或其他被告當成是黑社會份子，對他們存有偏見。至少，從客觀角度來看，一個公平和知情的旁觀者會斷定真的有可能或有危險法庭是這樣。」

50.有關的謄本記錄可見於上訴綜卷第 590 頁L‑M行。謝大律師向本席解釋過事情的背景。裁判官是因為某被告人似乎對法庭的表現有欠尊重而不滿，因此作出上述的表達。

51.主審裁判官有責任去維持法庭的尊嚴及秩序，如有人對法庭表現不敬，裁判官當然可以直接提出甚至以藐視法庭的原則處理。但不論情況如何，本席認為，類似的說話，絕對不應出自正在審案的裁判官。從某角度看來，他的表達也確實會令旁觀的第三者覺得他認為接受審訊的被告是黑社會人士，或是與黑社會有關人士，但其地位不比他以前代表過的龍頭阿公，或阿哥，因此不應在他面前表現囂張。本席認為，這絕對不是提醒被告人須要尊重法庭，尊重法律的恰當表達。這對裁判官必須持平審訊的原則必定構成負面的影響。

52.另一項令本席關注的理據是第 6 項。區域法院法官在聽過涉及同一主要證人的證供後，認為他(PW1)的證供不可被法庭依賴，因此裁定各被告人罪名不成立。控方後來決定不再起訴其他候審人士。

53.謝大律師引述了該案主審法官李素蘭的部份判詞。李法官對該證人證供之可靠性作出了批評。本席認為她的批評是中肯的。當然，在一般情況下，法庭對同一證人的可信性或可靠性可以有不同的結論，但李法官看來並非是在否定PW1的基本誠信，問題在於其證供內容的可靠性。一位證人的整體可靠性在被法官質疑後，其他法官或裁判官可否能在無合理疑點下全盤接受類似的證供確是值得商確。正因如此，控方正確地決定不再控訴其他的被告人。雖然這是在本案審訊之後的發展，但以“重審”的角席再審視PW1的證供，基於李法官的分析，本席難以反駁謝大律師在這議題上的陳詞。如果PW1證供的可靠性被質疑的話，那就必定會影響到定罪的穩妥性。

54.謝大律師提出的其他上訴理據，即第二、四及七項，經考慮後，本席認為並不足以構成影響裁決的理由。

結果

55.本席認為原審時有不公平的情節，而控方的證據基礎亦顯得不穩妥。因此本席裁定上訴得直，三名上訴人的定罪撤消，刑罰擱置。

答辯人：由律政司高級檢控官馮美琪代表香港特別行政區。

2010 年6 月29 日

第一上訴人：無律師代表，親自出庭。

2011 年1 月20 日

第一上訴人：由林文傑律師事務所轉聘謝志浩及黃麗貞大律師代表。

第二及第三上訴人：無律師代表，親自出庭。